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    市場監(jiān)管總局反壟斷局主要負責人就《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》答記者問

    2020-02-28 17:20:43
    競爭政策研究 2020年4期
    關(guān)鍵詞:營業(yè)額限制性市場監(jiān)管

    近日,市場監(jiān)管總局公布《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》(國家市場監(jiān)督管理總局令第30號)。市場監(jiān)管總局反壟斷局主要負責人就《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)接受了記者采訪。

    問題1.制定出臺《規(guī)定》的主要考慮是什么?

    經(jīng)營者集中反壟斷審查制度是《反壟斷法》的重要組成部分,對保護市場公平競爭,促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展具有重要意義?!笆濉睍r期,經(jīng)營者集中審查貫徹新發(fā)展理念,堅持立足國情、服務(wù)發(fā)展、保障民生、完善規(guī)則,有力保護市場公平競爭,助力企業(yè)優(yōu)化重組和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級。收到經(jīng)營者集中申報2159件(總局成立以來1380件),審結(jié)2023件(總局成立以來1282件),涉及交易額22.3萬億元,較“十二五”時期分別增長74%、81%和62%。附加限制性條件批準22件(總局成立以來13件),查處違法實施經(jīng)營者集中案件53件(總局成立以來41件),有效消除潛在競爭問題,維護消費者利益和社會公共利益,為經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展營造良好的競爭環(huán)境。

    黨的十九大要求“推進依法行政,嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法”、“打破行政性壟斷,防止市場壟斷”,黨的十九屆四中全會提出健全反壟斷審查制度,對做好經(jīng)營者集中反壟斷審查工作提出了更高的要求。2018年起,按照《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》要求,市場監(jiān)管總局承擔反壟斷統(tǒng)一執(zhí)法職責。為貫徹落實黨的十九大精神和十九屆二中、三中、四中全會要求,適應(yīng)市場監(jiān)管體制改革需要,構(gòu)建更加科學系統(tǒng)完備的經(jīng)營者集中審查法律體系,有效預(yù)防和制止壟斷行為,有必要在充分總結(jié)執(zhí)法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,制定出臺一部統(tǒng)一、完整和全面規(guī)范經(jīng)營者集中審查的部門規(guī)章。市場監(jiān)管總局在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上,借鑒國際上的成熟做法,吸收國內(nèi)外研究成果,充分考慮我國經(jīng)濟發(fā)展階段和水平,根據(jù)我國《反壟斷法》,制定了《規(guī)定》。

    制定出臺《規(guī)定》主要有三個方面的考慮:

    一是適應(yīng)機構(gòu)改革實現(xiàn)反壟斷統(tǒng)一執(zhí)法的需要?!斗磯艛喾ā穼嵤┮詠?,商務(wù)部先后就經(jīng)營者集中審查制定出臺了《經(jīng)營者集中申報辦法》《經(jīng)營者集中審查辦法》《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定(試行)》等多部部門規(guī)章及《關(guān)于評估經(jīng)營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標準的暫行規(guī)定》等規(guī)范性文件。經(jīng)營者集中申報、審查、限制性條件的監(jiān)督和實施、違法實施經(jīng)營者集中調(diào)查等不同環(huán)節(jié)和流程由不同的規(guī)章或規(guī)范性文件予以規(guī)定,較為分散,不便于查詢和執(zhí)行,有必要進行全面整合,為統(tǒng)一執(zhí)法提供制度支撐。

    二是增強反壟斷法律制度可操作性和可預(yù)期性的需要?!斗磯艛喾ā返谒恼陆?jīng)營者集中共12條,對經(jīng)營者集中審查制度的主體和核心內(nèi)容作了明確規(guī)定。經(jīng)營者集中審查制度較為復(fù)雜,涉及判斷控制權(quán)、計算營業(yè)額、確定申報義務(wù)人、判斷申報是否適用簡易程序、制作和審核申報材料、評估競爭影響、確定和監(jiān)督執(zhí)行附加限制性條件等專業(yè)性較強的問題。為細化《反壟斷法》規(guī)定,增強經(jīng)營者集中審查制度的透明度和可操作性,有必要制定《規(guī)定》。

    三是打造市場化法治化國際化營商環(huán)境的需要。法治是最好的營商環(huán)境?!兑?guī)定》充分總結(jié)執(zhí)法經(jīng)驗,對經(jīng)營者集中審查的實體標準和程序進行進一步細化和完善,可以更好地規(guī)范反壟斷執(zhí)法機構(gòu)開展經(jīng)營者集中審查,提高反壟斷執(zhí)法的專業(yè)化、規(guī)范化、法治化水平。同時,也可以為市場主體依法合規(guī)經(jīng)營提供明確指引,營造各類市場主體公平競爭的法治環(huán)境。

    問題2.《規(guī)定》的主要內(nèi)容有哪些?

