淺析法益保護(hù)前置

現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展突飛猛進(jìn)，我們享受科技帶來的日益美好的生活的同時(shí)也承受著由科技發(fā)展所代來的越來越多的風(fēng)險(xiǎn)，如網(wǎng)絡(luò)犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、毒品犯罪、食品安全犯罪等?！白詮?0世紀(jì)中期以來，工業(yè)社會(huì)的社會(huì)機(jī)制已經(jīng)面臨著歷史上前所未有的一種可能性，即一項(xiàng)決策可能會(huì)毀滅我們?nèi)祟愘囈陨娴倪@顆行星上的所有生命。僅僅這一點(diǎn)就足以說明，當(dāng)今時(shí)代已經(jīng)與我們?nèi)祟悮v史上所經(jīng)歷的各個(gè)時(shí)代都有著根本的區(qū)別。” 在這樣的社會(huì)環(huán)境下，傳統(tǒng)的以實(shí)害犯為基礎(chǔ)的法益保護(hù)理論已經(jīng)不足以對(duì)我們的法益進(jìn)行全面周密的保護(hù)，因此法益保護(hù)前置理論開始出現(xiàn)，以應(yīng)對(duì)社會(huì)飛速發(fā)展所帶來的各種風(fēng)險(xiǎn)。所謂法益保護(hù)前置，即刑法的提前介入，刑罰的早期化，將那些還未出現(xiàn)實(shí)際的法益侵害結(jié)果的行為或還未達(dá)到具有現(xiàn)實(shí)的、緊迫的法益侵害危險(xiǎn)的行為規(guī)定為犯罪，予以刑罰處罰，如抽象危險(xiǎn)犯、持有型犯罪、預(yù)備犯等。

一、我國(guó)關(guān)于法益保護(hù)前置理論的學(xué)說

罪刑法定原則是我國(guó)刑法的基本原則之一，這一基本原則是以實(shí)害犯為基礎(chǔ)的，而法益保護(hù)前置理論打破了這一基礎(chǔ)，所以該理論是對(duì)傳統(tǒng)刑法理論的挑戰(zhàn)，雖然這一理論正在逐漸成為我國(guó)學(xué)者討論研究的熱點(diǎn)問題，但目前還尚未形成系統(tǒng)的學(xué)說。但對(duì)于與該理論相近的“風(fēng)險(xiǎn)刑法”大體存在以下兩種觀點(diǎn)，一部分學(xué)者認(rèn)為：在當(dāng)今時(shí)代背景下，人們對(duì)于各種風(fēng)險(xiǎn)的不安感愈發(fā)強(qiáng)烈，為了應(yīng)對(duì)日益增多的風(fēng)險(xiǎn)，保障社會(huì)的安全與秩序，刑法應(yīng)該由滯后性轉(zhuǎn)變?yōu)轭A(yù)防性，即以處罰抽象危險(xiǎn)犯等方式來對(duì)法益進(jìn)行前置保護(hù)?！霸诿鎸?duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下法益保護(hù)的需求時(shí)，傳統(tǒng)刑法的反應(yīng)速度、反應(yīng)方式以及對(duì)公眾的保護(hù)程度都顯得蒼白無力。社會(huì)需求作為法律最重要的形塑性力量之一，必然會(huì)催生法律的變遷?！?另一部分學(xué)者則認(rèn)為：風(fēng)險(xiǎn)刑法的理念與傳統(tǒng)刑法的本質(zhì)存在一些沖突，如與罪刑法定原則的沖突，與刑法謙抑性的沖突等。因?yàn)椤帮L(fēng)險(xiǎn)”一詞是一個(gè)模糊的概念，很難界定，所以有學(xué)者認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)刑法具有很強(qiáng)的模糊性和不確定性，違反了罪刑法定原則。刑法作為最嚴(yán)厲的懲罰措施，應(yīng)當(dāng)是最后一道防線，但風(fēng)險(xiǎn)刑法的出現(xiàn)一定會(huì)使刑法擴(kuò)大處罰范圍和力度，使刑法的觸角向前延伸，如果不能很好地把握和界定“風(fēng)險(xiǎn)”的界限，勢(shì)必會(huì)違反刑法的謙抑性，甚至達(dá)到侵犯人權(quán)的程度，即“用刑法來控制風(fēng)險(xiǎn)的做法會(huì)導(dǎo)致更多的風(fēng)險(xiǎn)，刑法保護(hù)早期化不利于公民人權(quán)的保障?！?更有激進(jìn)者認(rèn)為“風(fēng)險(xiǎn)刑法是反法治的” 。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)存在的風(fēng)險(xiǎn)雖然具有很高的不確定性，但同時(shí)又具有強(qiáng)烈的破壞性，一旦引發(fā)侵害結(jié)果，必然會(huì)造成巨大的損害。刑法的目的和意義是保護(hù)法益，而傳統(tǒng)的法益保護(hù)理論具有很強(qiáng)的滯后性，在法益受到侵害產(chǎn)生侵害結(jié)果之后才對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，這已然無法消除人們對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的不安感。因此，本文肯定風(fēng)險(xiǎn)刑法存在的價(jià)值，但其應(yīng)當(dāng)依附于刑法整體的理論體系，不得違背刑法的基本原則。“如果刑法面對(duì)‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)無動(dòng)于衷、毫無作為，那么這樣的刑罰肯定是不可取的。但是，如果刑法為化解‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)而過于擴(kuò)張甚至突破罪刑法定主義、責(zé)任主義等法治刑法的底線，那么同樣也不可取。” 綜上，本文也當(dāng)然肯定法益保護(hù)前置理論的存在價(jià)值，但對(duì)前置保護(hù)的法益的范圍和限度應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的控制，在不違背刑法理論基本原則的前提下，在不侵犯人權(quán)的前提下，為法益提供最周密的保護(hù)。

