我國(guó)疫情防治法律制度研究

王 崢 楊明勳 封 夢(mèng)

2020年1月末，正值中國(guó)傳統(tǒng)庚子鼠年，原本熱鬧祥和的春節(jié)，卻被一場(chǎng)突如其來的重大疫情打破，神州大地籠罩在新型冠狀病毒威脅的陰霾下，湖北武漢多地交通封鎖，數(shù)萬人被感染，上千人死亡，國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活受到重大影響。在這危急關(guān)頭，黨中央英明決策，指揮各地迅速動(dòng)員，全國(guó)上下眾志成城，以雷霆萬鈞之勢(shì)展開一場(chǎng)對(duì)抗新型冠狀病毒的防疫阻擊戰(zhàn)。針對(duì)這場(chǎng)對(duì)黨和國(guó)家治理能力提出嚴(yán)峻挑戰(zhàn)的戰(zhàn)役，2月6日，習(xí)近平總書記主持召開中央全面依法治國(guó)委員會(huì)第三次會(huì)議時(shí)指出，國(guó)家“全面提高依法防控依法治理能力，為疫情防控提供有力法治保障”。

改革開放以來，尤其進(jìn)入21 世紀(jì)后，我國(guó)相繼出臺(tái)了《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》（以下簡(jiǎn)稱《傳染病防治法》）、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》（以下簡(jiǎn)稱《應(yīng)急條例》）、《中華人民共和國(guó)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》（以下簡(jiǎn)稱《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》）一批針對(duì)疫情防治的法律法規(guī)，基本解決了疫情防治工作中存在的法律制度不完備、分類不科學(xué)、機(jī)制不健全等問題，對(duì)我國(guó)有效處置2003年非典疫情、2009年甲型H1N1 流感、2012年中東呼吸綜合癥以及埃博拉出血熱等各類重大疫情起到有效的指導(dǎo)、規(guī)范和保障作用。然而，隨著突發(fā)急性傳染病在全球不斷出現(xiàn)、境外輸入傳染病以及生物技術(shù)濫用風(fēng)險(xiǎn)不斷增大，對(duì)我國(guó)處置疫情尤其是重大疫情的能力提出越來越嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

在應(yīng)對(duì)此次席卷我國(guó)甚至全球的新型冠狀病毒疫情中，我國(guó)各部門在黨中央、國(guó)務(wù)院的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，依照法律法規(guī)果斷決策、明確分工、迅速行動(dòng)、有力聯(lián)合、保障到位，短時(shí)間內(nèi)就遏制了病毒的快速傳播，取得了良好的管理效應(yīng)和法治效果，但也暴露出不少的問題。根據(jù)《國(guó)家突發(fā)事件應(yīng)急體系建設(shè)“十三五”規(guī)劃》的分析，我國(guó)應(yīng)急體系的發(fā)展“與嚴(yán)峻的公共安全形勢(shì)還不相適應(yīng)，主要表現(xiàn)在：重事后處置，輕事前準(zhǔn)備，風(fēng)險(xiǎn)隱患排查治理不到位，法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)體系不健全，信息資源共享不充分等”①百度百科：《國(guó)家突發(fā)事件應(yīng)急體系建設(shè)“十三五”規(guī)劃》，https://baike.baidu.com/item/國(guó)家突發(fā)事件應(yīng)急體系建設(shè)“十三五”規(guī)劃/22035756?fr=aladdin，2017年07月19日.。在這些問題中，疫情防治法律制度不健全是重中之重。對(duì)此，中央提出了“要完善疫情防控相關(guān)立法，加強(qiáng)配套制度建設(shè)，完善處罰程序，強(qiáng)化公共安全保障，構(gòu)建系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運(yùn)行有效的疫情防控法律體系”總體要求。研究和完善我國(guó)疫情防治法律制度成為當(dāng)前緊迫任務(wù)。

一、我國(guó)現(xiàn)行疫情法律制度概述

我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于疫情防治的內(nèi)容作為應(yīng)急法制內(nèi)容的一部分，主要集中在《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》《中華人民共和國(guó)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中。這三部法律規(guī)范的制定有其特殊的歷史背景，作為行政應(yīng)急法律體系的一部分遵循著特殊的行政原則，為防治疫情起到重要的制度支撐和保障作用。

（一）疫情防治法律淵源

我國(guó)歷來特別重視對(duì)傳染病的防治，1989年2月21日全國(guó)人大常委會(huì)通過了《傳染病防治法》，使我國(guó)對(duì)傳染病防治做到了有法可依。囿于當(dāng)時(shí)立法理論和經(jīng)驗(yàn)的不足，1989 版的《傳染病防治法》還非常粗糙，基本不具有行政應(yīng)急方面的內(nèi)容。

20 世紀(jì)80年代以后，行政應(yīng)急概念興起，各國(guó)尤其是歐美國(guó)家開始關(guān)注突發(fā)事件對(duì)國(guó)家的巨大沖擊，研究制定完善的公共應(yīng)急法制是國(guó)家公共應(yīng)急系統(tǒng)中最重要的非技術(shù)支撐體系之一。我國(guó)學(xué)界緊跟浪潮，理論研究重點(diǎn)也逐漸從常態(tài)行政轉(zhuǎn)向非常態(tài)行政，疫情作為一類重要的突發(fā)事件也越來越被理論界所關(guān)注，但由于客觀限制，對(duì)疫情研究的廣度和深度一直不夠，理論指導(dǎo)下的法律制度也顯出滯后性。2003年非典疫情是一個(gè)契機(jī)，也是一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)。為了緊急應(yīng)對(duì)處置非典暴露出來的不足，國(guó)務(wù)院當(dāng)年制定了《應(yīng)急條例》，這個(gè)條例于2011年進(jìn)行了修訂。