    《規(guī)定》在原4部部門規(guī)章和2部規(guī)范性文件的基礎(chǔ)上,梳理、整合經(jīng)營者集中審查的實體和程序規(guī)定,對經(jīng)營者集中申報、審查、限制性條件的監(jiān)督和實施、違法實施經(jīng)營者集中調(diào)查等全流程內(nèi)容分章作出規(guī)定,并整合各流程共性內(nèi)容,增加總則、法律責任和附則三章,共有七章65條,建立了統(tǒng)一完備的經(jīng)營者集中審查制度。

    問題3.如何判斷一項交易是否構(gòu)成經(jīng)營者集中?

    答:根據(jù)《反壟斷法》第二十條,經(jīng)營者是否取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定影響(以下統(tǒng)稱為控制權(quán))是判斷一項交易是否構(gòu)成經(jīng)營者集中的標準。經(jīng)營者集中審查制度中所稱的控制權(quán)是指經(jīng)營者對其他經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者重大經(jīng)營決策具有或者可能具有決定性影響的權(quán)利或者狀態(tài),包括直接和間接、單獨和共同、積極和消極的控制權(quán),也包括控制的權(quán)利和事實狀態(tài)。實踐中,控制權(quán)的情形和形式復(fù)雜多樣,判斷經(jīng)營者是否通過交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán),需要根據(jù)案件的具體情況,對大量事實和法律因素進行綜合分析與評估。

    為更好地規(guī)范執(zhí)法,指導(dǎo)經(jīng)營者守法,《規(guī)定》第四條對判斷控制權(quán)通常需要考慮的因素作了列舉,主要包括交易的目的和未來的計劃;交易前后其他經(jīng)營者的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其變化;其他經(jīng)營者股東大會的表決事項及其表決機制,以及其歷史出席率和表決情況;其他經(jīng)營者董事會或者監(jiān)事會的組成及其表決機制;其他經(jīng)營者高級管理人員的任免等;其他經(jīng)營者股東、董事之間的關(guān)系,是否存在委托行使投票權(quán)、一致行動人等;該經(jīng)營者與其他經(jīng)營者是否存在重大商業(yè)關(guān)系、合作協(xié)議等。在綜合考慮上述因素的基礎(chǔ)上,如果一個經(jīng)營者能夠決定或者否決其他經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者重大經(jīng)營決策,一般可以認為該經(jīng)營者對其他經(jīng)營者有控制權(quán)。

    問題4.經(jīng)營者集中需要申報的標準是什么?

    根據(jù)《反壟斷法》第二十一條,經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的,經(jīng)營者應(yīng)當事先申報,未申報的不得實施集中。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》,判斷集中是否達到申報標準,要從參與集中的所有經(jīng)營者的合計營業(yè)額和參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額兩個維度看。具體而言,經(jīng)營者集中同時滿足合計營業(yè)額和單個經(jīng)營者營業(yè)額標準的,應(yīng)當事先申報:參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)營業(yè)額合計超過100億元人民幣,或者在中國境內(nèi)營業(yè)額合計超過20億元人民幣;并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

    長期的執(zhí)法實踐證明,上述申報標準能夠?qū)⒋蟛糠挚赡墚a(chǎn)生競爭問題的經(jīng)營者集中納入強制事前申報范圍內(nèi)。但是,由于不同行業(yè)的商業(yè)模式和發(fā)展階段等存在較大差異,某些情況下,參與集中的經(jīng)營者營業(yè)額不高,但集中對市場競爭可能產(chǎn)生較大影響。針對此類特殊情形,《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第四條明確,經(jīng)營者集中未達到申報標準,但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,應(yīng)當依法進行調(diào)查。這一規(guī)定是經(jīng)營者集中事前強制申報制度的補充,賦予了執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查未達申報標準經(jīng)營者集中的職責。為落實上述規(guī)定,《規(guī)定》進一步明確市場監(jiān)管總局可以依照《規(guī)定》有關(guān)程序收集事實和證據(jù),并進行調(diào)查,增強了法律的可操作性,進一步完善了經(jīng)營者集中審查法律制度,有利于維護市場公平競爭秩序,保護消費者利益和社會公共利益。

    問題5.如何計算參與集中經(jīng)營者的營業(yè)額?

