試論國際投資中判定間接征收的關(guān)鍵要素及應(yīng)對策略

孫珵珵

(中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088)

間接征收問題一直以來都是國際投資領(lǐng)域關(guān)注的重點問題，法學(xué)界、政府部門和國際仲裁機構(gòu)對此問題作了長期的理論研究和實踐探索，相關(guān)國際條約對間接征收作了一般闡述，但至今沒有形成明確統(tǒng)一的判定依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，東道國在什么背景下采取什么措施構(gòu)成間接征收，如何判定和應(yīng)對間接征收，這對外國投資者和東道國都具有重要意義。我國現(xiàn)已成為當(dāng)今世界最大的資本輸入國之一，資本輸出也在日益增多，在國際投資這個大舞臺上，資本輸入和輸出活動將越來越頻繁，不可避免地將要面對間接征收問題，有必要從研究間接征收歷史特征和最新動態(tài)入手，科學(xué)分析間接征收判定的關(guān)鍵要素并找到其相互聯(lián)系，進而形成應(yīng)對間接征收的對策措施，為我國的國際投資活動提供有力有效的法律支撐。

一、間接征收的性質(zhì)特征及發(fā)展動態(tài)

隨著理論與實踐的不斷探索，國際法學(xué)界對間接征收的性質(zhì)認(rèn)識趨于統(tǒng)一，通常是指東道國政府通過采取限制國際投資者投資利益并使其失去對財產(chǎn)控制的經(jīng)濟管制活動。間接征收對國際投資者意味著財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)濟利益的嚴(yán)重侵害，對東道國主要是外資引進和國家形象受到負面影響。與直接征收相比較，間接征收的展現(xiàn)方式主要是國家管制，具有一定程度的隱蔽性，特別是牽涉國家公共健康、安全和環(huán)境保護時，間接征收與國家外資管理權(quán)的分辨難度較高，判定間接征收的難度進一步加大，國際仲裁庭對國際間投資糾紛的仲裁難度也隨之加大，導(dǎo)致國際投資者對可能面對的間接征收問題高度敏感和關(guān)注，也使得東道國面臨如何正確行使國家管制權(quán)和防范濫用職權(quán)避免被訴的雙重考驗。間接征收從本質(zhì)上講是國際投資者財產(chǎn)保護權(quán)與東道國管制權(quán)之間的斗爭，這是間接征收的一對基本矛盾，國際投資者在考慮其投資行為時，往往關(guān)注“合理期待”是否得到滿足并有一個穩(wěn)定寬松健康的投資環(huán)境；而東道國既要吸引外資用于本國經(jīng)濟建設(shè)，又要對外國投資活動依法實施監(jiān)管，有時因維護國家公共健康、安全和環(huán)境保護等采取征收措施。在國際投資領(lǐng)域，雖然大部分國家政府認(rèn)可國家管制權(quán)，但保護國際投資者財產(chǎn)即私人財產(chǎn)是所有國家民法中的關(guān)鍵部分，往往不適用于國際投資者與東道國之間經(jīng)濟利益的糾紛解決。目前國際法對間接征收判定雖然尚未形成統(tǒng)一依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，但普遍認(rèn)為判定間接征收的要素應(yīng)主要考慮政府管制措施的性質(zhì)、目的和特征，對國際投資者投資行為特別是經(jīng)濟利益造成的影響，以及對國際投資者的“合理期待”干預(yù)程度等。間接征收的性質(zhì)特征還體現(xiàn)在東道國與投資者母國之間的較量。國際投資者通常情況下都會接受東道國的投資指引審核，但在具體實施過程中，當(dāng)投資者的投資利益在東道國受到影響時，投資者的母國可以通過制度規(guī)則與東道國進行交涉，保證投資者的合法權(quán)益。由此可見，外國投資者與東道國的矛盾體現(xiàn)的也是外國投資者母國與東道國之間的矛盾。

間接征收的形成經(jīng)歷了一個復(fù)雜的演進過程，大致包括三個階段。第一階段是第二次世界大戰(zhàn)后至上世紀(jì)70年代初。這期間聯(lián)合國通過了幾個標(biāo)志性規(guī)章，主要有《關(guān)于自然資源永久主權(quán)的宣言》《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》等，這些規(guī)章明確政府對外來資本實施征收的權(quán)利，導(dǎo)致大多數(shù)二戰(zhàn)時期的殖民國家為促進本國經(jīng)濟發(fā)展和維持政府經(jīng)濟權(quán)利，而對外來資本展開征收。這階段司法界對征收問題的研究更多關(guān)注的是直接征收判定及補償標(biāo)準(zhǔn)。第二階段是上世紀(jì)70年代至上世紀(jì)80年代。這期間亞洲“四小龍”抓住發(fā)達國家向國外輸送勞動密集型產(chǎn)業(yè)的機遇，利用當(dāng)?shù)氐土畡趧恿?yōu)勢并引入外來資本及先進管理經(jīng)驗，實現(xiàn)了經(jīng)濟上的騰飛，其他發(fā)展中國家紛紛效仿其經(jīng)濟發(fā)展模式，通過引進外來資本發(fā)展本國經(jīng)濟。這階段大多數(shù)國家沒有對外來資本進行征收，法學(xué)界對征收問題也關(guān)注度不高。第三階段是20世紀(jì)90年代到現(xiàn)在。發(fā)展中國家認(rèn)識到片面追求經(jīng)濟增長帶來的消極影響，有針對性地改變政府發(fā)展方針和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，提高對非經(jīng)濟利益的保障水平，由此也影響了一些國際投資者經(jīng)濟利益，有的向國際仲裁委員會發(fā)起仲裁。東道國通過制定規(guī)章制度限制國際投資者經(jīng)濟利益的獲得是否構(gòu)成征收行為，引起法學(xué)界的高度重視，至此間接征收的判定仲裁登上國際投資糾紛舞臺。

