野生動物防疫的刑法規(guī)范建構(gòu)

胡宇行

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

全國人大常委會于2020年2月24日發(fā)布、實施的《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《禁食決定》）在總結(jié)“非典”疫情、新型冠狀病毒肺炎（以下簡稱“新冠肺炎”）疫情教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，以禁食野生動物的堅決態(tài)度，為濫食野生動物的社會現(xiàn)狀放下了閘門。

《禁食決定》僅僅以簡短文本的形式在新冠肺炎疫情期間憑借及時叫停的意圖對社會傳達(dá)出立法機(jī)關(guān)對于食用野生動物極度保守的態(tài)度，其作用的顯現(xiàn)仍需后續(xù)出臺配套法律規(guī)范予以細(xì)化，在具體部門法各自的范疇內(nèi)形成新的制度架構(gòu)。

1 野生動物犯罪之現(xiàn)行《刑法》規(guī)范

刑法具有謙抑性，[1]規(guī)制對象為嚴(yán)重擾亂、危害社會的違法行為，其保護(hù)所有部門法所保護(hù)的法益。[2]因此，刑法是規(guī)制嚴(yán)重社會越軌行為的部門法，是懲治犯罪的最后手段，其適用范圍相對保守，具有嚴(yán)厲性。[3]對于野生動物的保護(hù)，現(xiàn)今較多適用行政手段，即以《野生動物保護(hù)法》為主對非法獵捕、繁育、買賣、利用、生產(chǎn)、經(jīng)營、運(yùn)輸、攜帶、寄遞等行為所采取的罰款、吊銷許可證或執(zhí)照、沒收違法所得、非法財物等行政處罰，以及責(zé)令停止違法行為、限期改正、限期捕回等行政命令。行政法的管制更加寬泛具體，是對野生動物所涉法益的全方位保護(hù)。

《刑法》與野生動物有關(guān)的罪名見于第151條走私珍貴動物、珍貴動物制品罪；第340條非法捕撈水產(chǎn)品罪；第341條非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，非法狩獵罪。其中第151條為破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序類犯罪；第340條、第341條為妨害社會管理秩序類犯罪，具體而言為危害生態(tài)平衡性環(huán)境犯罪，[4]上述罪名所展現(xiàn)出的是刑法對不同法益侵害的保護(hù)偏向，其中危害生態(tài)平衡性環(huán)境犯罪按法益保護(hù)類別還可細(xì)分為第340條所關(guān)注的漁業(yè)、水產(chǎn)資源繁育保護(hù)相關(guān)法益，以及第341所關(guān)注的珍貴、瀕危野生動物的生存繁衍相關(guān)法益。上述罪名所保護(hù)的相異法益實質(zhì)生成了不同的犯罪懲治路徑，體現(xiàn)出刑法對于經(jīng)濟(jì)秩序與生態(tài)平衡保護(hù)的不同側(cè)面。

《刑法》具體條文法益保護(hù)的類型化偏向彰顯了刑法的嚴(yán)厲性對于調(diào)整復(fù)雜社會關(guān)系全面、周全的特征。正因為如此，刑法應(yīng)關(guān)注新晉社會越軌行為對于社會利益的嚴(yán)重?fù)p害，從而增加相應(yīng)的刑罰懲戒覆蓋范圍。申言之，《禁食決定》的實施應(yīng)以最高立法機(jī)關(guān)常設(shè)機(jī)關(guān)的法律規(guī)范建構(gòu)意圖給予刑法這一部門法以新的法益保護(hù)動向指引，故須對現(xiàn)行《刑法》涉及野生動物的相關(guān)規(guī)范進(jìn)行重構(gòu)，以輝映《禁食決定》對于禁食野生動物所擲出的相關(guān)舉措。

2 野生動物防疫之刑法規(guī)范建構(gòu)路徑

根據(jù)《禁食決定》第1條、第2條之規(guī)定，本次禁食野生動物的擴(kuò)張范疇為“三有動物”和其他陸生野生動物，并未新增除國家重點保護(hù)水生野生動物之外的其他水生野生動物進(jìn)入禁食行列，因此《刑法》第340條非法捕撈水產(chǎn)品罪不在本文討論之列。