非典過后，中國(guó)按照“一案三制”（應(yīng)急預(yù)案、應(yīng)急體制、應(yīng)急機(jī)制和應(yīng)急法制）的整體框架，循序漸進(jìn)地開始了疫情防治法律制度的建設(shè)。按照時(shí)間先后，全國(guó)人大常委2004年和2013年修改完善了《傳染病防治法》，并在國(guó)務(wù)院《國(guó)家突發(fā)公共事件總體應(yīng)急預(yù)案》（以下簡(jiǎn)稱《應(yīng)急預(yù)案》）的基礎(chǔ)上于2007年8月30日制定通過了《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》。目前，這兩部法律以及《應(yīng)急條例》是預(yù)防和處置疫情主要的法律淵源。爾后諸如《中華人民共和國(guó)戒嚴(yán)法》《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》等法律則作為行政應(yīng)急法律制度的一部分，填補(bǔ)了疫情防治部分的不足。

（二）疫情防治法律特征

疫情防治法律作為行政應(yīng)急法的一種，與常規(guī)狀態(tài)下的行政法律相比更多體現(xiàn)出法政策學(xué)的特征，它主要調(diào)整疫情發(fā)生下國(guó)家權(quán)力、國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利以及公民權(quán)利之間的各種關(guān)系。從法律功能上說，疫情防治法律“主要確保行政機(jī)關(guān)針對(duì)突發(fā)事件的各個(gè)環(huán)節(jié)所制定的抽象行政規(guī)定以及所作出的具體行政決定能‘預(yù)防和減少突發(fā)事件的發(fā)生，控制、減輕和消除突發(fā)事件引起的嚴(yán)重社會(huì)危害，保護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)安全，維護(hù)國(guó)家安全、公共安全、環(huán)境安全和社會(huì)秩序’”②戚建剛：《應(yīng)急行政的興起與行政應(yīng)急法之建構(gòu)》，《法學(xué)研究》2012年第4 期。。

按照這個(gè)要求，現(xiàn)行疫情防治法律的制定具有“全包含、全覆蓋、全體系”的特征?！叭笔侵笇⑺袀魅静〖{入到疫情防治對(duì)象中，并且分類進(jìn)行防治?！叭采w”是指對(duì)疫情的產(chǎn)生、爆發(fā)、流行進(jìn)行全流程監(jiān)控跟蹤，全面做好疫情的預(yù)防、報(bào)告、控制和醫(yī)治等工作，并建立責(zé)任追究機(jī)制?！叭w系”是指建立以《傳染病防治法》為總體方案，《應(yīng)急條例》《應(yīng)急預(yù)案》為應(yīng)急機(jī)制，《突發(fā)事件法》等法律為配套的疫情防治法律體系，同時(shí)完善從中央到省市各層次的公共衛(wèi)生突發(fā)事件響應(yīng)機(jī)制，力求從橫向和縱向上建立疫情法治的天羅地網(wǎng)。

為了注重對(duì)疫情預(yù)防和控制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，法律的內(nèi)容更關(guān)注實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段和措施。一般來說，相比常規(guī)狀態(tài)下，疫情防治法律具有一定程度的超法規(guī)性、集中性和擴(kuò)張性，對(duì)公民權(quán)利限制較多、救濟(jì)較少，換句話說遵循“緊急時(shí)無法律”的規(guī)定。具體而言，現(xiàn)行疫情防治法律制度具有“權(quán)力優(yōu)先性、緊急處置性、程序特殊性、社會(huì)配合性、救濟(jì)有限性”等特點(diǎn)。①莫于川：《建議在我國(guó)行政程序法典中設(shè)立緊急程序條款》，《政治與法律》2003年第6 期。

（三）法律關(guān)于疫情防治內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定

《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》作為國(guó)家整體層面上規(guī)范突發(fā)事件應(yīng)對(duì)活動(dòng)的法律，突出體現(xiàn)了“對(duì)象上全災(zāi)種，過程上全過程、結(jié)構(gòu)上多主體”的“綜合應(yīng)急管理”理念，力求組織調(diào)動(dòng)所有主體，全過程（包括預(yù)防和準(zhǔn)備、預(yù)警與監(jiān)測(cè)、救援與處置、善后與恢復(fù)）覆蓋各類公共突發(fā)事件。與此相對(duì)應(yīng)的《突發(fā)事件總體預(yù)案》也設(shè)計(jì)成為一個(gè)“縱向到底，橫向到邊”的預(yù)案。在這種綜合應(yīng)急的理念下，《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》無法做到對(duì)疫情處置的詳細(xì)規(guī)定。除了《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第3 條第1 款解釋突發(fā)時(shí)間的含義包括疫情外，單獨(dú)提到突發(fā)疫情處置的條款還有第21 條（危險(xiǎn)源、危險(xiǎn)區(qū)域調(diào)查、評(píng)估等措施）、第41 條（監(jiān)測(cè)制度）、第42 條（預(yù)警制度）、第49 條（應(yīng)急處置措施）、第56 條（現(xiàn)場(chǎng)救援處置）、第58 條（停止應(yīng)急處置措施）。這些條款的內(nèi)容大多與《傳染病防治法》和《應(yīng)急條例》相似，但原則性更強(qiáng)。