近些年因間接征收引發(fā)的國際投資仲裁實踐新動態(tài)值得關(guān)注。一是仲裁案件多發(fā)。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會發(fā)布的數(shù)據(jù)(1)上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會商事仲裁研究中心：《投資者與東道國爭議解決2017年度觀察》概覽，http：//www.lawyers.org.cn/info/d405582d6bb24d21aad272e804abe077。，2017年，世界上國際投資者與東道國爭議糾紛案件有855余件，其中本年度新增65件，這里面有48個國家被提起訴訟，大多涉及間接征收問題，包括東道國管制權(quán)的行使及間接征收、間接征收及比例原則的適用、東道國法院拒絕執(zhí)行仲裁裁決是否構(gòu)成征收等。二是判定標(biāo)準(zhǔn)有所不同。例如歐洲國家修改可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展法律而引起的大規(guī)模被訴案，早在20世紀(jì)初葉，歐洲許多國家相繼出臺了降低準(zhǔn)入門檻和減少稅收等法律措施，以吸引國內(nèi)外投資者加大投資用于可再生能源產(chǎn)業(yè)建設(shè)，但由于金融危機爆發(fā)導(dǎo)致經(jīng)濟蕭條衰退，其優(yōu)惠措施難以為繼，轉(zhuǎn)而修改法律限制國際投資者的投資活動，導(dǎo)致其財產(chǎn)權(quán)被剝奪或經(jīng)濟利益受損害，投資者向國際仲裁庭提起訴訟，但仲裁庭在裁決時對不同案件的仲裁結(jié)果存在較大差別，認(rèn)為有的東道國修改法律沒有違反公平合理待遇原則和投資者的“合理期待”，不構(gòu)成間接征收；而有的則違反了投資協(xié)議，短期內(nèi)因法律發(fā)生顛覆性變化損害了投資者的財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)濟利益，構(gòu)成了間接征收，應(yīng)予以賠償。三是國際投資面臨雙重風(fēng)險挑戰(zhàn)。歐盟理事會2017年10月10日頒布2017/C422命令，強調(diào)不管哪個國家的投資者在向歐盟成員國投資時，既要考慮該國制定的法律，還要考慮歐盟的法律，以及該國法律是否與歐盟法律相符合。這些新動態(tài)表明：在全球經(jīng)濟一體化時代，各國之間國際投資活動不斷增多，因間接征收提起的訴訟案件也隨之增多；投資者提起訴訟仲裁的原因涉及政府管轄權(quán)、法律的朝令夕改、執(zhí)法不公和公平合理待遇適用等，對實體案例的判定呈現(xiàn)“一案一判”的態(tài)勢；歐盟頒布新的法律不僅使投資者面臨雙重壓力考驗，也使間接征收判定既要考慮東道國法律還要考慮歐盟法律這一雙重性特征。這些新動態(tài)啟示我們，間接征收成因復(fù)雜，各相關(guān)判定要素之間交錯關(guān)聯(lián)，國際法對間接征收的判定尚未統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，使新時期國際投資領(lǐng)域判定間接征收的難度進一步增大，亟待研究完善間接征收判定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)和路徑方法，同時也對我國研究間接征收判定要素和應(yīng)對策略，構(gòu)建適應(yīng)國際投資形勢和國情的法律體系具有重要借鑒作用。

二、間接征收判定的關(guān)鍵要素解析

當(dāng)前，國際法學(xué)在總結(jié)國際投資領(lǐng)域仲裁判例模式的基礎(chǔ)上，圍繞間接征收的判定，分別產(chǎn)生了以對投資者財產(chǎn)權(quán)利影響程度為判定標(biāo)準(zhǔn)的唯一效果學(xué)說，以東道國政府行為性質(zhì)為判定標(biāo)準(zhǔn)的行政權(quán)力學(xué)說，以及綜合考慮征收實際效果和政府行為性質(zhì)的效果混合學(xué)說。但由于每個案例都有其自身的差異性，各種學(xué)說都難以成為適用所有情形且保證公平公正判定的通用法則。要準(zhǔn)確判定國際投資中的間接征收，應(yīng)在研究有關(guān)學(xué)說理論的基礎(chǔ)上，深入分析間接征收判定的各要素及相關(guān)之間聯(lián)系，找到間接征收判定的路徑和方法。

要素一，東道國政府管制措施的行為性質(zhì)