    答:根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》,一項經(jīng)營者集中是否需要事前申報,以參與集中經(jīng)營者的營業(yè)額為判斷標準。因此,營業(yè)額的計算關(guān)系到經(jīng)營者集中是否需要申報,以及未事前申報是否會產(chǎn)生相關(guān)法律責任,無論對于執(zhí)法機構(gòu)還是參與集中的經(jīng)營者而言,都具有重要意義?!兑?guī)定》在總結(jié)審查經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,對營業(yè)額計算的原則和范圍作出明確規(guī)定,并簡化了條文表述,使規(guī)定更加簡潔、明了、易于理解和執(zhí)行。總體而言,經(jīng)營者在計算營業(yè)額時需要注意以下幾點原則:

    一是計算參與集中的具體經(jīng)營者的營業(yè)額,不僅要計算該經(jīng)營者自身及其直接、間接控制的所有經(jīng)營者的營業(yè)額,還應(yīng)包括其最終控制人及最終控制人直接或者間接控制的所有其他經(jīng)營者的營業(yè)額,具體計算范圍在《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》第六條有詳細規(guī)定。上述營業(yè)額不包括被同一最終控制人控制的經(jīng)營者相互之間的內(nèi)部營業(yè)額。

    二是判斷上述經(jīng)營者的范圍,以申報時的實際情況為準。由于判斷經(jīng)營者集中是否需要申報是依據(jù)參與集中的經(jīng)營者上一會計年度的營業(yè)額,實踐中,對申報時已失去控制關(guān)系的經(jīng)營者或者申報前新產(chǎn)生控制關(guān)系的經(jīng)營者,其營業(yè)額是否應(yīng)計入?yún)⑴c集中經(jīng)營者的營業(yè)額存在較多疑問。針對這一普遍性問題,《規(guī)定》明確規(guī)定,計算參與集中經(jīng)營者的營業(yè)額,以申報前與其有控制關(guān)系的經(jīng)營者的范圍為準。在申報時已失去控制權(quán)的,其營業(yè)額不計入?yún)⑴c集中經(jīng)營者的營業(yè)額;在申報前新取得控制權(quán)的,其營業(yè)額應(yīng)計入?yún)⑴c集中經(jīng)營者的營業(yè)額。

    三是經(jīng)營者取得其他經(jīng)營者的組成部分時,出讓方失去對被出讓部分控制權(quán)的,根據(jù)《經(jīng)營者集中反壟斷審查申報表》和《經(jīng)營者集中簡易案件反壟斷審查申報表》,出讓方不是參與集中的經(jīng)營者。被出讓的部分屬于參與集中經(jīng)營者的,在計算其營業(yè)額時,僅計算被出讓部分及其直接或間接控制的所有經(jīng)營者的營業(yè)額;由于出讓方已失去控制權(quán),出讓方及其控制的其他經(jīng)營者的營業(yè)額不計算在內(nèi)。

    四是參與集中的經(jīng)營者之間或參與集中的經(jīng)營者與未參與集中的經(jīng)營者之間有共同控制的經(jīng)營者時,計算參與集中的經(jīng)營者的營業(yè)額,應(yīng)當包括被共同控制的經(jīng)營者的營業(yè)額,但其營業(yè)額應(yīng)在共同控制方之間進行合理分配,不應(yīng)重復(fù)計算。

    五是經(jīng)營者的全球營業(yè)額包含其在中國境內(nèi)的營業(yè)額。實踐中,部分申報人誤將全球營業(yè)額理解為境外營業(yè)額,在計算全球營業(yè)額時將中國境內(nèi)營業(yè)額排除在外,造成營業(yè)額計算錯誤,應(yīng)注意避免。

    在社會經(jīng)濟活動中,經(jīng)營者的組織架構(gòu)、經(jīng)營模式多種多樣,計算營業(yè)額時可能會碰到各種特殊情形和具體問題,《規(guī)定》難以窮盡所有特殊情形。經(jīng)營者計算營業(yè)額時如有困難,可以通過事前商談程序,與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就經(jīng)營者的具體問題進行溝通和探討。

    問題6.《規(guī)定》對申報文件、資料有什么要求?