《傳染病防治法》作為一部防治傳染病的特別法，按照傳染病爆發(fā)、流行情況和危害程度的大小，將傳染病區(qū)分為甲類、乙類、丙類三類。其中，甲類危害程度最大，目前僅有鼠疫和霍亂兩種。根據(jù)該法第4 條，傳染性非典型肺炎等三類傳染病按照甲類傳染病預(yù)防和控制。《傳染病防治法》規(guī)定，各級(jí)人民政府領(lǐng)導(dǎo)傳染病防治工作（第5 條），各級(jí)衛(wèi)生行政部分負(fù)責(zé)該區(qū)域內(nèi)的傳染病防治及其監(jiān)督工作（第6 條）。該法從建設(shè)傳染病防治全流程體系出發(fā)，規(guī)定各級(jí)人民政府必須做好傳染病預(yù)防，疫情報(bào)告、通報(bào)和公布，疫情控制，醫(yī)療救治，監(jiān)督管理以及保障措施，并規(guī)定了相應(yīng)責(zé)任部門的法律責(zé)任。應(yīng)該說這部法律經(jīng)過修訂后，內(nèi)容更加翔實(shí)，層次更加豐富，流程更加完整，也更具有操作性。

為了著重解決非典時(shí)期工作中存在的信息不準(zhǔn)、反應(yīng)不快、應(yīng)急準(zhǔn)備不足等問題，建立統(tǒng)一、高效、權(quán)威的疫情應(yīng)急處理機(jī)制，保障公眾身體健康與生命安全，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，國(guó)務(wù)院2003年5月7通過了《應(yīng)急條例》，后又于2011年進(jìn)行了修訂。從內(nèi)容上看，首先，該條例規(guī)定了疫情防治工作負(fù)責(zé)的各級(jí)部門，明確了疫情防治工作的相關(guān)原則。其次，該條例從預(yù)防與應(yīng)急準(zhǔn)備、報(bào)告與信息發(fā)布、應(yīng)急處理三個(gè)方面建立了較為詳細(xì)的工作機(jī)制。其中，預(yù)防與應(yīng)急包括預(yù)警監(jiān)測(cè)、信息收集分析和處理、應(yīng)急隊(duì)伍的建設(shè)和培訓(xùn)、應(yīng)急物資的儲(chǔ)備等內(nèi)容；報(bào)告與信息發(fā)布規(guī)定了各級(jí)政府信息上報(bào)的時(shí)間限制及程序；應(yīng)急處理規(guī)定了各部門應(yīng)急處置的具體措施。

二、我國(guó)現(xiàn)行疫情法律制度的不足

（一）對(duì)疫情的定義不清晰，分類不準(zhǔn)確

現(xiàn)階段法律并沒有給“疫情”下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，在疫情分類上不夠科學(xué)，沒有對(duì)一般疫情和重大疫情進(jìn)行區(qū)分，給疫情的防治工作帶來一定的困難。

《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》作為一部應(yīng)對(duì)全部突發(fā)事件的法律內(nèi)容較為寬泛，并沒有界定疫情的概念、范圍和具體操作規(guī)范等內(nèi)容。而《應(yīng)急條例》則僅僅明確了“突發(fā)公共衛(wèi)生事件”的概念，突發(fā)公共衛(wèi)生事件不僅包括疫情，還包括群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒等內(nèi)容。

《傳染病防治法》作為規(guī)定傳染病的主要法律，對(duì)傳染病定義不明確、分類不科學(xué)，與“疫情”交叉使用現(xiàn)象嚴(yán)重，存在四個(gè)方面的突出問題。

其一，僅以例舉的方式分類羅列了各種傳染病名稱，并沒有歸納出傳染病的概念，造成傳染病的分類具有強(qiáng)烈主觀性，缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)。

其二，多處使用 “疫情”字詞，卻沒有給“疫情”下一個(gè)準(zhǔn)確定義，傳染病與“疫情”使用含混不清?！耙摺弊肿怨偶粗改軌騻魅镜募膊?，在《說文解字》中解釋“疫，民皆疾也”①許慎：《說文解字》，江蘇古籍出版社2001年版，第156 頁。。在現(xiàn)代“疫”一般不和傳染病加以區(qū)分，等同使用?！耙咔椤币辉~現(xiàn)在一般解釋為“傳染病的發(fā)生和蔓延”，描述了傳染病發(fā)生流行的過程?！秱魅静》乐畏ā分械诙隆皞魅静☆A(yù)防”包括傳染病的監(jiān)測(cè)制度和預(yù)警制度，其中監(jiān)測(cè)和預(yù)警的內(nèi)容包括傳染病的發(fā)生和流行（第17 條）；第三章“疫情報(bào)告、通報(bào)和公布”中的疫情包括暴發(fā)和流行（第31 條）?？梢钥吹?，此處“傳染病”與“疫情”均包含發(fā)生和流行的含義，法律對(duì)兩者并沒有進(jìn)行有效區(qū)分，這樣的情況在《傳染病防治法》并不少。

其三，未區(qū)分一般疫情和重大疫情?！秱魅静》乐畏ā分袑?duì)傳染病僅以病因進(jìn)行分類，未根據(jù)疫情影響進(jìn)行分類，沒有區(qū)分一般疫情和重大疫情，造成了對(duì)重大疫情判斷不準(zhǔn)確、處置不及時(shí)，給實(shí)際工作帶來巨大困難。

