中國恐怖主義犯罪研究的框架探討

（國際關系學院法律系，北京 100091）

恐怖主義犯罪活動往往給國民健康心理造成不可估量的創(chuàng)傷，使公共權力無法正常運轉并削弱國家的社會控制能力，滋生犯罪亞文化，[1]從而嚴重影響世界和平與發(fā)展，成為全人類的共同敵人?！度蚩植乐髁x指數(shù)（2015）》顯示，中國的恐怖主義指數(shù)（GTI）達到了6.29，排名第20，該指數(shù)較2014年增長了1.08，連續(xù)3年增長①IEP: Global Terrorism Index 2015.。中國的藏獨、疆獨分子成為本土恐怖主義犯罪的主力，“獨狼”式恐怖主義犯罪增多，尤其是新疆“7·5”事件和云南昆明無差別砍人事件等，意味著恐怖主義犯罪研究在中國當下仍然具有極為重要的現(xiàn)實意義和戰(zhàn)略意義。

一、中國恐怖主義犯罪研究的范式轉換

中國對恐怖主義犯罪的研究起步較晚，著述也相對較少。1997年《刑法》修訂及其后《刑法修正案（三）》的通過，推動了恐怖主義犯罪研究的迅猛發(fā)展，一大批著作和論文得以出版，中國學術期刊網上以恐怖主義犯罪為主題的論文已經超過了200篇，優(yōu)秀碩博士論文達到了60篇。

整體來看，中國對恐怖主義犯罪的研究主要集中在比較刑法學、國際刑法學、犯罪學和訴訟法學領域，關注的問題主要有恐怖主義犯罪的界定、構成要件、種類劃分和形成原因等；部分學者開始注意多維度研究恐怖主義犯罪，并注意與刑事司法實踐緊密結合，例如黎宏的《<刑法修正案（九）>中有關恐怖主義、極端主義犯罪的刑事立法》和梅傳強等的《總體國家安全觀視角下的預防性反恐研究》等。[2]但是，中國對恐怖主義犯罪的研究整體上呈現(xiàn)出研究方向單一，研究流于宏大而細致不足，研究面面俱到而又無法深入和研究的理論基礎根基不穩(wěn)等特征，主要表現(xiàn)為：仍處于簡單介紹和比較世界主要國家反恐立法的知識搬運等淺層次狀態(tài)；研究視角單一，缺乏刑事一體化和立體刑法學的視野；缺乏研究的主體性定位，要么緊跟西方亦步亦趨，要么扎堆研究人云亦云；基礎理論研究薄弱，對基礎概念的界定和使用較為混亂。

而西方對恐怖主義犯罪的研究起步較早，著述也相對較多，例如，英國Cavendish出版公司的《英國的反恐立法》、劍橋大學出版社的《全球反恐立法和政策》。類似于生物學上的應激反應，遭受恐怖主義犯罪危害嚴重的國家往往在恐怖主義的研究方面較為先進。美國自“9·11”事件后針對恐怖主義活動頒布了一系列立法；車臣、外高加索和“東突”組織所帶來的恐怖主義威脅，迫使俄羅斯20世紀50年代就開始相應研究，并以此為主題出版了大量著作和論文。

總的來說，西方國家在恐怖主義的概念、起源、發(fā)展、演變和恐怖主義犯罪的特點及其規(guī)制策略等方面進行了大量開拓性的、基礎性的研究，具有重要的理論價值。不少學者已經不再局限于恐怖主義犯罪的國內治理，而將研究目光投向了國際反恐公約和安理會的相關決議，開始關注恐怖主義犯罪的國際治理。值得注意的是，一些學者還從社會學、犯罪學、心理學、政治學等角度展開對恐怖主義犯罪的研究①Tore Bjorgo: Counter-Terrorism as Crime Prevention: A Holistic Approach， Behavioral Sciences of Terrorism&Political Aggression， (2015):1. Nicola McGarrity， etc.(eds)， Counter-Terrorism and Beyond: The Culture of Law and Justice After 9/11，Routledge， 2010， etc.，例如，Michael J. Williams，John G. Horgan 和William P. Evans，Joel Busher 和Graham Macklin等學者從恐怖主義犯罪和極端主義的關系入手，開辟了新的研究方向②Michael J. Williams， etc.: The critical role of friends in networks for countering violent extremism: toward a theory of vicarious help-seeking， Behavioral Sciences of Terrorism and Political Aggression， (2016):1， etc.。

因此，中國恐怖主義犯罪的研究，同樣應當從刑法學、犯罪學、監(jiān)獄學、犯罪人類學和社會學等角度切入，以有效避免理論視角狹隘和知識儲備不足的問題；并努力從刑事理念、刑事政策、刑事立法和刑事司法等維度上，以具體問題和真實案例為分析樣本展開相應研究，以有效克服研究過于宏觀和抽象的弊病，從而能夠為恐怖主義犯罪的刑法規(guī)制提供智力支持和理論支撐，同時能夠成為國家立法機關和司法機關工作的重要參考。

