中國信托業(yè)監(jiān)管影響分析制度的構建

周 乾，王博元

（合肥工業(yè)大學文法學院，安徽合肥230009）

“監(jiān)管的理論基礎是市場失靈與監(jiān)管失靈?！保?］有了信托業(yè)的監(jiān)管，那么，它的監(jiān)管效果如何？是否解決了市場失靈？是否也存在監(jiān)管失靈？這需要通過監(jiān)管影響分析制度來評判、揭曉。我國的信托業(yè)監(jiān)管影響分析基本處于空白狀態(tài)，相關制度的建立需要借鑒國際上監(jiān)管影響分析的做法，同時還需要大數(shù)據(jù)的支撐。

一、監(jiān)管影響分析的國際經(jīng)驗

監(jiān)管并不都是必然有效，需要考慮其成本、效益。成本與效益的比較離不開大數(shù)據(jù)。于是，建立基于大數(shù)據(jù)的監(jiān)管影響分析制度就顯得尤為必要。我國的監(jiān)管影響分析還很薄弱，且數(shù)據(jù)支撐不足，在此介紹美國、歐盟及OECD的監(jiān)管影響分析理論。

（一）美國的監(jiān)管影響分析

美國有比較完善的監(jiān)管影響分析制度框架，具體是：通過法律對監(jiān)管體制的框架做出規(guī)定，以總統(tǒng)的行政命令支撐框架，再通過OMB和OIRA來發(fā)布監(jiān)管指引。

注重程序性與規(guī)范化是美國監(jiān)管者制定規(guī)章的典型特征。1946年，美國《行政程序法》將舉行聽證會作為制定監(jiān)管規(guī)章的必備程序。這種程序的背后是美國經(jīng)濟的發(fā)展與深化，各類市場主體對監(jiān)管者提出了更高的要求與期待，監(jiān)管者本身也希望藉此來提高監(jiān)管質量、降低不規(guī)范監(jiān)管帶來的成本。1995年《無資金保障指令改革法》的出臺是美國的監(jiān)管改革在市場化方面邁出的關鍵一步。2002年的《監(jiān)管改良法》規(guī)定，重要的監(jiān)管規(guī)章草案應該包括監(jiān)管影響分析，應該通過監(jiān)管影響分析來評價監(jiān)管質量和衡量政府的盡責程度。在行政命令層面上，主要是12291號（里根1981年簽署）和12866號（克林頓1993年簽署）行政命令（1）。奧巴馬雖然于2011年簽署了13563號行政命令，但是，在監(jiān)管實務中，12866號行政命令仍占主導地位。美國現(xiàn)行行政命令關于監(jiān)管方面的規(guī)定包括但不限于：政府監(jiān)管的理論基礎是市場失靈，但也要注意監(jiān)管失靈（或稱“制度失靈”）；要求對重要的監(jiān)管規(guī)章與行為開展影響分析（2）。

美國的監(jiān)管規(guī)則也有多層次性，從法律到總統(tǒng)的行政命令，再到OIRA監(jiān)管指引，再到監(jiān)管機構的監(jiān)管制度。OIRA具有審查與協(xié)調的功能。就審查而言，它既包括程序審查，又包括實質審查。通過OIRA的審查與協(xié)調，就能在一個較高的平臺上避免制度之間的矛盾。OIRA制定的每一項指引，都必須有法律和行政命令的明確依據(jù)，具體監(jiān)管機構的監(jiān)管指引又必須以OIRA的指引為綱領。所以，有人認為，OIRA是一個對監(jiān)管者進行監(jiān)管的組織。［2］有了監(jiān)管影響分析，監(jiān)管效果便具有了可視性。OIRA每年要向國會報告監(jiān)管績效情況。這是OIRA在各個監(jiān)管機構提交的監(jiān)管影響報告基礎上進行分析、整合所形成的宏觀報告，該報告體現(xiàn)了聯(lián)邦監(jiān)管的總成本和總收益。