判定東道國政府采取的管制措施是否構(gòu)成間接征收，一個重要因素是其措施是否出于維護國家公共利益，這是權(quán)衡監(jiān)管和征收二者關(guān)系的關(guān)鍵所在，這項準(zhǔn)則在一系列國際和國內(nèi)法律中被廣泛認(rèn)可，也就是說，東道國政府在一定條件下為了公共利益、健康安全和社會福利等，可以對外國投資者的財產(chǎn)實行國有化或征收，否則就構(gòu)成征收并予以賠償。因此，在判定間接征收時，政府管制措施的行為性質(zhì)、特征、目的等相關(guān)要素，一直是仲裁庭裁決判定間接征收的關(guān)鍵要素之一。東道國政府管制措施構(gòu)成間接征收的情形主要有：

一是政府失職瀆職。間接征收大多是由東道國政府或下屬機構(gòu)的主動管制行為引起的，其中也包括東道國政府玩忽職守和不作為而使國外投資者投資利益受到損害，因此東道國政府必須對外國投資者的財產(chǎn)損失負責(zé)。一個典型的事例是CME捷克集團(荷蘭)起訴捷克案，投資者被授予獨家許可去提供廣播服務(wù)并由此獲益。這種獨家地位由于政府當(dāng)局的玩忽職守后來最終喪失。仲裁庭發(fā)現(xiàn)了間接征收的發(fā)生，認(rèn)為這些行動和疏忽破壞了公司的運營，導(dǎo)致原告成為了一個有資產(chǎn)而無市場的企業(yè)(2)CME Czech Republic B.V. v The Czech Republic，UNCITRAL Case，Partial Award，13 September 2001.。盡管原告的資產(chǎn)未受影響，但是其投資的商業(yè)價值被破壞，因此間接征收確實存在。國際仲裁實踐同時也表明，依據(jù)政府失職瀆職判定征收行為發(fā)生還存在爭議。如在海陸(Sea-Land)服務(wù)公司起訴伊朗案中(3)Sea-Land Service，Inc. v Iran (Sea-Land)，Award No 135-33-1，Award，22 June 1984，reprinted in 6 Iran-US CTR 146.，伊朗地方政府嚴(yán)重干涉原告的集裝箱服務(wù)管理并造成了其投資虧損。原告歸咎于伊朗政府行為失職并申請索賠。仲裁庭裁定該局面確實是當(dāng)?shù)卣袨槭氁鸬模窃撌毑粯?gòu)成間接征收，認(rèn)為海陸服務(wù)公司將伊朗地方政府的一項聲明作為控告政府玩忽職守和不作為的證據(jù)，雖顯示了港口運營惡化的事實，但是很難證明征收的存在。

二是有利于東道國。國際法和仲裁決議都已廢除“政府收購是構(gòu)成征收的基礎(chǔ)”這一觀點，因為該觀點嚴(yán)重削弱了對被征收一方的保護(4)L Yves Fortier CC QC and Stephen L Drymer， Indirect Expropriation in the Law of International Investment： I Know It When I See It or Caveat Investor， Asia Pac L Rev，No.13，2005，p.79，98.，征收的發(fā)生，必須存在恰當(dāng)合理的行為，否則將僅有利于東道國，對投資者造成不公正待遇。這方面一個典型案例是歐多拉·奧爾金起訴巴拉圭案，該案中東道國去控制投資或投資催生的其他收益(5)Andrew Newcombe， The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law， ICSID Review-Foreign Invest L J，No.20，2005，pp.15-16.，以獲取投資者財產(chǎn)權(quán)益。仲裁庭認(rèn)為，征收是政府當(dāng)局運用法律或事實上的力量，通過所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式從個人身上獲取其私有財產(chǎn)(6)S.D. Myers， Inc. v Government of Canada (S.D. Myers)， UNCITRAL Case， Partial Award， 13 November 2000， para 280.。該案例表明了政府推出的有爭議行為，影響了投資者權(quán)益，因而構(gòu)成了不合理間接征收。

三是故意針對投資者。此舉意味著政府存在剝奪投資者資產(chǎn)的主觀意愿。如果一項政府措施的頒發(fā)旨在針對特定投資者，這項措施很有可能導(dǎo)致投資者申索征收補償。在Biloune起訴加納政府的案中(7)Biloune and Marine Drive Complex Ltd v Ghana Investments Centre and the Government of Ghana (Biloune v Ghana)， UNCITRAL Case， Award on Jurisdiction and Liability， 27 October 1989， paras 207-210.，投資者在完成大量建設(shè)工作后，被一家政府部門禁止繼續(xù)從事該項目建設(shè)，理由是該公司缺少一項建設(shè)許可，但投資者早已提交了建設(shè)許可申請，卻一直沒有得到回復(fù)，而政府早在禁令頒發(fā)一年前就已經(jīng)知曉該建設(shè)項目的存在。仲裁庭認(rèn)為，政府此舉存在故意針對Biloune公司運營的干涉，會剝奪該公司對其投資的利用和收益，因此裁定間接征收確實存在。