其四，疫情分類不科學(xué)。《傳染病防治法》將狂犬病、新生兒破傷風(fēng)、血吸蟲病列為乙類傳染病，而將流行性感冒（簡(jiǎn)稱流感）列為丙類傳染病。與流行性感冒不同，其他傳染病一般都以一對(duì)一的形式進(jìn)行單個(gè)個(gè)體間的傳播，規(guī)模危害性非常小。而流行性感冒卻對(duì)社會(huì)危害非常大，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，全球每年因流行性感冒死亡的人數(shù)有數(shù)十萬。因而人們不得不對(duì)傳染病種類區(qū)分的合理性產(chǎn)生懷疑。

以2020年年初的疫情為例，按照國(guó)家衛(wèi)健委的解釋，流行性感冒與新型冠狀病毒感染的區(qū)別在四個(gè)方面：一是致病源不一樣。流行性感冒其實(shí)不是一個(gè)普通的感冒，是呼吸道傳染病，是由于流感病毒所導(dǎo)致的；新型冠狀病毒感染的肺炎是一種傳染病，而且是有明確的流行病學(xué)史的。二是發(fā)病時(shí)間不一致。流感高發(fā)季節(jié)主要是冬春季，新型冠狀病毒感染的肺炎是在2019年底冬季新近發(fā)病的疾病。三是流感有非常明顯的發(fā)燒，而且常常是高熱，但很少有肌肉疼痛或者乏力的全身癥狀；新型冠狀病毒感染常常發(fā)熱、咳嗽、乏力，也可以有嘔吐、腹痛、腹瀉、四肢酸痛等癥狀。四是兩者嚴(yán)重程度和易感人群不一樣。雖然兩者都是全人群易感，都可致死，但新型冠狀病毒對(duì)老年人和有慢性基礎(chǔ)病的病人更為嚴(yán)重。稍有醫(yī)學(xué)常識(shí)的人可以感到國(guó)家衛(wèi)健委對(duì)兩者的區(qū)分較為勉強(qiáng)，不能完全令人信服。流行性感冒是流感病毒引起的急性呼吸道感染性疾病。引起流感的病毒有上千種，從表現(xiàn)上看，可分為單純型流感、肺炎型流感、中毒型流感、胃腸型流感等。其中肺炎型流感和傳染性非典型肺炎在致病機(jī)理上存在著很多相似之處，不僅對(duì)人體的危害性不相上下，人患病后的癥狀也大同小異。正因?yàn)閮烧唠y以區(qū)分，所以可以理解為什么初期對(duì)感染新型冠狀病毒的人群沒有注意而僅將其作為普通流行性感冒對(duì)待。

（二）疫情防治法律體系不健全

經(jīng)過多年努力，我國(guó)疫情防治法律體系初步建立完成，基本做到了有法可依，但從實(shí)際處置效果看，法律體系還很不健全，體現(xiàn)在以下三點(diǎn)。

第一，疫情防治法律制度建設(shè)相對(duì)落后。我國(guó)早在20 世紀(jì)90年代就相繼出臺(tái)了《中華人民共和國(guó)防洪法》《中華人民共和國(guó)防震減災(zāi)法》等法律，并有《中華人民共和國(guó)防汛條例》《國(guó)家地震應(yīng)急預(yù)案》等法規(guī)文件作為具體配套，為妥善處置各類自然災(zāi)害起到了制度保證。相比較防洪抗震等工作而言，我國(guó)對(duì)疫情的防治工作還在起步階段，相關(guān)的法律制度建設(shè)也比較落后，配套制度不完善，特別突出的還沒有建立詳細(xì)的《國(guó)家疫情應(yīng)急預(yù)案》，這也造成了此次疫情傳播初期各級(jí)政府應(yīng)對(duì)措施不足的困境。

第二，疫情法律規(guī)范間存在沖突。從內(nèi)容上來說，三部法律規(guī)定內(nèi)容存在交叉、分類不合理的情況。從法律效力來說，《應(yīng)急條例》作為國(guó)務(wù)院頒布的法規(guī)，位階要低于其他兩部法律，但其又是疫情防控時(shí)的主要依據(jù)，一方面上位法不清晰，如果與其他兩部法律出現(xiàn)矛盾，則會(huì)陷入如何適用和兩難境地；另一方面《應(yīng)急條例》中規(guī)定的部分行政處罰幅度有待上位法的明確。

第三，疫情法律與其他行政法銜接不夠。其表現(xiàn)在兩個(gè)方面。一是與常態(tài)下的行政法銜接不夠。重大疫情可能對(duì)經(jīng)濟(jì)、工業(yè)、醫(yī)療、教育、文化的正常運(yùn)行造成巨大沖擊，使國(guó)家生活和社會(huì)秩序全面失控。各部門如何在疫情發(fā)生時(shí)做好應(yīng)急保障，如何對(duì)具體擾亂疫情防治人員進(jìn)行處罰顯得尤為重要，目前我國(guó)常態(tài)下的行政法還很缺乏此類規(guī)定。如《應(yīng)急條例》第52 條規(guī)定“在突發(fā)事件發(fā)生期間，散布謠言、哄抬物價(jià)、欺騙消費(fèi)者，擾亂社會(huì)秩序、市場(chǎng)秩序的，由公安機(jī)關(guān)或者工商行政管理部門依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！边@樣的條款過于粗略、模糊，缺乏可操作性。二是缺乏統(tǒng)一的行政應(yīng)急法協(xié)調(diào)機(jī)制。在我國(guó)尚未制定緊急狀態(tài)法的情況下，如果國(guó)家因?yàn)橐咔檫M(jìn)入緊急狀態(tài)，則各行政應(yīng)急法之間如何權(quán)衡，尤其涉及到諸如限制人身自由的行政強(qiáng)制措施，以及交通管制等方面，各法律之間還存在沖突，需要統(tǒng)一完善的法律體系進(jìn)行協(xié)調(diào)。