（二）歐盟的監(jiān)管影響分析

2002年，歐盟首次發(fā)布統(tǒng)一的“監(jiān)管影響評估指引”框架性文件，2005到2009年間又進行了三次修改。2009年的評估標準為最新標準，具體是考察一項監(jiān)管是否具備適當性或者說該項監(jiān)管是否真實增進了社會凈福利。

2009年的評估指引明確指出了影響評估的理論基礎是市場失靈和監(jiān)管失靈。所謂市場失靈就是在一些領域內資源不能通過價格機制實現(xiàn)有效配置，價格機制被虛置。產生原因包括公共產品、外部性、信息不對稱以及壟斷。監(jiān)管失靈就是政府監(jiān)管對社會沒有產生預期效益，包括監(jiān)管的制度和方法與目標的沖突，利益集團和監(jiān)管者的共謀，監(jiān)管制度的虛置（沒有被有效執(zhí)行），因監(jiān)管規(guī)則缺位及不完善導致的監(jiān)管真空與監(jiān)管漏洞。以中國信托業(yè)為例，監(jiān)管的基本法律制度缺位導致了監(jiān)管法治化程度不理想。因此，監(jiān)管未能彌補市場失靈的缺陷，沒有取得預期效果。

（三）OECD的監(jiān)管影響分析

OECD的研究及咨詢的任務之一就是評析成員國的制度效率、推動監(jiān)管影響分析改革。監(jiān)管影響分析已經(jīng)成為OECD的監(jiān)管評估模式。（3）評估的標準是監(jiān)管成本支出的正當性。為了提高監(jiān)管質量與績效、減少監(jiān)管失靈與低能，OECD在監(jiān)管質量和影響方面出臺了一系列規(guī)定。OECD建議，“監(jiān)管影響分析框架需要監(jiān)管政策、集中審核的監(jiān)管機構和監(jiān)管工具的制度安排，這三個制度在實施有效監(jiān)管中發(fā)揮支撐性作用”［3］。

OECD認為，“監(jiān)管者對問題的調查、分析與確定，是制定監(jiān)管規(guī)則和實施監(jiān)管的前提”［4］。在市場經(jīng)濟條件下，應該盡量對監(jiān)管的成本與收益進行量化。監(jiān)管的效果需要從兩個層面來衡量：一是被監(jiān)管者和利益相關人是否遵守這些監(jiān)管規(guī)則，即監(jiān)管規(guī)則的執(zhí)行效率如何？二是如果現(xiàn)有的監(jiān)管規(guī)則被執(zhí)行了，這些監(jiān)管規(guī)則是否糾偏或解決了市場失靈問題，即監(jiān)管規(guī)則的實施效果如何？

可見，對監(jiān)管進行影響分析，已經(jīng)成為不少國家開展監(jiān)管判斷的共識。而這種影響分析的展開都是建立在大數(shù)據(jù)的系統(tǒng)集成基礎之上的。中國屬于社會主義市場經(jīng)濟國家，在監(jiān)管的影響分析上才剛剛起步。比如，剛性兌付雖然不是法律規(guī)則，卻是監(jiān)管者對監(jiān)管對象的剛性約束，這種監(jiān)管要求產生了什么樣的影響？可以借鑒一些國家在監(jiān)管影響分析方面的理論來評估，以提高我國信托業(yè)監(jiān)管的質量和效率。

二、監(jiān)管影響分析的經(jīng)驗與啟示

一是建立了有效的監(jiān)管體制組織框架。通過法律制度來構建兼具協(xié)同性與一致性的監(jiān)管體制，是清晰界定政府和市場邊界的前提條件，也是維護市場內部秩序的必然要求。二是建立了中央層面的監(jiān)管審查與協(xié)調機構。如美國的OIRA，歐盟與經(jīng)合組織也建議其成員國或成員國政府在中央層面建立接近政府首腦（首相、總統(tǒng)等）的審查、協(xié)調機構。原因在于：他們通過長期的監(jiān)管實踐發(fā)現(xiàn)，分散的監(jiān)管機構之間會發(fā)生監(jiān)管沖突或監(jiān)管漏洞，需要一個較高層級的機構來彌補這個缺憾、消除監(jiān)管沖突或監(jiān)管漏洞。通過這種審查與協(xié)調機構，加強了對監(jiān)管者的監(jiān)管。三是在國家層面建立監(jiān)管影響分析指引，這是對監(jiān)管法律的細化。四是注重監(jiān)管制度對經(jīng)濟、社會與環(huán)境的影響分析。