四是出于非公共目的性。判定東道國政府管控措施是否構(gòu)成間接征收，需要對政府管制措施的目的進行合法性評估。如果政府管制措施出于公共目的或者是為了提升大眾福利時，該項措施則可能不構(gòu)成征收行為，這一準(zhǔn)則在諸多國際法律中得到認(rèn)可。例如在哈佛草案公約(國際對外國人傷害的國際責(zé)任草案公約)中就明確：“來自執(zhí)行稅法，來自貨幣一般價值轉(zhuǎn)化，來自國家當(dāng)局保持公共秩序、健康和道德的行動，來自有效行使交戰(zhàn)權(quán)力或常規(guī)的國家法律運作”，則“不應(yīng)被認(rèn)為是不法行為”。正因為如此，在美國簽署的大量協(xié)議中，有一項重要的假定，即“除非在極端情況下，一方采取用以保護合法公共福利的無歧視監(jiān)管行動，如健康、安全、環(huán)保等，將不構(gòu)成間接征收”。目前國際投資領(lǐng)域認(rèn)為政府措施不構(gòu)成間接征收的情形主要有三種類型：一者為了規(guī)范公共秩序，保障本國公民和外國投資者的福利和安全；二者保護人類健康和環(huán)境，旨在控制傳染性疾病和避免環(huán)境遭到破壞；三者頒布稅法或執(zhí)行新的稅收政策，構(gòu)建合法的稅收制度。如果政府管制措施超出了上述范圍，出于非公共目的，則很有可能會構(gòu)成間接征收。

要素二，對投資者財產(chǎn)權(quán)的干涉程度

對投資者財產(chǎn)權(quán)的干涉程度，是由東道國政府對投資者采取的措施結(jié)果決定的，是確定是否為間接征收的一項關(guān)鍵要素。這一要素的核心環(huán)節(jié)是“程度”的度量，對干涉程度的認(rèn)定，主要應(yīng)考慮干涉行為對投資者財產(chǎn)權(quán)影響的嚴(yán)重性和干涉時間的持續(xù)性。

一是對投資者財產(chǎn)權(quán)影響的嚴(yán)重性。國際仲裁庭認(rèn)為，經(jīng)濟影響的干涉應(yīng)該足夠大才能構(gòu)成間接征收，也就是說，如果外國投資者的“商業(yè)所有權(quán)、使用權(quán)、享用權(quán)或管理權(quán)”被剝奪或宣布無效時，征收就可能會發(fā)生。需要注意的是這些權(quán)利必須是被剝奪或宣布無效時才能滿足要求。但如果投資者的財產(chǎn)權(quán)沒有被剝奪而只是大幅度減少就不構(gòu)成征收，而且這一情形是“不可逆的”(8)H Ruiz Fabri，The Approach Taken by the European Court of Human Rights to the Assessment of Compensation for “Regulatory Expropriations” of the Property of Foreign Investors，NYU Envtl L J， Vol.11，No.1，2002，p.148，173.。判定對投資者財產(chǎn)權(quán)影響嚴(yán)重性的具體標(biāo)準(zhǔn)似應(yīng)包括：(1)致使投資者財產(chǎn)權(quán)嚴(yán)重失效或事實上無用；(2)對投資授權(quán)進行有效限制，并剝奪投資者基本所有權(quán)；(3)完全或大部剝奪財產(chǎn)使用權(quán)或合理預(yù)期收益；(4)徹底剝奪投資使用權(quán)和享用權(quán)，財產(chǎn)利用價值消失；(5)投資者財產(chǎn)不能合理使用。在Metalclad起訴墨西哥的案例中，原告在墨西哥開設(shè)一家有害廢物處理廠，并滿足了當(dāng)?shù)卣械暮戏ㄒ?，但在項目實施后，?dāng)?shù)卣殖雠_禁令，禁止其建設(shè)運營。仲裁庭認(rèn)為，政府出臺的不合理禁令，徹底影響了Metalclad公司的運營，并且使之失去了投資帶來回報的可能，因此這一禁令構(gòu)成了間接征收。

二是干涉時間的持續(xù)性。在判定政府管制措施干涉程度的同時，還要考慮該措施干涉持續(xù)時間的長短。在LG&E集團公司起訴阿根廷的案例中，由于受經(jīng)濟危機的影響，阿根廷廢除了關(guān)于外來投資受保護的法律。仲裁庭仲裁時認(rèn)為，必須考慮這一措施的持續(xù)時間，因為它直接關(guān)系對投資方所有權(quán)的干涉程度，因此在決定間接征收是否發(fā)生時，需將干涉的持續(xù)時間考慮在內(nèi)。阿根廷政府這一行為對原告股份價值的影響并非是永久的，原告的投資也并未停止，未永久剝奪LG&E的投資權(quán)利或投資價值，這些情形并不構(gòu)成征收。仲裁庭同時指出，征收通常必須是永久性的，一般不具備臨時屬性，除非在特定活動、特定時刻對投資發(fā)展造成嚴(yán)重影響(9)LG&E Energy Corp.， LG&E Capital Corp.， and LG&E International， Inc. v Argentine Republic (LG&E v Argentina)， ICSID Case No. ARB/02/1， Decision on Liability， 3 October 2006， para 193.。也就是說，當(dāng)政府臨時性管制措施發(fā)生在投資的特定活動中或特定時刻時，嚴(yán)重阻礙投資的發(fā)展，政府管制措施將有很大可能構(gòu)成間接征收。由此可見，判定政府管制措施是否構(gòu)成間接征收，既要考慮對投資者財產(chǎn)權(quán)影響的嚴(yán)重性，也要考慮干涉時間的持續(xù)性及時間要素造成的影響。