（三）法律內(nèi)容不全面，針對(duì)性不強(qiáng)

第一，我國(guó)行政應(yīng)急法律理論研究不足。行政法的基本原則“是行政法基本精神價(jià)值得以在行政法律制度中得到貫徹執(zhí)行的重要環(huán)節(jié)，是行政法規(guī)則的基礎(chǔ)或本源……它指導(dǎo)著行政立法、行政執(zhí)法、行政司法和行政法制監(jiān)督等行政法的各個(gè)階段，貫穿于現(xiàn)代行政法的始終”①劉旺洪：《行政法學(xué)》，南京師范大學(xué)出版社2005年版，第57 頁。。目前，我國(guó)行政法學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法的基本原則有“行政合法性原則（包括法律保留和法律優(yōu)先原則）、行政合理原則（包括行政公開、行政公正、比例原則、信賴保護(hù)原則和尊重保護(hù)人權(quán)原則）”②羅豪才、湛中樂：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第29-35 頁。，有的學(xué)者還加上“行政高效原則”。這些原則重點(diǎn)在于限制行政主體的權(quán)力以保障公民的合法權(quán)利，對(duì)行政機(jī)關(guān)要求所謂“法無授權(quán)即禁止”。但是對(duì)于應(yīng)急狀態(tài)下，行政主體依照何種原則行使權(quán)力，學(xué)界對(duì)此研究還不夠深入。按照一般的觀點(diǎn)，應(yīng)急狀態(tài)下遵循應(yīng)急性原則，“行政機(jī)關(guān)制定應(yīng)急規(guī)則與應(yīng)急決定將使用簡(jiǎn)易程序，并充分發(fā)揮行政時(shí)效和期限制度的功能。應(yīng)急性原則將削弱傳統(tǒng)行政法中的法律優(yōu)位原則和法律保留原則”③戚建剛：《應(yīng)急行政的興起與行政應(yīng)急法之建構(gòu)》，《法學(xué)研究》2012年第4 期。。在這種原則指引下的疫情防治法律，呈現(xiàn)出“重實(shí)體輕程序，重權(quán)力擴(kuò)張輕人權(quán)保障，重處罰輕救濟(jì)”的特點(diǎn)，在重大疫情來臨時(shí)，很多行政機(jī)關(guān)不作為、亂作為的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。

在2020年新型冠狀病毒疫情防治期間，筆者發(fā)現(xiàn)，很多地區(qū)出臺(tái)的緊急措施有“對(duì)拒不戴口罩進(jìn)入公共場(chǎng)所的一律予以行政拘留，企業(yè)提前復(fù)工的對(duì)企業(yè)主一律行政拘留”等諸多限制人身自由的規(guī)定；有些公安民警為了阻止麻將館經(jīng)營(yíng)，將麻將館的麻將桌直接砸毀；有些衛(wèi)生部門為了防疫需要將居民生活的住宅樓入口全部封死，將一整幢住戶全部進(jìn)行隔離觀察。更有甚者，為了禁止人員流動(dòng)，各地各自為政，將通往該地的高速公路路口封閉，造成上高速的人員無法下高速，人為地制造了在高速上流浪十幾天無家可歸的悲劇。這些現(xiàn)象在此次疫情中不一而足，且不論這些行為是否有法律依據(jù)，對(duì)于無辜受損的群眾日后是否有救濟(jì)途徑，損失由誰補(bǔ)償也沒有法律保障。如何限制應(yīng)急性行政行為的擴(kuò)張對(duì)公民基本權(quán)利的侵害，保障公民基本的救濟(jì)權(quán)是重大疫情下法學(xué)理論界亟需探討的課題，也是擺在立法者、司法者和執(zhí)法者面前的重大問題。

第二，重大疫情的發(fā)生暴露出現(xiàn)有法律規(guī)定的不足。一方面，法律規(guī)定得過于原則，不夠細(xì)致?！锻话l(fā)事件應(yīng)對(duì)法》是一部“全災(zāi)種”突發(fā)事件的應(yīng)對(duì)法律，大而廣，不可能對(duì)疫情這一單項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)特殊的規(guī)定?！秱魅静》乐畏ā穬?nèi)容在防治，一則其側(cè)重在治而不在防，對(duì)如何建立有效的預(yù)防措施和預(yù)警機(jī)制只有寥寥幾筆，顯然不夠，對(duì)應(yīng)對(duì)疫情發(fā)生時(shí)的問題估計(jì)不足；二則缺乏對(duì)疫情過后恢復(fù)和重建的內(nèi)容?！稇?yīng)急條例》制定的目的在于緊急應(yīng)對(duì)非典，由于出臺(tái)倉促，內(nèi)容不僅顯得粗糙，而且時(shí)過境遷，已不能適應(yīng)當(dāng)前疫情防治工作發(fā)展的需要。其應(yīng)對(duì)的問題不僅包括疫情，還包括重大食物和職業(yè)中毒等事件，對(duì)疫情的防治針對(duì)性不強(qiáng)。