美國、歐盟及OECD的評估制度框架雖然各有特色，但重點基本一致，從權力結構上看，都關注國會——國家元首——監(jiān)管機構直接的權力制衡，從規(guī)則層面上看，都是多層次的，從法律到行政法規(guī)（命令）到部門規(guī)章，通過規(guī)則的傳導機制，一脈相承，進而影響到企業(yè)、個人與政府。這種影響都包括三個維度。在經(jīng)濟方面，包括影響個人的收入、消費、就業(yè)等，影響企業(yè)的生產、銷售、創(chuàng)新機制等，影響政府的預算、稅收、支出等；在社會方面，包括影響機會平等、穩(wěn)定、發(fā)展等；在環(huán)境方面，包括水質、空氣清潔度、生態(tài)平衡等。總之，這些制度能夠直接或間接地作用于經(jīng)濟、社會與環(huán)境，最終影響到資源的配置、公平與效率及人類的生活環(huán)境。但這些影響的測度一定是基于大數(shù)據(jù)的支撐，否則，其對經(jīng)濟影響幾何、對社會的作用是正還是負、對環(huán)境是否造成污染都難以考證。

國際上成熟的監(jiān)管影響分析制度對中國的金融監(jiān)管具有啟示意義。制度的作用及影響是全方位的，但是，目前中國的法律制度大多具有原則性和模糊性的特點，法律具有彈性的同時缺乏可操作性，這給法律的執(zhí)行帶來了一定的困難?？萍寂c金融的結合，在優(yōu)化金融資源配置的同時也帶來了金融風險，［4］特別是市場風險與監(jiān)管風險。其中，監(jiān)管風險一方面是基于技術滯后的方式滯后，需要通過改進金融監(jiān)管的基礎設施來消解；另一方面是監(jiān)管制度的滯后，這是難以完全改變的狀態(tài)，但亦可以基于大數(shù)據(jù)分析做出具有超前性的制度安排。

三、監(jiān)管影響分析的中國實踐

在中國，監(jiān)管影響分析具體體現(xiàn)為對制度的實施效果評估。2004年3月，國務院提出要“積極探索對政府立法項目尤其是經(jīng)濟立法項目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實施后的執(zhí)法成本和社會成本”。（4）《綱要》發(fā)布后，影響分析陸續(xù)開展，至今已有十余年。但是，影響評估的方式并未有重大進步，目前采取的方式主要是問卷調查、召開研討座談會、走訪等，影響分析方法及定量方法運用較少，這就導致評估的結果中主觀性成分較多，缺少數(shù)據(jù)考量的客觀性。制度效果評估在中國還相對薄弱。

對制度出臺前后進行立法評估的側重點不同。立法前評估定性的分析相對較多，立法后評估定量的元素較多。就法律制度而言，重點是評估其對經(jīng)濟、社會和環(huán)境產生的全面影響。從邏輯上看，立法后評估是對立法實際的評估，是一種“立法回頭看”的活動。從制度出臺的流程來看，立法前的評估與立法后的評估都應該重視，立法前評估起到風險預防的作用，立法后評估更多地體現(xiàn)為風險緩釋的作用。但從我國立法實踐來看，立法前評估更應該被關注。以《信托法》為例，筆者通過調研發(fā)現(xiàn)，信托公司基本不用《信托法》，因為它缺乏信托業(yè)的相關規(guī)定，沒有可操作性。如果立法前評估工作做得比較充分，可能會避免這種現(xiàn)象的發(fā)生。