要素三，基于目的和結(jié)果的綜合權(quán)衡

東道國政府的管制措施本質(zhì)上是否構(gòu)成間接征收，需要同時權(quán)衡該措施的目的和結(jié)果?，F(xiàn)行國際法普遍認(rèn)為，當(dāng)這項措施根據(jù)公共目的執(zhí)行時，此舉本身不能決定是否是間接征收；當(dāng)這項措施按照經(jīng)濟干預(yù)投資方式執(zhí)行時，也不能直接決定間接征收已經(jīng)發(fā)生，而是需要運用均衡性原則，將目的和結(jié)果連接在一起進行分析，對其進行綜合權(quán)衡，搞清楚投資者和東道國雙方利益和債務(wù)的合理平衡關(guān)系。均衡性原則強調(diào)審視政府干涉是否過度和超出合理的承受范圍，也就是說，判定東道國政府出臺一項管制措施是否構(gòu)成間接征收，很重要的一點就是要看這項措施對國際投資者的投資活動干涉是否過度并超出其能夠承受的合理范圍，導(dǎo)致投資者與東道國的利益關(guān)系失去平衡。這項原則的引入有利于實現(xiàn)保護及促進外國投資的目的。在當(dāng)今國際投資領(lǐng)域，均衡性原則作為區(qū)分監(jiān)管措施和間接征收的一個關(guān)鍵要素，已經(jīng)在雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定中被正式確立，其主要用來裁定政府措施是否因不合理或過度而構(gòu)成了間接征收。因此，為了公正地判定過錯和責(zé)任，仲裁庭在裁定過程中，必須考慮投資者利益和東道國利益的平衡，這種觀點已經(jīng)被法學(xué)界多次強調(diào)。也就是說盡管東道國出臺的管制措施表面上看其目的合法，但其表面現(xiàn)象很可能成為東道國政府對外國投資者肆意打壓行為和過度干預(yù)行為的掩護，以致于偏離了最初的目標(biāo)。

在國際投資法中，判定間接征收的均衡性原則一般包括適用性原則、必要性原則和狹義均衡性原則。一是適用性原則。這是檢驗相關(guān)措施的第一步。該原則要求東道國政府所采取的措施必須適合或有益于實現(xiàn)合法目的，任何與該措施相關(guān)的專制性或歧視性的影響都被認(rèn)為是不適用的。仲裁庭在審查某項措施的適用性時，必須依據(jù)該措施被采納時的證據(jù)和信息(10)Nicholas Emiliou， The Principle of Proportionality in European Law： A Comparative Study ，Kluwer， 1996，p.174； Mads Andenas and Stefan Zleptnig， Proportionality： WTO Law in Comparative Perspective， Tex Intl L J，No.42，2006，pp.388-389.。判斷這項措施是否得當(dāng)，任何后續(xù)信息必須被排除。當(dāng)該措施在危機或緊急情況下被采納時，適用性原則顯得更為重要。二是必要性原則。這是檢驗相關(guān)措施的第二步。該原則要求東道國政府所采取的措施對于實現(xiàn)預(yù)期結(jié)果是必要的，并且最大限度減少對外國投資者的限制和干涉。必要性原則的價值已經(jīng)在許多仲裁庭得到證實，被許多國家用以處理復(fù)雜社會問題的解決措施。仲裁庭在這個問題上的立場是，只要一項措施是從一系列合理的選擇中篩選出來的，它就可以被確認(rèn)是必要的。三是狹義均衡性原則。這是檢查相關(guān)措施的最后一步。該原則要求東道國政府所采取的措施以適當(dāng)?shù)母深A(yù)程度實施，以平衡所涉及的所有利益(11)Takis Tridimas， The General Principles of EC Law，Oxford University Press，1999，pp.91-92.。如果措施具有過分有害影響，根據(jù)嚴(yán)格的均衡性分析它很可能被視為征收。狹義均衡性原則表明，只有征收效力過大導(dǎo)致投資者利益與東道國利益之間明顯失衡的情況，才能構(gòu)成間接征收。利用這種原則方式可使外國投資者更有信心投資，使東道國為其公民利益擁有更大的管理事務(wù)空間。雙方利益因此可以得到保護和平衡。均衡性原則在國際仲裁實踐中得到廣泛應(yīng)用。Tecmed案例中，原告是一家在墨西哥擁有兩家子公司的西班牙公司，該公司在墨西哥投資了一家有害工業(yè)廢物填埋處理廠，但兩年后卻無法續(xù)簽?zāi)鞲缯掳l(fā)的經(jīng)營許可證。因此，該公司要求索賠其因墨西哥政府任意和毫無憑據(jù)的決定而導(dǎo)致的投資損失，并起訴墨西哥征收。該案件的關(guān)鍵是“這些行為或措施是否與可能受到保護的公共利益和合法授予投資的保護成比例，同時考慮到這種影響的重要性在決定比例時起著的關(guān)鍵作用”(12)Técnicas Medioambientales Tecmed， S.A. v The United Mexican States (Tecmed v Mexico)， ICSID Case No. ARB (AF)/00/2， Award， 29 May 2003， para 122.。仲裁庭認(rèn)為“對外國投資者征收的費用或權(quán)重與通過征收措施實現(xiàn)的目標(biāo)之間，必然存在著一個合理的均衡性關(guān)系。為了評估這些費用或權(quán)重，衡量國際行為造成的所有權(quán)剝奪的規(guī)模以及這種剝奪是否得到補償是非常重要的”(13)Técnicas Medioambientales Tecmed， S.A. v The United Mexican States (Tecmed v Mexico)， ICSID Case No. ARB (AF)/00/2， Award， 29 May 2003， para 122.。仲裁庭支持原告及征收索賠。該判例證實了政府管制措施的目的與其效果之間的關(guān)系，并進一步體現(xiàn)了均衡性原則的適用。