二、國(guó)外風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視域下的法益保護(hù)前置理論

1986年德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里希·貝克在其出版的《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》這一著作中率先提出了“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”一詞。雖然在其發(fā)表之初這一概念并沒有引起很高的關(guān)注和討論，但是隨著社會(huì)的發(fā)展，“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”開始逐漸成為學(xué)界探討的熱點(diǎn)問題?！半S后，貝克通過《風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代的生態(tài)政治》（1988）、《世界風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》（1999）、《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的修正》（2000）、《自由與資本主義》（2001）、《‘9·11事件后的全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》（2001）等一系列著作系統(tǒng)地建立了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論。”

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，關(guān)于法益保護(hù)前置理論在日本刑法學(xué)界出現(xiàn)了三種立場(chǎng)。持肯定立場(chǎng)的學(xué)者認(rèn)為，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的背景下人們需要適應(yīng)新的倫理道德、新的行為準(zhǔn)則、新的規(guī)范意識(shí)，而規(guī)范意識(shí)的形成是刑法的機(jī)能之一，法益保護(hù)前置理論對(duì)形成新的規(guī)范意識(shí)具有積極意義，所以應(yīng)當(dāng)支持法益保護(hù)前置理論的推行。持否定立場(chǎng)的學(xué)者則認(rèn)為，只有個(gè)人的法益，如生命、財(cái)產(chǎn)等那些傳統(tǒng)法益才是刑法保護(hù)的對(duì)象，而法益保護(hù)前置理論所保護(hù)的法益范圍過大，其將除個(gè)人法益之外的社會(huì)法益等超個(gè)人法益也納入到刑法保護(hù)的范疇，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)刑法的過度介入，導(dǎo)致一系列更大的問題，所以法益保護(hù)前置理論沒有存在的價(jià)值與必要。持中立觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，將某些法益進(jìn)行適當(dāng)?shù)那爸帽Ｗo(hù)是在當(dāng)今的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下的不得已而為之，有其存在的必要性與合理性，但是應(yīng)當(dāng)加以嚴(yán)格的限定來規(guī)避其帶來的弊端。

筆者認(rèn)為，持否定立場(chǎng)的人顯然只是從應(yīng)然的角度看問題，沒有充分考慮到當(dāng)代社會(huì)與過去之間存在的巨大差異，依然用傳統(tǒng)刑法理論應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)捉襟見肘，若繼續(xù)固守原有的法益保護(hù)理論、實(shí)害犯理論，必將有越來越多的重大法益會(huì)因得不到及時(shí)的周延的保護(hù)而遭到無法挽回的損害。所以傳統(tǒng)的刑法理論體系應(yīng)當(dāng)隨著時(shí)代的變遷和社會(huì)的發(fā)展進(jìn)行進(jìn)一步的完善和改進(jìn)，法益保護(hù)前置理論勢(shì)在必行。

三、本文對(duì)法益保護(hù)前置的界定

筆者認(rèn)為，法益保護(hù)前置并不是要完全推翻原有的法益保護(hù)理論，也不是要將所有的法益都前置保護(hù)。在刑法學(xué)發(fā)展的歷史長(zhǎng)河中，雖然各種學(xué)說理論經(jīng)歷了無數(shù)次的探討博弈已經(jīng)形成了較為完備的理論體系，但是都是在出現(xiàn)問題之后才解決問題，所以刑法具有不可避免的滯后性，雖滯后但是也足以匹配過去社會(huì)發(fā)展的腳步?，F(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展日新月異，人們的思想每天都在新生事物的刺激下發(fā)生著巨大的轉(zhuǎn)變，生態(tài)系統(tǒng)和社會(huì)環(huán)境也迎來了前所未有的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)刑法理論的滯后性明顯對(duì)一些新生犯罪行為無能為力，如破壞生態(tài)環(huán)境的犯罪，恐怖主義犯罪、反人類的犯罪等，這些行為產(chǎn)生的侵害結(jié)果是具有強(qiáng)烈破壞性而且是不可逆轉(zhuǎn)的，等到結(jié)果出現(xiàn)刑法才對(duì)行為人進(jìn)行制裁已經(jīng)為時(shí)過晚，所以對(duì)重大的法益應(yīng)當(dāng)進(jìn)行前置保護(hù)。但對(duì)于一些傳統(tǒng)的法益，傳統(tǒng)刑法足以對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的就不能將其隨意的劃入前置保護(hù)的范疇，比如對(duì)于人身權(quán)，不能因?yàn)橐痪洹拔乙獨(dú)⒘四恪?、“我要打死你”，或者推搡一下就?duì)認(rèn)為存在侵害人身權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)而對(duì)其進(jìn)行刑罰處罰，那樣就會(huì)引發(fā)違反刑法基本原則、侵犯人權(quán)等刑法風(fēng)險(xiǎn)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，可以被前置保護(hù)的法益必須是那些傳統(tǒng)刑法不足以對(duì)其進(jìn)行周全的保護(hù)，并且主體范圍廣、一旦受到侵害將造成無法估量且不可挽回的結(jié)果的重大法益，如國(guó)家法益、社會(huì)法益等。

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作者簡(jiǎn)介：

周瑩瑩（1991.10-），女，漢族，遼寧營(yíng)口人，助教，碩士，主要從事刑法學(xué)教育研究。

（武警警官學(xué)院 ?四川 成都 ?610213）