    答:根據(jù)《反壟斷法》及配套立法的規(guī)定,交易構(gòu)成經(jīng)營者集中并且達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準時,相關(guān)經(jīng)營者有事前向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行申報的強制性義務(wù)。申報人提供的文件、資料是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行經(jīng)營者集中審查的起點和作出審查決定的依據(jù)?!兑?guī)定》第十二條明確規(guī)定了申報文件、資料應(yīng)當包括的內(nèi)容。

    申報文件、資料真實、可靠和準確,是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對集中的競爭效果作出準確評估和判斷的前提,也有利于提高審查質(zhì)量和效率。因此,《反壟斷法》第五十二條對審查和調(diào)查中拒絕配合,或者提供虛假材料、信息的行為規(guī)定了法律責任?!缎姓S可法》第三十一條規(guī)定申請人應(yīng)對其申請材料實質(zhì)內(nèi)容的真實性負責,第七十八條規(guī)定被許可人隱瞞情況或提供虛假材料申請行政許可的,行政機關(guān)不予受理或者不予行政許可,并給予警告。

    為進一步明確申報人確保申報材料真實性的法律義務(wù)和責任,《規(guī)定》依據(jù)上位法規(guī)定,在第十二條第二款規(guī)定申報人應(yīng)當對申報文件、資料的真實性負責,并在第五十八條明確了相關(guān)法律責任:申報人在申報和審查中隱瞞有關(guān)情況或者提供虛假材料的,市場監(jiān)管總局對經(jīng)營者集中申報不予立案或者撤銷立案,并可以依據(jù)《反壟斷法》第五十二條規(guī)定予以處罰。對于經(jīng)營者集中審查過程中不屬于《規(guī)定》第五十八條,但屬于《反壟斷法》第五十二條的情形,由于上位法已有明確規(guī)定,《規(guī)定》未作重復(fù),應(yīng)依據(jù)《反壟斷法》規(guī)定予以處罰。

    問題7.總局在進行經(jīng)營者集中反壟斷審查時,主要考慮哪些因素?

    答:《反壟斷法》第二十七條規(guī)定,審查經(jīng)營者集中應(yīng)當考慮的因素包括參與集中經(jīng)營者的市場控制力、相關(guān)市場的市場集中度以及集中對市場進入、技術(shù)進步、消費者、其他有關(guān)經(jīng)營者、國民經(jīng)濟發(fā)展的影響等?!兑?guī)定》第二十六條至第三十條對上述考慮因素進行了逐項細化。根據(jù)《規(guī)定》,總局在進行經(jīng)營者集中反壟斷審查時,主要考慮的因素包括:

    一是評估市場控制力,可以考慮參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額、產(chǎn)品或者服務(wù)的替代程度、控制銷售市場或者原材料采購市場的能力、財力和技術(shù)條件,以及相關(guān)市場的市場結(jié)構(gòu)、其他經(jīng)營者的生產(chǎn)能力、下游客戶購買能力和轉(zhuǎn)換供應(yīng)商的能力、潛在競爭者進入的抵消效果等因素;評估市場集中度時,可以考慮相關(guān)市場的經(jīng)營者數(shù)量及市場份額等因素。

    二是評估集中對市場進入的影響,可以考慮經(jīng)營者通過控制生產(chǎn)要素、銷售和采購渠道、關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵設(shè)施等方式影響市場進入的情況,并考慮進入的可能性、及時性和充分性;評估集中對技術(shù)進步的影響,可以考慮經(jīng)營者集中對技術(shù)創(chuàng)新動力、技術(shù)研發(fā)投入和利用、技術(shù)資源整合等方面的影響。

    三是評估集中對消費者的影響,可以考慮經(jīng)營者集中對產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、價格、質(zhì)量、多樣化等方面的影響;評估集中對其他有關(guān)經(jīng)營者的影響,可以考慮經(jīng)營者集中對同一相關(guān)市場、上下游市場或者關(guān)聯(lián)市場經(jīng)營者的市場進入、交易機會等競爭條件的影響。