要素四，外國投資者的合理期待

外國投資者和東道國之間的關(guān)系直接影響到二者糾紛爭端的產(chǎn)生和外資的去向，投資者希望東道國的投資環(huán)境要始終保持穩(wěn)定，并且具有可預(yù)測性，東道國則希望在引進外國投資的同時，始終掌握對外資的監(jiān)管權(quán)力和主動性。因此，合理期待是建立在東道國監(jiān)管投資的權(quán)利與投資者對穩(wěn)定有利投資環(huán)境的期望之間的動態(tài)平衡，它的本質(zhì)是根植于公平公正。該學(xué)說已經(jīng)在一系列司法程序范圍內(nèi)進行了辯論、發(fā)展和認(rèn)可。在2004年美國制定的雙邊投資協(xié)定中，“獨特、合理的以投資為依靠的期望”一詞在規(guī)范間接征收時被提及，從此學(xué)術(shù)界對合理期待的學(xué)說進行了熱烈討論和深入研究，并在仲裁庭用于判定國際投資中的間接征收時得到廣泛使用。2004年的條款保留在2010年的美國雙邊投資協(xié)定中，提供了對國際投資法中“合理期待”認(rèn)知的證據(jù)。根據(jù)國際投資法，仲裁庭認(rèn)定間接征收和公平公正待遇條款適用于合理期待原則，目的是鼓勵創(chuàng)造一個合適的合法環(huán)境，促使開始投資并發(fā)展壯大，而一個穩(wěn)定、可預(yù)測和始終如一的監(jiān)管框架，是東道國吸引外國投資和這些投資實現(xiàn)合理期待目標(biāo)的關(guān)鍵條件。該框架對東道國及其外國投資者都是有利的，但對投資者的保護不能理解為對政府監(jiān)管部門施加限制，使其不發(fā)布新法律和新措施；而對投資者來說，合理期待應(yīng)建立在東道國政府合法監(jiān)管的基礎(chǔ)之上，而不能是盲目的、無條件的期待。

合理期待作為司法界普遍認(rèn)同的原則，基于一般法律、良好誠信及合理原則，要求外國投資者的期待應(yīng)是合法的、適當(dāng)?shù)?。為使投資者的期待在國際法下合法合理，投資者在投資前應(yīng)深入了解東道國投資環(huán)境，包括政治、經(jīng)濟、社會、文化和歷史等，對投資可能遇到的風(fēng)險和挑戰(zhàn)要作出充分預(yù)估，防止陷入被動。合理期待原則與國際法中已經(jīng)確立的誠信原則密切相關(guān)，具有一致性和相似性，它體現(xiàn)于不容反悔的國際規(guī)則，要求東道國政府不應(yīng)從協(xié)議承諾之外獲得利益，導(dǎo)致依賴這些承諾作出決定的一方則遭受損失(14)DW Bowett，Estoppel Before International Tribunals and its Relation to Acquiescence，Brit Y B Intl L，No.33，1957，pp.176-177.。在國際法中，禁止反言原則包含了三個關(guān)鍵要素：一是事實陳述必須明確無誤；二是事實陳述必須是自愿的、無條件的，且必須得到授權(quán)；三是必須以善意之心使用該陳述。