另一方面，現(xiàn)有疫情防治法律制度沒有將重大疫情作為突發(fā)災(zāi)害來看待，這也是最主要的弊病。重大疫情的處置不只是醫(yī)療層面的事情，不能單純從防治角度出發(fā)簡(jiǎn)單予以概括。一場(chǎng)重大突發(fā)災(zāi)害很可能導(dǎo)致系統(tǒng)性的風(fēng)險(xiǎn)，使整個(gè)國(guó)家陷入巨大的危機(jī)中。因而，法律必須對(duì)疫情發(fā)生時(shí)出現(xiàn)的所有問題予以規(guī)范，否則有悖法治國(guó)家運(yùn)行的要求。

從2020年初的新型冠狀病毒事件防治應(yīng)對(duì)來看，現(xiàn)有法律制度在日常疫情的演練防控機(jī)制、疫情監(jiān)測(cè)發(fā)現(xiàn)上報(bào)的具體標(biāo)準(zhǔn)和程序、疫情蔓延后采取措施的分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)以及疫情控制后如何重建和恢復(fù)等方面缺乏具體規(guī)定；從涉及到的具體細(xì)節(jié)來看，缺乏對(duì)包括應(yīng)急狀態(tài)發(fā)布、輿情管控、疫區(qū)封鎖、人員排查與隔離、疫情發(fā)布、醫(yī)療物資保障等詳細(xì)內(nèi)容的規(guī)定；從參加應(yīng)對(duì)的主體看，缺乏對(duì)包括醫(yī)療衛(wèi)生、公安消防、交通管理、工商質(zhì)監(jiān)等政府部門和軍隊(duì)、街道、村委一切非行政組織及個(gè)人行為的授權(quán)及規(guī)制。因而在疫情防控實(shí)際工作中，造成了很多行政行為沒有法律依據(jù)，或者有法律依據(jù)的內(nèi)容規(guī)定得過于寬泛，可操作性不強(qiáng)，嚴(yán)重影響了疫情處置的效率和政府的公信力。由此看出現(xiàn)有的疫情防治法律制度不能從根本上解決處置重大疫情的一切問題，甚至還造成了許多問題。

（四）疫情防治法律主體面臨困境

現(xiàn)有疫情防治法律制度的不足還突出表現(xiàn)在法律主體構(gòu)造不合理，行使權(quán)力面臨諸多約束，不能及時(shí)有效地應(yīng)對(duì)重大疫情。

第一，根據(jù)《傳染病防治法》，各級(jí)衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)日常傳染病防治工作。這一規(guī)定雖有利于衛(wèi)生部門在日常預(yù)防工作中發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢(shì)，但由于權(quán)力制約，也造成其不能有效地調(diào)動(dòng)其他行政部門的優(yōu)勢(shì)資源實(shí)現(xiàn)群防群治，疫情的防治工作往往成為衛(wèi)生部門的“獨(dú)角戲”。依據(jù)《應(yīng)急條例》的規(guī)定，疫情如果演變成突發(fā)公共衛(wèi)生事件，按照地域設(shè)立全國(guó)性的或者地方性突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)一指揮。臨時(shí)性指揮固然比較靈活、運(yùn)行成本較低，但也存在很多問題：一是臨時(shí)調(diào)集的人員不具有處置重大疫情的經(jīng)驗(yàn)，各行政主體的協(xié)調(diào)需要時(shí)間磨合，容易耽誤“戰(zhàn)情”；二是疫情發(fā)生后設(shè)立的臨時(shí)指揮主體在疫情結(jié)束后就地解散，不但不利于經(jīng)驗(yàn)積累，而且對(duì)疫情處置產(chǎn)生問題事后難以落實(shí)行政問責(zé)制；三是臨時(shí)性組成的指揮體系缺乏穩(wěn)定的處置規(guī)范，具有濃厚的人治色彩，一旦領(lǐng)導(dǎo)人指揮失利，會(huì)造成不可挽回的損失。

第二，重大疫情發(fā)生后，街道和村委會(huì)成為抗擊疫情的第一道防線，如何積極發(fā)揮基層防控作用，加強(qiáng)農(nóng)村、社區(qū)等基層防控能力建設(shè)，成為法律法規(guī)亟待解決的制度性問題。

三、建立和完善符合我國(guó)國(guó)情的疫情防治法律制度體系

（一）厘清概念，對(duì)疫情科學(xué)分類

第一，疫情防治法律制度體系設(shè)計(jì)時(shí)，要改變現(xiàn)在僅以例舉方式定義傳染病的做法，對(duì)醫(yī)學(xué)、生物學(xué)等知識(shí)進(jìn)行梳理并運(yùn)用語義解釋學(xué)，科學(xué)界定傳染病。對(duì)疫情定義時(shí)，要明確其內(nèi)涵和外延，精準(zhǔn)區(qū)分發(fā)生、爆發(fā)、流行等各個(gè)詞語的含義，杜絕傳染病和疫情的混用。

第二，要完善現(xiàn)行《傳染病防治法》對(duì)傳染病進(jìn)行的分類，從流行病學(xué)的角度，按照傳染病傳播的特征、對(duì)人體危害大小等方面，確定不同情況下傳染病的社會(huì)危害程度，以此進(jìn)行綜合科學(xué)分類。