    四是評估集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響,可以考慮經(jīng)營者集中對經(jīng)濟效率、經(jīng)營規(guī)模及其對相關(guān)行業(yè)發(fā)展等方面的影響。

    五是評估集中競爭影響,還可以綜合考慮集中對公共利益的影響、參與集中的經(jīng)營者是否為瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)等因素。

    在審查實踐中,市場監(jiān)管總局評估上述每項考慮因素時,根據(jù)個案情況,可以對其中部分或全部具體內(nèi)容進行評估。

    問題8.《規(guī)定》首次以部門規(guī)章形式規(guī)定簡易案件適用情形。請介紹簡易案件的標準是什么?在審查中與其他案件有什么不同?

    答:《反壟斷法》實施以來,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)審結(jié)的經(jīng)營者集中案件已超過3000件,其中禁止2件,附加限制性條件批準48件。絕大多數(shù)經(jīng)營者集中申報案件都不會對相關(guān)市場產(chǎn)生排除、限制競爭影響,從而獲得無條件批準。這些經(jīng)營者集中通常具備一些共性特征,比如經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額較低,或者集中后實體不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟活動等。為進一步提高經(jīng)營者集中審查效率,減輕申報人負擔,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)歸納整理出不太可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中共性特征,于2014年2月11日公布了《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標準的暫行規(guī)定》,建立了經(jīng)營者集中簡易案件申報制度?!兑?guī)定》在原規(guī)定基礎(chǔ)上,總結(jié)執(zhí)法經(jīng)驗,主要從以下三個方面規(guī)定了可以作為簡易案件申報的情形:

    一是參與集中的經(jīng)營者市場份額較低的情形。對于橫向集中,參與集中的經(jīng)營者在同一相關(guān)市場所占市場份額之和小于15%;對于縱向集中,參與集中的經(jīng)營者在上下游市場所占市場份額均小于25%;對于混合集中,參與集中的經(jīng)營者在與交易有關(guān)的每個市場所占市場份額均小于25%。經(jīng)營者集中同時涉及橫向、縱向或混合集中的,需要同時滿足對應(yīng)市場份額標準才能作為簡易案件申報。

    二是參與集中的經(jīng)營者在境外設(shè)立合營企業(yè)或者收購境外企業(yè)的情形。參與集中的經(jīng)營者在中國境外設(shè)立合營企業(yè)或者收購境外企業(yè)股權(quán)或者資產(chǎn),該合營企業(yè)或者境外企業(yè)不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟活動的,可以作為簡易案件申報。

    三是集中前后共同控制方數(shù)量減少或者由共同控制變?yōu)閱为毧刂频那樾?。由兩個以上經(jīng)營者共同控制的合營企業(yè),通過集中被其中一個或者一個以上經(jīng)營者控制的,可以作為簡易案件申報。

    在審查中,簡易案件與其他非簡易案件的不同主要體現(xiàn)在以下三個方面:

    一是簡化申報文件、材料要求?!兑?guī)定》明確了作為簡易案件申報,應(yīng)按照市場監(jiān)管總局的要求提交申報文件、資料。根據(jù)《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件申報的指導(dǎo)意見(試行)》第三條,簡易案件申報文件、材料有所簡化,申報人可以使用《經(jīng)營者集中簡易案件反壟斷審查申報表》申報。

    二是立案后對案件基本信息進行公示。根據(jù)《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件申報的指導(dǎo)意見(試行)》規(guī)定,申報人在申報時應(yīng)填報《經(jīng)營者集中簡易案件公示表》。簡易案件立案后,反壟斷局對申報人《公示表》在市場監(jiān)管總局反壟斷局網(wǎng)站予以公示,公示期為10日。在公示期內(nèi),任何單位和個人(第三方)均可對該案是否應(yīng)被認定為簡易案件向反壟斷局提交書面意見。

    三是簡易案件審查時間大幅縮短?!斗磯艛喾ā返诙鍡l至第二十六條規(guī)定了經(jīng)營者集中審查時限,簡易案件同樣適用該審查時限要求。由于簡易案件通常不太可能對相關(guān)市場產(chǎn)生排除、限制競爭影響,因此通常能夠在《反壟斷法》規(guī)定的初步審查階段完成審查,大幅提高了審查效率,減輕了申報人負擔,為進一步優(yōu)化營商環(huán)境發(fā)揮了積極作用。

    問題9.申報人在什么情況下可以撤回經(jīng)營者集中申報?如何撤回申報?