合理期待原則在間接征收判定中的作用逐步受到關(guān)注。正如布雷德就Methanex案件所評論的那樣，“法庭把焦點放在投資者的期望上，以及國家是否為促進這些期望采取了措施，這是北美自由貿(mào)易協(xié)定關(guān)于征收法理的一次全新且受人歡迎的進步”(15)Bryan W Blades，The Exhausting Question of Local Remedies：Expropriation under NAFTA Chapter 11，Oregon Rev Intl L，No.8，2006，p.33，98.。隨著合理期待原則在國際上得到認(rèn)可，在國際仲裁實踐中也得到適用。例如，前述Biloune訴加納共和國案，該案爭議的焦點在于投資人已完成大量工程，加納政府部門因無建筑許可證禁止其繼續(xù)建造該工程，而投資者因此向政府部門提交了許可申請，但未得到回復(fù)。在本案裁決中，仲裁庭對投資者在許可證申請方面給予了關(guān)注。事實上，在發(fā)布停工令之前，政府部門已經(jīng)獲悉該工程存在了一年以上，而其他項目并不需要建筑許可證，也沒有明確申請建筑許可證的程序。鑒于這些事實，仲裁庭認(rèn)定加納政府部門采取的管制措施嚴(yán)重干涉影響了投資者的合理期待，構(gòu)成了間接征收。而在Azinian案中，仲裁庭審查了墨西哥政府因投資者的虛假陳述而終止特許權(quán)協(xié)議的行為，并得出未構(gòu)成間接征收的結(jié)論。仲裁庭在裁決中認(rèn)為“很多人會對與官方當(dāng)局的交涉感到失望，而當(dāng)國家法院駁回他們的申訴時又會再次感到失望”，而且“北美自由貿(mào)易協(xié)定并不致力于針對這種情況向外國投資者提供全面的保護，其條款中也沒有這方面的內(nèi)容”。從仲裁庭對這兩案的判定看，合理期待原則要素在國際投資中對間接征收案例的判定具有重要影響，國際投資者在確定資金投向投量時，必須充分考量東道國貿(mào)易環(huán)境條件，使合理期待合理合法，防止盲目期待；東道國應(yīng)保持穩(wěn)定的貿(mào)易環(huán)境，防止過度管制干預(yù)，侵害投資者的合理期待。

總之，間接征收雖然是一種不涉及實體征用或者直接剝奪的征收，但其影響將對投資者的財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)濟利益造成嚴(yán)重侵害，對東道國的國家形象、投資環(huán)境及外資引入也將產(chǎn)生不利影響。在判定政府管制措施是否構(gòu)成間接征收時，除充分考量上述關(guān)鍵要素及其產(chǎn)生的影響外，還應(yīng)關(guān)注以下原則要素：一是非歧視性原則。這一原則既體現(xiàn)在規(guī)范征收的合法性上，也體現(xiàn)在將政府的合法監(jiān)管與間接征收區(qū)分開來，其核心是政府管制措施對投資者不能帶有歧視性；二是程序正當(dāng)原則。政府出臺管制措施實施征收必須依法依規(guī)確保正當(dāng)程序，否則“行動將會按照正當(dāng)法律程序?qū)嵤睂⑹且痪淇赵?，正如仲裁庭在裁決中東水泥運輸處理公司起訴埃及案例中指出的“盡管正常來說，國家法院組織的扣押和拍賣不等于占取，但如果不按照正常法律程序的話，這些措施其影響則等同于征收”(16)Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v Arab Republic of Egypt (Middle East Cement v Egypt)，ICSID Case No. ARB/99/6，Award，12 April 2002，para 139.；三是非任意性原則。政府管制措施是否帶有任意性，柯特·哈姆洛克提出了一個四階檢驗法，即采取的行動不符合法律規(guī)范、動機不純、在不相關(guān)的情境下采取行動及行動明顯不合理(17)Kurt Hamrock，The ELSI Case：Toward an International Definition of “Arbitrary” Conduct，Tex Intl L J，No.27，1992，p.837，852.；四是公正執(zhí)法原則。該原則與非歧視性和非任意性原則具有一致性，政府管制措施如果明顯的不公平，導(dǎo)致投資者投資利益受到嚴(yán)重損害，將會在很大程度上構(gòu)成間接征收；五是透明度原則。該原則要求東道國對外國投資者的監(jiān)管行動應(yīng)具有一致性和可預(yù)測性，與投資者之間建立起一致的、無歧義的、完全透明的關(guān)系，確保投資者在投資前就預(yù)先知道東道國有關(guān)的法律規(guī)章和相關(guān)指令，以便對投資活動作出正確規(guī)劃并付諸實施。在當(dāng)今國際法體系中要想解決判定是否發(fā)生間接征收的問題，還必須鼓勵和促進一種平衡的、基于事實的、逐條逐項的分析。審查人員要想就所謂的征收行為是否構(gòu)成間接征收作出結(jié)論，必須綜合考慮上述關(guān)鍵要素和其他要素，并找到相互之間的合理聯(lián)系，但必須與每個具體案例的實際情況相適應(yīng)，不能生搬硬套。通過綜合權(quán)衡各種要素，尋找一個判定間接征收的方法和途徑，是未來國際投資法學(xué)者和施行者需要不懈努力探索的問題。

三、我國應(yīng)對間接征收的策略研究

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國現(xiàn)已成為世界上最大的外資接收國之一，同時也是對外投資的大國，特別是隨著“一帶一路”倡議推進，我在國際領(lǐng)域的投資活動將更加活躍，間接征收問題將是我國在國際投資舞臺上必將面對的重大現(xiàn)實問題，要求我們要從國情出發(fā)，緊密跟蹤國際投資領(lǐng)域新情況新做法，在深入分析間接征收判定各要素及其相互關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)上，研究應(yīng)對間接征收的對策措施，為我國國際投資活動提供法律上的有力支撐。