二、中國恐怖主義犯罪研究的刑法理念探討

（一）“風險刑法觀”、“敵人刑法觀”與恐怖主義犯罪的刑法規(guī)制

貝克的風險社會理論注重預防實害的發(fā)生，關心法益保護和社會秩序的維護。[3]雅各布斯的敵人刑法認為，刑法的目的是保護規(guī)范適用，恐怖主義犯罪分子是規(guī)范和人類文明的敵人，不能給予“市民對待”。[4]這兩種刑法觀念，極容易同恐怖主義犯罪濃重的政治色彩、較高的社會關注和極大的民憤等因素相雜糅，而得到部分刑法學者甚至是政府的擁護。我們應當如何看待這兩種刑法理念，應當如何解釋宣揚恐怖主義犯罪和煽動實施恐怖活動犯罪中的法益侵害？

（二）限制“風險刑法觀”在恐怖主義犯罪規(guī)制中的泛化應用

運用法益理論，采用限制解釋法，在刑法理論框架內運用法益理論來判斷恐怖主義犯罪中是否存在抽象危險，理性解讀預備行為實行行為化的宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪和由結果犯、情節(jié)犯轉變成行為犯的強制穿戴恐怖主義、極端主義服飾、標志罪等，合理地圈定刑法的處罰范圍。在這方面，已經有中國學者開始相應的研究和思考。[5]

（三）警惕“敵人刑法觀”在恐怖主義犯罪規(guī)制中的無限適用

雅各布斯主張，在特定情形下要把犯罪人視作“必須被征討的敵人”，“遭到制裁之人并無權利，而是作為一個敵人被排除”。對此我們要予以甄別，努力避免在恐怖主義犯罪的刑事司法實踐中，動輒祭出“階級斗爭”、“專政工具”、“人民公敵”等大旗，一味地信奉“蝌蚪也是青蛙”的辦案教條，導致刑罰過量適用的不良運行局面，更不能采取脫離司法之私刑的“戰(zhàn)爭形式”來對付恐怖主義分子。中國的刑事訴訟法中針對一些嚴重犯罪規(guī)定有竊聽、臥底等特殊偵查措施，但它們不能突破法治的底線，不能違背法治國的根本立場。

三、中國恐怖主義犯罪研究的刑事政策指引

（一）“刑事一體化”刑事政策與恐怖主義犯罪的刑法規(guī)制

恐怖主義犯罪的治理，要避免從刑法學、犯罪學、監(jiān)獄法學、刑事訴訟法學、國際法學、社會學、心理學或政治學等單一學科視角的研究進路，這是一項艱巨而復雜的任務，不可能畢其功于一役，一個有效的規(guī)制策略就是注重刑事一體化思想的運用。[6]刑事一體化思想在中國的刑事法語境中，已經成為一個實質意義上的刑事政策，典型地表現(xiàn)為全國人民代表大會及其常務委員會和最高人民法院、最高人民檢察院制定的法律規(guī)范和出臺的司法解釋，很多都在默默踐行該思想?；诖耍覀円獙⒖植乐髁x犯罪的研究推向多元化、立體化，既將恐怖主義犯罪視作一種刑法現(xiàn)象、犯罪現(xiàn)象，同時也將其視作一種社會現(xiàn)象，超出單純刑法學視野，從研究視角、研究方法上探討恐怖主義犯罪與刑事一體化、寬嚴相濟等刑事政策的結合；從經濟、政治、文化、民族、宗教等因素，以及從學習理論、沖突理論、戲劇理論、犯罪亞文化理論等不同進路探討恐怖主義犯罪的原因。例如有觀點認為，國際經濟舊秩序、經濟全球化和貧富分化對恐怖主義的滋生發(fā)揮著重要推動作用，從經濟原因入手能針對性地提出相應建議和對策，從而合理地組織對恐怖主義的反應。[7]

以儲槐植先生提出的“刑事一體化”為主線，結合我國恐怖主義犯罪形勢，并謀求體系化的綜合治理手段，從刑事訴訟法、監(jiān)獄法、國際刑事司法合作以及《國家安全法》、《反恐怖主義法》等領域著手，力圖構建起恐怖主義犯罪規(guī)制的學科全景圖，在刑法之外看刑事立法和刑事司法。例如，《反恐怖主義法》從本質上來看是一部行政性、綜合性的反恐治安管理法，而不是施加刑事制裁的依據。但該法明確了恐怖主義、恐怖活動、恐怖主義犯罪的概念，明確了恐怖活動組織和人員的認定主體，劃定了情報信息工作職責，可以視作反恐刑事法律的補充。