    答:實踐中,申報人在提出經(jīng)營者集中反壟斷申報后、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出審查決定前,可能因為各種原因需要撤回申報?!蛾P(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》第十九條對申報人可以申請撤回申報的主要情形作出了規(guī)定,包括交易不屬于經(jīng)營者集中的、集中未達到申報標準的、集中符合《反壟斷法》規(guī)定的豁免申報情形的、集中發(fā)生實質(zhì)性變化需要重新申報的、集中各方放棄交易等。實踐中,申報人也可能因申請適用的程序有誤(例如申報后發(fā)現(xiàn)不符合簡易案件標準)申請撤回申報。出現(xiàn)上述情形時,申報人根據(jù)其自身需求,可以自行決定是否申請撤回。但是,《規(guī)定》第二十條第二款明確規(guī)定,如果集中交易情況或者相關(guān)市場競爭狀況發(fā)生重大變化,需要重新申報的,申報人應(yīng)當申請撤回。例如,申報的集中為通過股權(quán)收購取得單獨控制權(quán),但申報后交易結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化,收購方收購的股權(quán)比例降低,集中完成后將形成對目標公司的共同控制。在這種情況下,交易結(jié)構(gòu)的改變將導(dǎo)致對控制權(quán)結(jié)構(gòu)、參與集中的經(jīng)營者的認定發(fā)生重大變化,進而影響到相關(guān)市場界定、競爭分析,因此申報人應(yīng)當撤回申報并按照新的交易結(jié)構(gòu)重新申報。

    申報人申請撤回申報的,無論是否已經(jīng)立案審查,申報人均應(yīng)提交書面申請,并說明撤回申報的理由。經(jīng)市場監(jiān)管總局同意,申報人可以撤回申報,審查程序終止。需要注意的是,市場監(jiān)管總局同意撤回申報不視為對集中的批準。也就是說,申報人撤回申報的,如該交易仍屬于應(yīng)當事前強制申報的集中,撤回申報后未重新申報而實施集中的,市場監(jiān)管總局同意撤回申報不能免除申報義務(wù)人違法實施集中的法律責任。

    此外,在某些情況下,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以退回申報或者撤銷立案。例如,根據(jù)《反壟斷法》第二十四條的規(guī)定,申報人未能在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定期限內(nèi)補交文件、資料的,視為未申報。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)收到申報人的簡易案件申報后,發(fā)現(xiàn)案件不符合《規(guī)定》第十七條規(guī)定的簡易案件標準,或者屬于《規(guī)定》第十八條規(guī)定的不視為簡易案件的情形,而申報人未主動申請撤回的,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在立案前可以退回申報,在立案后可以撤銷對簡易案件的立案,并要求申報人重新申報。申報人隱瞞有關(guān)情況或者提供虛假材料的,市場監(jiān)管總局不予立案,已經(jīng)立案的撤銷立案,并可以依照《反壟斷法》第五十二條規(guī)定予以處罰。上述處理不免除申報義務(wù)人的申報義務(wù)和違法實施集中的法律責任,即被退回申報或撤銷立案后,申報人應(yīng)當按照適用的程序,提交完整、準確、真實的材料,重新進行申報,未申報的不得實施集中。

    問題10.對于經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)存在競爭問題的經(jīng)營者集中,市場監(jiān)管總局怎樣處理?

    答:對于經(jīng)審查具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中,市場監(jiān)管總局有兩種處理方式,一種是禁止集中,另一種是附加限制性條件批準集中?!兑?guī)定》整合原相關(guān)規(guī)定,總結(jié)執(zhí)法經(jīng)驗,進一步明確了附加限制性條件批準或禁止集中的程序,主要包括以下內(nèi)容:

    一是市場監(jiān)管總局經(jīng)審查認為集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,應(yīng)當告知申報人;經(jīng)營者可以在規(guī)定的期限內(nèi)提交書面意見,并提供相應(yīng)證據(jù)。

    二是為減少集中具有或者可能具有的排除、限制競爭效果,經(jīng)營者可以提出附加限制性條件承諾方案。附加限制性條件可以是結(jié)構(gòu)性條件、行為性條件或者二者結(jié)合的綜合性條件。