在信托業(yè)領域，立法評估工作正在落實中。中國信托業(yè)協(xié)會已經(jīng)啟動《信托法》的立法后評估工作，希望為《信托法》的修改提供依據(jù)。這是值得肯定的，問題的關鍵是，采取什么樣的方法進行評估將直接關系到評估的效果與結論。本文認為，美國、歐盟及經(jīng)合組織采取的方法更可計量，更具有可操作性，對中國的模糊式、粗糙式評估方法的改進或有啟發(fā)。評估需要有標準或者指標，監(jiān)管部門可以參照國際經(jīng)驗，結合中國信托業(yè)的實踐，分級設定信托制度對經(jīng)濟、社會、環(huán)境方面的影響指標。

四、信托業(yè)監(jiān)管影響分析制度的構建

從央行的監(jiān)管經(jīng)驗看，大數(shù)據(jù)可用于政策評估、風險分析、形勢預判、設定參數(shù)和可視化分析。［5］我國信托業(yè)監(jiān)管的實踐經(jīng)驗還不足，監(jiān)管工具的運用還比較落后，導致監(jiān)管方面的問題較多。這既有體制性的因素，也有信托業(yè)的快速發(fā)展而監(jiān)管相對落后的問題。我們應該參考與借鑒發(fā)達國家在信托業(yè)監(jiān)管改革上的基本經(jīng)驗，結合中國的經(jīng)濟傳統(tǒng)與社會現(xiàn)實，探討如何構建本土化的信托業(yè)監(jiān)管影響分析制度。

（一）制定影響分析的原則與程序

信托業(yè)監(jiān)管影響分析的開展應該有一套成體系的原則與程序。在法律層面上，需要建立規(guī)范的影響分析制度，包括影響分析的原則與程序。這些原則和程序的制定需要依托包括數(shù)據(jù)、業(yè)務、決策、系統(tǒng)和管理“五位一體”［6］的大數(shù)據(jù)信托業(yè)監(jiān)管平臺。在提交制度建議的同時，應該提交一份該制度對經(jīng)濟、社會與環(huán)境可能產生影響的分析報告，在制度出臺前對其可能產生的影響做出充分的預測與判斷，了解社會中的個人、企業(yè)及政府對該制度的態(tài)度與反應。

（二）做好數(shù)據(jù)積累，重視定量評估

從法經(jīng)濟學的角度看，信托業(yè)監(jiān)管影響分析就是要衡量信托業(yè)監(jiān)管制度的效率。就評估方法而言，目前更應該重視定量的方法。定量的方法運用需要以數(shù)據(jù)為依托，這就需要我們的監(jiān)管部門做好數(shù)據(jù)統(tǒng)計與留存工作，為以后的信托制度評估做準備和鋪墊。數(shù)據(jù)的體量影響分析結果的準確性。［7］抓緊研發(fā)信托業(yè)監(jiān)管的指標評估與核算體系，特別是在信托業(yè)風險監(jiān)管方面，要注重數(shù)據(jù)搜集、整理與分析進行制度評估。

（三）建立第三方評估信托業(yè)監(jiān)管成效的制度

監(jiān)管部門對自身工作的評價可能不客觀，讓監(jiān)管機構的另一個部門來評價監(jiān)管機構的工作可能更有參考價值。政府通過監(jiān)管部門的報告來分析具體監(jiān)管制度在經(jīng)濟環(huán)境中的實效，分析哪些制度有利于信托業(yè)的發(fā)展，哪些制度阻礙了信托業(yè)的發(fā)展，哪些制度對經(jīng)濟發(fā)展是正效應的，哪些制度對經(jīng)濟發(fā)展是起副作用的。如果缺少政府對監(jiān)管制度的評估，就很難知道監(jiān)管制度對于信托業(yè)發(fā)展作用的正負。而評估信托業(yè)監(jiān)管的成效需要由有公信力的第三方來進行。