《禁食決定》主要圍繞禁食野生動物設(shè)置了對其上游獵捕、交易、運(yùn)輸?shù)刃袨榈慕剐砸?guī)定。在具體的刑法規(guī)范建構(gòu)需求中，所要完成的任務(wù)是法益保護(hù)填補(bǔ)，需要對嚴(yán)重違反野生動物防疫規(guī)定的行為進(jìn)行罪行重構(gòu)，以填補(bǔ)此類具有嚴(yán)重危害社會公共衛(wèi)生安全的行為造成的法益侵害或侵害風(fēng)險招致的法益減損。申言之，需要解決兩個問題，其一，是否創(chuàng)設(shè)的新的罪名；其二，是否完善現(xiàn)有罪名。

2.1 不必創(chuàng)設(shè)新的罪名

從罪名設(shè)置角度看，現(xiàn)行《刑法》第151條、第341條已經(jīng)實現(xiàn)了對野生動物走私、非法狩獵、獵捕、殺害、收購、運(yùn)輸、出售諸行為的規(guī)制。特別對于《刑法》第341條，于2000年12月11日實施的《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕37號）第2條對其所述“收購、運(yùn)輸和出售”行為作了具體解釋，第3至6條對其所述“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的入罪門檻作了罪量要求的細(xì)致規(guī)定，以明確該罪情節(jié)犯的具體適用規(guī)則。[5]

因此，在食用行為的上游環(huán)節(jié)—走私、非法狩獵、獵捕、殺害、收購、運(yùn)輸、出售野生動物的行為均已受刑法規(guī)制的情形下，所要解決的問題便成為是否需要對“食用”野生動物本身以新的罪名施以刑法約束。在刑法的規(guī)范體系中，對個人自給型違法，因為其并不直接侵害他人正當(dāng)權(quán)益，對社會公共利益的危害亦較輕，因此常被判定僅違法而不為罪。譬如嫖娼行為本身僅違法，但向不特定公眾提供性服務(wù)，即組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫的行為則會因嚴(yán)重侵犯社會公共利益，違反公序良俗，與主流價值觀相悖，而將受到《刑法》第8章所涉罪名的規(guī)制；又如個人自己吸食毒品及持有毒品的行為僅涉嫌違法，并不會觸犯《刑法》第6章第7節(jié)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的相關(guān)犯罪。之所以野生動物時至今日才火速全面禁食，原因其一，我國的飲食文化具有食用野生動物的習(xí)慣；原因其二，野生動物致疫的總體概率很低。而《禁食決定》卻如此迫切地用杜絕的方式為食用野生動物的陋習(xí)拉上紅線，其原因莫過于經(jīng)歷了“非典”疫情和當(dāng)下的新冠肺炎疫情，這種微乎其微的疫情概率一旦出現(xiàn)，給國家的經(jīng)濟(jì)、社會及公民的生命、財產(chǎn)造成的損害都可能是空前巨大的，歷次教訓(xùn)使得《禁食決定》采取了全面禁止的堅決態(tài)度。

值得注意的是，個人食用野生動物與個人吸食毒品、嫖娼等行為不同，一些野生動物帶有人畜共患的傳染病毒，其潛藏著造成病毒由動物轉(zhuǎn)移至食用者的風(fēng)險，從而造成“人傳人”的現(xiàn)象，進(jìn)而通過人際傳播放大為疫情散漫于人類社會，給公共衛(wèi)生安全帶來損害。從這個角度看，食用野生動物是具有疫病傳播風(fēng)險的，其侵害的法益不僅僅是個人的身體健康，也同時包含著社會公共衛(wèi)生安全利益，故具有被刑法規(guī)制的可能。但如前述所言，食用野生動物造成大規(guī)模疫情的概率很低，從2002年“非典”疫情到如今2020年新冠肺炎疫情，共經(jīng)歷了18年，若為非法食用野生動物創(chuàng)設(shè)新的罪名，其悖論為，野生動物相關(guān)罪名實害犯的較高蓋然性或許會使該罪也須經(jīng)歷18年才能再被適用一次；況且，即使因食用野生動物招致了疫情，由于疫病傳播的過程性，病毒傳染機(jī)理的復(fù)雜性，追根溯源亦十分困難，也往往難以確定真正的“零號病人”，即使找到也很難證明其致病緣由。綜上所述，單獨(dú)在現(xiàn)行《刑法》框架下創(chuàng)設(shè)罪名規(guī)制非法食用野生動物的行為是不必要的。