    三是市場監(jiān)管總局應(yīng)當對承諾方案的有效性、可行性和及時性進行評估。如承諾方案不足以減少集中對競爭的不利影響,市場監(jiān)管總局可以與經(jīng)營者就限制性條件進行磋商,要求其在合理期限內(nèi)提出其他承諾方案。

    經(jīng)評估、磋商和對附加限制性條件承諾方案進行修改完善,如附加限制性條件承諾方案能夠有效減少集中對競爭產(chǎn)生的不利影響的,市場監(jiān)管總局可以作出附加限制性條件批準決定。參與集中的經(jīng)營者未能在規(guī)定期限內(nèi)提出附加限制性條件承諾方案,或者所提出的承諾方案不能有效減少集中對競爭產(chǎn)生的不利影響的,市場監(jiān)管總局應(yīng)當作出禁止經(jīng)營者集中的決定。

    問題11.什么情況下經(jīng)營者可以在承諾方案中提出特定買方和剝離時間的建議?

    答:一般情況下,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)附加限制性條件批準經(jīng)營者集中后,經(jīng)營者即可實施集中,并按審查決定的要求執(zhí)行附加限制性條件。但是,在以剝離為救濟措施的情況下,如遇剝離存在較大困難、風險,或者買方身份對能否達到救濟效果具有重要影響等特殊情形,為降低剝離過程中可能存在的風險,確保救濟措施順利實施,更好地維護集中完成后相關(guān)市場的競爭,需要將確定買方、簽訂剝離業(yè)務(wù)出讓協(xié)議或者實施剝離等步驟前置?!蛾P(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定(試行)》第十四條對“交割前剝離”作了規(guī)定。其他主要司法轄區(qū)的立法和執(zhí)法實踐中也有“買方先行”(upfront buyer)和“先行修正”(fix-it-first)等類似的制度安排。在我國的執(zhí)法實踐中,此類要求通常需要在審查過程中協(xié)商確定,并在審查決定中予以明確。因此,《規(guī)定》在第三十四條對此作出原則性規(guī)定。根據(jù)案件的具體情況,實踐中可能需要在作出審查決定前就確定買方、簽訂協(xié)議甚至完成剝離,也可能需要在集中實施前確定買方、簽訂協(xié)議或者完成剝離。

    問題12.請介紹如何確保限制性條件得到有效執(zhí)行?

    《規(guī)定》在《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定(試行)》的基礎(chǔ)上,進一步明確監(jiān)督執(zhí)行過程中相關(guān)主體的義務(wù)、職責、法律責任,增強規(guī)定的邏輯性和可操作性,確保限制性條件得到有效執(zhí)行。

    一是明確對義務(wù)人的各項要求。義務(wù)人是指審查決定中要求履行相關(guān)限制性條件的經(jīng)營者。義務(wù)人應(yīng)當嚴格履行審查決定規(guī)定的義務(wù),并按規(guī)定向市場監(jiān)管總局報告履行情況。義務(wù)人應(yīng)當按時提交監(jiān)督受托人、剝離受托人、剝離業(yè)務(wù)買方人選以及相關(guān)協(xié)議供市場監(jiān)管總局審查,市場監(jiān)管總局應(yīng)當對上述人選和協(xié)議進行審查,以確保符合審查決定要求。在剝離中,剝離義務(wù)人應(yīng)當確保剝離業(yè)務(wù)的存續(xù)性、競爭性和可銷售性,同時按要求完成自行剝離。未能自行完成剝離的,則進入受托剝離。

    二是規(guī)范受托人工作制度。審查決定應(yīng)明確是否通過受托人監(jiān)督。通過受托人對義務(wù)人進行監(jiān)督,是附加限制性條件案件最主要的監(jiān)督執(zhí)行方式。市場監(jiān)管總局從獨立性、能力及資質(zhì)、過往監(jiān)督表現(xiàn)等方面評估確定受托人,如果曾因監(jiān)督不力、不履行監(jiān)督職責等受到處罰的,將在五年內(nèi)喪失受托人提名資格。監(jiān)督受托人負責監(jiān)督義務(wù)人履行義務(wù),并定期向市場監(jiān)管總局提交監(jiān)督報告。剝離受托人負責在受托剝離階段為剝離業(yè)務(wù)找到買方并達成出售協(xié)議。受托人應(yīng)當勤勉、盡職地履行職責。