（四）將法律實施情況列入監(jiān)管績效考核內容

從目前的情況看，似乎監(jiān)管者漠視信托法律制度、出臺違法通知并沒有對其考核造成實質性影響?！耙逊ǖ膶嵤┣闆r作為衡量政府績效的尺度，作為評判政府領導績效的指標?！保?］可以借鑒此思路，將對信托法的實施情況作為考核監(jiān)管部門績效的指標，將法律實施與領導責任掛鉤。通過指標的設計來促使監(jiān)管者主動推進信托法律的實施，而不是從部門利益考慮，做出漠視法律規(guī)則的行為。

（五）明確監(jiān)管者責任制度

就法律實施所耗費的社會資源而言，自愿服從者不多，國家強制服從者較多。但在法律意識淡薄、法律信仰欠缺的環(huán)境中，國家強制服從仍然是法律實施的主推方式。而破解剛性兌付之所以困難，從監(jiān)管者的角度來看，原因在于監(jiān)管者并沒有反對剛性兌付的激勵不僅信托公司安于剛性兌付，而且監(jiān)管機構也希望信托公司實行剛性兌付，而監(jiān)管機構又恰恰是信托法的重要實施主體。在這種情況下，就有必要實施監(jiān)管影響分析，對監(jiān)管機構的權限與責任作細化的規(guī)定，使監(jiān)管機構的監(jiān)管在合法的前提下進行，通過法律約束監(jiān)管者，并對監(jiān)管者的違法行為追究責任。

五、結語

大數(shù)據(jù)將會重塑金融監(jiān)管。［9］通過監(jiān)管來減少市場失靈，而監(jiān)管本身又存在失靈，如何通過克服或減少監(jiān)管失靈來醫(yī)治市場失靈，需要設計一套行之有效的監(jiān)管制度框架。在這個制度框架中，監(jiān)管影響分析最重要，因為它是制度對市場作用的直接體現(xiàn)，是市場對監(jiān)管制度的反饋。提高信托業(yè)的監(jiān)管者質量，就應按照法治化的要求進行，重視大數(shù)據(jù)，在監(jiān)管影響分析中“憑數(shù)據(jù)說話”“用數(shù)據(jù)做主”。

監(jiān)管影響分析的完善是一個長期過程，中國尚處于探索階段，而且，信托業(yè)的監(jiān)管涉及不同監(jiān)管主體之間的分權與讓渡，事關不同法律法規(guī)的調整與轉化，要走一條漸進調整、不斷推行的道路。但是，我們也需要認識到金融科技變化對金融監(jiān)管帶來的影響，做好數(shù)據(jù)的歸集與管理工作，利用大數(shù)據(jù)提升信托業(yè)監(jiān)管水平。伴隨著監(jiān)管影響分析的經(jīng)驗積累與人才儲備的同步推進，中國信托業(yè)監(jiān)管影響分析藍圖也將日漸清晰。

注釋

（1）相比于12291號行政命令，12866號行政命令的主要不同在于：突破了監(jiān)管收益大于監(jiān)管成本的單一性要求，只需證明監(jiān)管收益為其支付監(jiān)管成本的必要性就可以實施監(jiān)管；規(guī)定OIRA的審核范圍僅限于重大監(jiān)管行為或重要規(guī)章；要求獨立監(jiān)管機構每年向OIRA提交監(jiān)管計劃，監(jiān)管更具有系統(tǒng)性。

（2）從規(guī)章對經(jīng)濟產生的數(shù)量影響、對資源配置的影響（如經(jīng)濟部門、就業(yè)）、對各級政府的財政支出影響以及是否引發(fā)了新的政策或法律問題來界定重要監(jiān)管行為和重要規(guī)章。

（3）國際上另外兩種主流的制度評估模式分別是美國的成本收益（Cost-Benefit)模式，歐盟的影響評估（Impact Assessment）模式。

（4）參見：《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱《綱要》）中第17條。