(一)集智完善有中國特色的國際投資法體系。這是法治中國建設(shè)的應(yīng)有之義，也是適應(yīng)我國國際投資需要解決的重要現(xiàn)實問題。長期以來，我國法學(xué)界對國際投資法作了不懈研究，在國際投資實踐中與世界上許多國家簽署了投資協(xié)議，其中對間接征收問題作了約定和規(guī)范。面對新時代國際投資領(lǐng)域出現(xiàn)的復(fù)雜形勢和全新挑戰(zhàn)，應(yīng)以國際戰(zhàn)略視野，遵從國際投資特點規(guī)律，充分學(xué)習(xí)吸收國際國內(nèi)在投資方面的現(xiàn)行法律法規(guī)，對我國的國際投資法體系建設(shè)從總體上作出規(guī)劃部署，加快構(gòu)建具有中國特色的、與國際接軌的國際投資法體系，從法律上既支撐我國投資活動，又在國際法中提供“中國方案”。由于間接征收涉及因素廣、成因和背景復(fù)雜，現(xiàn)行國際法中尚無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，亟待推出全面系統(tǒng)的判定標(biāo)準(zhǔn)和法律法規(guī)。對此問題研究要立足維護國家監(jiān)管權(quán)和保護投資者合法利益兩個方面綜合施策、打“主動仗”，可以考慮組織國內(nèi)外專家學(xué)者和業(yè)界人士，集中智慧對間接征收判定問題進行研究，把間接征收的關(guān)鍵要素及相互關(guān)聯(lián)逐個搞清楚，在理論和法律層面形成共識，為推出有中國特色國際投資法體系奠定基礎(chǔ)。

(二)持續(xù)營造和諧共贏的外資引入環(huán)境。改革開放40年，我國在引進外資為我所用方面取得了顯著成效，也摸索了有益經(jīng)驗。引進外資成功之舉得益于堅持公平公正、互利共贏原則，以誠信爭取和創(chuàng)造和諧共贏的投資環(huán)境，被外商稱贊為最守信譽、值得信賴的東道國，但也有在實際工作中因依法行政不夠?qū)е率д`，比如有的在外資引進時作出過度承諾，而后又因多種因素造成外商合理期待難以滿足；有的急于達成外資引入目的而忽略我方監(jiān)管權(quán)的明確具體界定等。應(yīng)認(rèn)真總結(jié)引進外資方面的得與失，依法持續(xù)營造更加有利的外資引進環(huán)境。針對間接征收應(yīng)重點處理好3個方面的關(guān)系：一是投資者經(jīng)濟利益與政府管制措施之間的關(guān)系。在簽署投資協(xié)議時既要考慮投資者的經(jīng)濟權(quán)，又要重視管制權(quán)，保證我國經(jīng)濟主權(quán)的絕對地位和投資者投資利益安全；二是政府管制目的和投資結(jié)果之間的關(guān)系。政府出臺管制措施要貫徹公平公正和非歧視性原則，旨在維護公共利益和國家主權(quán)安全等，同時要貫徹均衡原則，達成目的和結(jié)果的綜合平衡；三是政府監(jiān)管程度與投資者合理期待之間的關(guān)系。政府對外資實施監(jiān)管要把握好度，防止濫用亂用政府監(jiān)管權(quán)而損害投資者合法權(quán)益，破壞經(jīng)濟環(huán)境，打擊投資者的積極性。在合理期待原則把握上，既要防止因政府“亂作為”而影響投資者合理期待利益，又要慎重簽訂投資協(xié)議和實施科學(xué)監(jiān)管，防止投資者“盲目期待”。

(三)積極做好對外投資的指導(dǎo)工作。改革開放以來，我國在國際投資領(lǐng)域大都扮演資本輸入國的角色，在“引進來”方面卓有成效，但如何做好“走出去”下篇文章需要引起重視。隨著我國越來越多的企業(yè)加入“走出去”投資的隊伍，我國在對外投資方面將面臨更多風(fēng)險和挑戰(zhàn)，一旦我國海外投資者在國外投資利益受損，不僅影響“走出去”戰(zhàn)略實施，也對我國企業(yè)做大做強和維護國家形象造成不利沖擊。特別要看到，我國投資人在國外投資面對的是與國內(nèi)情況不同的新的環(huán)境條件，投資利益孤懸海外，防范和抵御風(fēng)險的能力十分脆弱，維護投資人國外投資活動和經(jīng)濟利益，迫切需要國家支撐政府指導(dǎo)。做好新時期對外投資工作，各級領(lǐng)導(dǎo)要做學(xué)法用法的明白人，善于運用國際投資法律法規(guī)指導(dǎo)對外投資工作，防止因不懂法造成工作上的盲目和被動。各級政府部門要高度關(guān)注所屬國有和民營企業(yè)的對外投資活動，依法實施有力的投資指導(dǎo)，要幫助企業(yè)了解東道國的政治、經(jīng)濟、社會、文化等投資環(huán)境，把握其政策規(guī)定及其走向，準(zhǔn)確判斷投資環(huán)境條件特別是政策可能變化帶來的風(fēng)險挑戰(zhàn)，指導(dǎo)投資者簽訂投資協(xié)定，特別對間接征收問題，要作出明確具體的規(guī)范和約定，防止東道國鉆法律“空子”對我國實施間接征收。一旦東道國對我國投資實施間接征收，政府部門要成為投資者的堅強后盾，全力提供法律上的援助和支撐，指導(dǎo)幫助企業(yè)打好防范間接征收這一仗，最大限度保護投資利益。