2.2 須完善現(xiàn)有罪名

《刑法》對于走私、非法獵捕、殺害、收購、運(yùn)輸、出售諸行為的規(guī)制有明確的適用客體，即“珍貴、瀕危野生動物”，指向《國家重點保護(hù)野生動物名錄》。其保護(hù)的法益為生物多樣性及物種稀缺性，與保障公共衛(wèi)生安全，阻斷食用野生動物所致疫病傳播風(fēng)險無關(guān)。

具體而言，于2000年12月11日實施的《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕37號）第1條將《刑法》第341條第1款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”解釋為“包括列入《國家重點保護(hù)野生動物名錄》的國家一、二級保護(hù)野生動物……以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種”；于2014年9月10日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號）第10條將《刑法》第151條第2款規(guī)定的“珍貴動物”解釋為“包括列入《國家重點保護(hù)野生動物名錄》中的國家一、二級保護(hù)野生動物……以及馴養(yǎng)繁殖的上述動物”。司法解釋明確了野生動物犯罪罪名所涉“珍貴、瀕危野生動物”表述的違法性依據(jù)均為《國家重點保護(hù)野生動物名錄》所列國家一、二級保護(hù)野生動物及其人工種群。[4]

質(zhì)言之，果子貍、蝙蝠等野生動物雖未被列入《國家重點保護(hù)野生動物名錄》，但被證實是多種人畜共患病毒的宿主，帶病能力強(qiáng)，是具有高傳染致病風(fēng)險的野生動物，其侵犯的法益并非指向生物多樣性與物種稀缺性，而是指向在現(xiàn)今風(fēng)險社會科學(xué)不確定特征下存在的，由野生動物疫病傳播風(fēng)險導(dǎo)致的公共衛(wèi)生安全風(fēng)險。[6]而《刑法》現(xiàn)有的罪刑規(guī)范并未囊括《禁食決定》實施后迫切需要嚴(yán)格規(guī)范的圍繞禁食展開的野生動物防疫需求，故需要對現(xiàn)行《刑法》罪名進(jìn)行重構(gòu)，填補(bǔ)公共衛(wèi)生安全保障的法益需求。

具體而言，其一，應(yīng)在《刑法》第151條、第341條涉及“珍貴、瀕危野生動物”的條文規(guī)范表述中與之并列加入“高疫病傳播風(fēng)險野生動物”這一適用對象；其二，應(yīng)盡快效法“珍貴、瀕危野生動物”的配套規(guī)范—《國家重點保護(hù)野生動物名錄》，創(chuàng)制按照野生動物疫病傳播風(fēng)險劃分得到的《國家野生動物疫病傳播高危名錄》，使得“高疫病傳播風(fēng)險野生動物”有明確的范圍參照，以期用法律解釋的聯(lián)結(jié)方式保證法益保護(hù)的完整與周全。

3 結(jié)語

德國學(xué)者李斯特認(rèn)為，目的刑的生成源于刑罰的法益保護(hù)特征，[7]刑罰的主要目的是保護(hù)法益。[8]為銜接《禁食決定》的規(guī)定，滲透立法精神，野生動物防疫的刑法規(guī)范建構(gòu)應(yīng)本著保障公共衛(wèi)生安全，阻斷食用野生動物所致疫病傳播風(fēng)險的法益填補(bǔ)動向，在現(xiàn)行《刑法》野生動物相關(guān)規(guī)范的基礎(chǔ)上，加入規(guī)制“高疫病傳播風(fēng)險野生動物”的條文表述，并著手制定《國家野生動物疫病傳播高危名錄》以明確刑法在該領(lǐng)域的刑罰打擊面。