第三，可以結(jié)合《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，將疫情分為特別重大、重大、較大和一般四個(gè)等級(jí)，明確各個(gè)等級(jí)的分類標(biāo)準(zhǔn)，以便規(guī)范不同狀態(tài)下疫情防治的主體、程序和方法。由于疫情防治的需要，在法律層面可以對(duì)重大級(jí)別以上疫情的防治進(jìn)行特殊規(guī)定，而較大程度以下的疫情則可由省市分別制定法規(guī)進(jìn)行規(guī)定。

（二）以目的為導(dǎo)向完善現(xiàn)有法律體系

疫情防治工作的目的在于積極有效預(yù)防和控制疫情的發(fā)生和蔓延，法律一方面作為實(shí)現(xiàn)目的的制度保障而被制定，同時(shí)法律的優(yōu)劣也被防治的效果所檢驗(yàn)。

第一，構(gòu)建內(nèi)在協(xié)調(diào)統(tǒng)一的疫情防治法律體系。我國(guó)迫切需要理順現(xiàn)有法律法規(guī)中的內(nèi)在邏輯，從形式上做好法律的統(tǒng)一協(xié)調(diào)。筆者在此提出兩個(gè)建議：其一，由于《傳染病防治法》從框架上已較為完善，可以在吸收《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》《應(yīng)急條例》等相關(guān)內(nèi)容基礎(chǔ)上，結(jié)合實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，調(diào)整豐富原有規(guī)定，增加重大疫情災(zāi)害處置內(nèi)容，完善處罰程序，制定一部諸如《中華人民共和國(guó)防震減災(zāi)法》的法律，可將其命名為《傳染病防治減災(zāi)法》。其好處是便于保持體系的穩(wěn)定，缺點(diǎn)是會(huì)使整部法律篇幅過于龐大。其二，單獨(dú)制定一部《重大疫情應(yīng)急條例》，在保持原有《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》的基礎(chǔ)上，部分吸收《應(yīng)急條例》，統(tǒng)籌處理重大疫情下各類問題。其好處是簡(jiǎn)單而且明確，缺點(diǎn)是位階較低，不易保持體系的穩(wěn)定性。

第二，加快法律理論建設(shè)，填補(bǔ)法律空白。首先，確立科學(xué)合理的行政應(yīng)急原則。在科學(xué)評(píng)估疫情發(fā)展的趨勢(shì)、范圍、對(duì)社會(huì)危害大小的前提下，按照“公眾利益原則、適度和必要性原則、公開透明原則、責(zé)任原則、及時(shí)原則”①王晨廣：《非典突發(fā)事件沖擊下的法治》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第4 期。的要求，既要給予行政主體充分行使疫情防治權(quán)力，及時(shí)果斷進(jìn)行處置，確保防治的效果，也要嚴(yán)格防止公權(quán)力濫用給私權(quán)利帶來的侵害，避免不必要的措施和超過限度的行為給公眾帶來恐慌，給疫情防治帶來負(fù)面效果。同時(shí)法律必須明確相關(guān)的處罰標(biāo)準(zhǔn)和程序，如規(guī)定經(jīng)營(yíng)者以超過進(jìn)價(jià)多少的價(jià)格銷售屬于哄抬物價(jià)，并且嚴(yán)格按照程序告知被處罰者處罰的法律依據(jù)及處罰標(biāo)準(zhǔn)，保障被處罰者陳述申辯，申請(qǐng)聽證的權(quán)利，避免對(duì)經(jīng)營(yíng)者動(dòng)輒幾十萬至幾百萬元的大額罰款。在疫情過后，賦予司法機(jī)關(guān)相應(yīng)的監(jiān)督權(quán)和公眾一定的救濟(jì)權(quán)（哪怕這種救濟(jì)權(quán)相對(duì)于常態(tài)下有所縮減），這樣才能最大程度的做到公平公正，保證法律的權(quán)威。

其次，完善相關(guān)疫情防治的內(nèi)容。雖然目前疫情防治法律已基本做到“全包含、全覆蓋、全體系”，但內(nèi)容過于簡(jiǎn)單，全而不細(xì)的現(xiàn)象較為突出，因此要從兩方面入手加快填補(bǔ)現(xiàn)有法律空白。一方面，要在原有法律條文的基礎(chǔ)上，按照當(dāng)前疫情防治形勢(shì)的需要，以面向?qū)崙?zhàn)化為要求，細(xì)化《應(yīng)急條例》和《應(yīng)急預(yù)案》中各項(xiàng)內(nèi)容，建立健全重大疫情響應(yīng)機(jī)制，細(xì)化不同疫情預(yù)警下的報(bào)告程序，分類制定不同等級(jí)疫情所采取的具體應(yīng)急性措施，完善排查以及隔離疑似患者的流程等等，使《應(yīng)急條例》和《應(yīng)急預(yù)案》操作性更強(qiáng)；另一方面，完善重大疫情防控體制機(jī)制，健全國(guó)家公共衛(wèi)生應(yīng)急管理體系，彌補(bǔ)現(xiàn)有防治環(huán)節(jié)的不完整，把專項(xiàng)治理和系統(tǒng)治理、綜合治理、依法治理、源頭治理結(jié)合起來，要將防治的過程最大限度地向前、向后延伸，觸及到預(yù)警預(yù)防和恢復(fù)重建等所有階段，加強(qiáng)日常防治演練機(jī)制，做好預(yù)案準(zhǔn)備、隊(duì)伍準(zhǔn)備、資金準(zhǔn)備、技術(shù)準(zhǔn)備，力爭(zhēng)將疫情扼殺在搖籃里。同時(shí)注重完善恢復(fù)重建時(shí)的保障機(jī)制，及時(shí)恢復(fù)社會(huì)正常生活，并對(duì)群眾進(jìn)行心理疏導(dǎo)和災(zāi)后宣傳，使疫情防治更全面有效。