    三是完善相關(guān)法律責任。義務(wù)人違反審查決定的,依照反壟斷法第四十八條規(guī)定予以處罰。受托人未按要求履行職責的,由市場監(jiān)管總局責令改正;情節(jié)嚴重的,可以要求義務(wù)人更換受托人,并對受托人處三萬元以下的罰款。剝離業(yè)務(wù)的買方未按規(guī)定履行義務(wù),影響限制性條件實施的,由市場監(jiān)管總局責令改正,并可以處三萬元以下的罰款?!兑?guī)定》進一步規(guī)范相關(guān)法律責任,尤其是增加了剝離買方和受托人的法律責任,有利于維護審查決定權(quán)威,充分保障監(jiān)督執(zhí)行效果。

    問題13.請介紹《規(guī)定》在限制性條件變更或解除方面有哪些規(guī)定?

    截至2020年8月底,市場監(jiān)管總局附條件批準了48起經(jīng)營者集中案件,根據(jù)案件情況分別規(guī)定了不同的限制性條件期限和解除方式。《規(guī)定》在總結(jié)監(jiān)督執(zhí)行經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,優(yōu)化整合原有規(guī)定,對相關(guān)內(nèi)容予以明確。

    一是明確審查決定應(yīng)規(guī)定附加限制性條件的期限。附加限制性條件的期限和解除方式,直接影響義務(wù)人實際履行義務(wù)的期限以及義務(wù)人的經(jīng)營安排等,是限制性條件的關(guān)鍵部分,也是義務(wù)人和執(zhí)法機構(gòu)磋商的重點,應(yīng)當在審查決定中予以明確。

    二是明確附加限制性條件解除的各類情形。限制性條件的解除包括期限屆滿自動解除、期限屆滿評估解除、義務(wù)履行完成自動解除以及在決定生效期間變更或解除四類情形,增強規(guī)范性和指導(dǎo)性。

    三是明確不同解除方式的區(qū)別。期限屆滿自動解除和義務(wù)履行完成自動解除需要經(jīng)過市場監(jiān)管總局核查確認,相關(guān)期限還可能因義務(wù)人存在違反審查決定情形延長。對于期限屆滿評估解除和決定生效期間變更或解除,市場監(jiān)管總局要進行評估并決定是否解除。評估期間,義務(wù)人仍需履行相關(guān)限制性條件。在評估中,市場監(jiān)管總局主要考慮集中交易方是否發(fā)生重大變化、相關(guān)市場競爭狀況是否發(fā)生實質(zhì)性變化、實施限制性條件是否無必要或不可能等因素。市場監(jiān)管總局決定解除限制性條件的,應(yīng)當及時向社會公布。因此,四種解除方式在對義務(wù)人的要求、解除程序、審查重點等各方面有所不同。

    問題14.如果經(jīng)營者違法實施集中,市場監(jiān)管總局如何調(diào)查處理?

    《規(guī)定》首次從立法上明確違法實施經(jīng)營者集中主要包括未依法申報、申報后未經(jīng)批準實施以及違反審查決定等情形,并在《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》的基礎(chǔ)上進一步完善了對違法實施經(jīng)營者集中的調(diào)查程序。

    對違法實施經(jīng)營者集中案件的查處,分為初步調(diào)查和進一步調(diào)查兩個階段。在初步調(diào)查階段,市場監(jiān)管總局確認被調(diào)查的交易是否屬于違法實施經(jīng)營者集中,初步調(diào)查時間期限為30日。屬于違法實施經(jīng)營者集中的,市場監(jiān)管總局應(yīng)當作出實施進一步調(diào)查的決定,不屬于違法實施經(jīng)營者集中的,市場監(jiān)管總局應(yīng)當作出不實施進一步調(diào)查的決定。在進一步調(diào)查階段,市場監(jiān)管總局對被調(diào)查的交易是否具有或者可能具有排除、限制競爭效果進行評估,進一步調(diào)查時間期限為120日?!兑?guī)定》在原部門規(guī)章基礎(chǔ)上大幅壓縮調(diào)查時間,有利于進一步提高案件調(diào)查效率,增加經(jīng)營者對交易的可預(yù)期性,更好服務(wù)經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。

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