第三，做好與其他法律法規(guī)的銜接。由于重大疫情涉及到社會(huì)的方方面面，威脅到國(guó)家安全。所以必須堅(jiān)持總體國(guó)家安全觀的理念，將重大疫情防治上升到事關(guān)國(guó)家安全的角度，做好頂層制度設(shè)計(jì)，切實(shí)完善疫情防治法律體系建設(shè)。

首先，必須服從《憲法》的絕對(duì)權(quán)威，在憲政框架下，加強(qiáng)與《國(guó)家安全法》《國(guó)家戒嚴(yán)法》等行政應(yīng)急法律的對(duì)接，既肯定疫情作為突發(fā)事件一種的普遍性，又突出疫情防治的特殊性，使這些法律成為一個(gè)有機(jī)整體。根據(jù)野生動(dòng)物濫捕濫殺濫食造成病毒傳播的現(xiàn)象，以《傳染病防治法》《野生動(dòng)物保護(hù)法》為基礎(chǔ)，盡快推動(dòng)出臺(tái)生物安全法，加快構(gòu)建國(guó)家生物安全法律法規(guī)體系、制度保障體系。

其次，必須統(tǒng)籌解決刑法、民法等各領(lǐng)域、各要素、各層面相關(guān)配套法律制度的建設(shè)工作，加大對(duì)暴力傷害醫(yī)務(wù)人員的違法行為打擊力度，嚴(yán)厲查處各類哄抬防疫用品和民生商品價(jià)格的違法行為，依法嚴(yán)厲打擊抗拒疫情防控、暴力傷醫(yī)、制假售假、造謠傳謠等破壞疫情防控的違法犯罪行為，保障社會(huì)安定有序。

再次，必須做好各地各部門之間法規(guī)規(guī)章的銜接，形成全國(guó)一盤棋，不要大難來臨各自飛，出現(xiàn)為了當(dāng)?shù)胤乐尾粨袷侄慰哿羝渌胤竭\(yùn)輸?shù)尼t(yī)療物資的鬧劇，做到疫情防治制度健全、系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運(yùn)行有效。

（三）重構(gòu)疫情防治主體制度

“在現(xiàn)代社會(huì)中，突發(fā)公共事件往往具有群發(fā)性、多樣性（群災(zāi)齊至）以及鏈狀性（衍生和次生其他事件）”，①高汝熹、羅守貴：《大城市災(zāi)害事故綜合管理模式研究》，《中國(guó)軟科學(xué)》2002 第3 期。這對(duì)疫情防治主體的能力提出了更高的要求。防治主體必須從“風(fēng)險(xiǎn)、災(zāi)害（突發(fā)事件）、危機(jī)”②童星：《中國(guó)應(yīng)急管理的演化歷程與當(dāng)前趨勢(shì)》，《公共管理與政策評(píng)論》2018年第6 期。三個(gè)層次出發(fā)將防治的過程向前向后延伸，覆蓋疫情防治的全過程。根據(jù)戚建剛教授的分析，我國(guó)必須按照“平與戰(zhàn)相結(jié)合，需與實(shí)相結(jié)合、統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，分級(jí)、分類”③戚建剛：《我國(guó)應(yīng)急行政主體制度之反思與重構(gòu)》，《法商研究》2007年第3 期。的原則建立起常設(shè)的、專業(yè)的、能夠協(xié)調(diào)各部門的疫情防治主體。我國(guó)于2018年已建立應(yīng)急管理部，負(fù)責(zé)全國(guó)的安全生產(chǎn)、災(zāi)害管理和應(yīng)急救援工作。因此，筆者認(rèn)為，由應(yīng)急管理部門作為常設(shè)的疫情防治協(xié)調(diào)部門，負(fù)責(zé)日常疫情預(yù)防、災(zāi)時(shí)應(yīng)急處置、災(zāi)后恢復(fù)建設(shè)的協(xié)調(diào)統(tǒng)籌工作，而各級(jí)衛(wèi)生行政部門則具體負(fù)責(zé)疫情的監(jiān)測(cè)預(yù)警、具體的醫(yī)療等工作，兩者并行不悖，互相補(bǔ)充，可以有效地解決當(dāng)前法律規(guī)定中的不足。在此基礎(chǔ)上，法律必須為基層組織行使疫情防治權(quán)力提供必要的制度保障，充分發(fā)揮農(nóng)村、社區(qū)等基層在疫情防控中的巨大作用，織密織牢第一道防線。同時(shí)利用非政府公共組織在疫情防治中物資援助、心理援助以及提供有效信息等優(yōu)勢(shì)，積極發(fā)揮社會(huì)組織在全過程防治中重要的互補(bǔ)作用，為社會(huì)組織參與社會(huì)活動(dòng)，建成“小政府、大社會(huì)”的法治國(guó)家而創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。

完善疫情防治主體制度還必須進(jìn)一步細(xì)化壓實(shí)主體責(zé)任，提升主體應(yīng)對(duì)重大疫情的各項(xiàng)能力，其中包括提升醫(yī)護(hù)人員醫(yī)療救治水平，科研部門技術(shù)攻關(guān)的能力，以及各部門人員進(jìn)行疫情管控的能力等。這些制度需要完善的法律作為支撐，從而共同構(gòu)建起防治重大疫情的牢固堤壩。