（二）正確把握恐怖主義犯罪預備行為的實行行為化

《刑法》第120條之二通過規(guī)定“準備兇器、危險物品或者其他工具”、“組織與參加培訓”、“與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡”和“策劃”等4種行為類型來限制預備犯的處罰范圍，但“其他”等兜底字眼的加入實際上把為了實施恐怖活動而“準備工具、制造條件”的所有預備行為全部實行行為化。如何有效地防止兜底條款的恣意擴張和保護民眾的預測可能性，就成為一個嚴峻的挑戰(zhàn)。宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪和非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪中的“其他物品”，同樣存在這個問題。

（三）建立刑事一體化指導下的整體反恐體系

恐怖主義犯罪的復雜性決定了單一規(guī)制手段的運用無法取得令人滿意的結果，常規(guī)的刑事立法體系根本不能滿足在政治經濟全球化和網絡化的新形勢下打擊恐怖主義犯罪的需要。因此，只有立足于刑事一體化的廣闊視角，把與反恐有關的各個部門都調動起來，不僅要加強最為重要的刑事立法工作，而且也不能忽略了程序法所特有的功能、反恐綜合執(zhí)法體系的價值以及社會預防的積極意義；把研究視野從狹窄的部門法學科的樊籬中解放出來，拓展恐怖主義犯罪研究的領域，從而使“刑法和刑法運行內外協(xié)調”，最終形成一個以刑事法為主導、其他各學科積極配合，體系運行融洽，具有自給功能的整體反恐體系，并最終達到合理地組織對恐怖主義犯罪反應的目的。

例如，恐怖主義犯罪的有效規(guī)制，離不開在程序法領域偵查、證據和程序等方面的具體設計與執(zhí)行，當然，警察權的擴大與公民權利的保障是這一問題的另外一個側面，同樣值得我們深入研究。

再如，在恐怖主義犯罪的國際司法合作方面，無論是世界各國反恐機構的建立及其在實踐中作用的發(fā)揮，還是聯(lián)合國和國際刑事法院在反恐問題上的功能、舉措、問題及完善，都是中國的恐怖主義犯罪研究值得密切關注的問題；管轄問題及其所容納的普遍管轄、豁免、主權、或起訴或引渡、政治犯和時效等因素，以及相關財產的扣押、訴訟程序（被判刑人）的移轉、引渡、判決的承認和執(zhí)行等，是各國在恐怖主義犯罪規(guī)制實踐中時刻面臨的具體操作問題。

四、中國恐怖主義犯罪研究應當注意的幾個問題

（一）高度重視比較研究，提高中國恐怖主義犯罪的研究水平

中國刑事法律規(guī)制恐怖主義犯罪的時間較短，因而對他國恐怖主義犯罪的立法例、刑事案例進行系統(tǒng)的比較研究，探尋、總結經驗并借鑒吸收其有益的做法，是中國反恐刑事法律迅速走向成熟的捷徑。

尤其值得關注的是：一是中國在恐怖主義犯罪的刑事立法方面，應當特別注意借鑒相關的國際公約。中國目前已參加了超過15部有關反恐的國際公約，恐怖主義犯罪刑事立法的科學化，要借鑒它們應對恐怖主義活動的基本思路、法律框架，重視它們在國內立法中的落實，例如懲治恐怖主義的歐洲公約、美洲公約等。二是充分利用全球性帶來的便利條件，搜集和研究各國在恐怖主義犯罪規(guī)制上的最新動向及實施效果。如俄羅斯成立俄羅斯聯(lián)邦總檢察院聯(lián)邦安全、民族關系和打擊極端主義法律執(zhí)行監(jiān)督局，美國反恐戰(zhàn)略執(zhí)行方案（U.S.White House，2011b）確立了今后一定時期美國本土反恐怖主義的國家安全戰(zhàn)略，這些最新做法、實踐舉措和經驗教訓都需要我們密切關注。

這些研究成果，從理論層面來講，能夠有效地彌補現(xiàn)有恐怖主義犯罪研究視角狹隘的弊端，極大地豐富具體犯罪類型研究的多樣性；從實踐層面來講，能夠及時指導恐怖主義犯罪的刑事立法工作和司法實踐工作，及時應對恐怖主義犯罪的新類型和新特征。

（二）特別關注本土問題，提升中國恐怖主義犯罪的研究品格

盡管我們肯定各國法制體系的互相借鑒和吸收，但法在很大程度上仍然是一種“地方性知識”，所有應對犯罪的有效手段都源于對犯罪特征和規(guī)制實踐的經驗總結?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸略龅?個涉恐刑事罪名制定和實行不足兩年，相應的刑事案例仍屬少數(shù)，司法實踐中的問題尚沒有完全凸顯，理論和實踐之間不可避免地存在脫節(jié)。采用實證方法進行的恐怖主義犯罪研究，具有特別重要的意義和支撐功能。[8]

中國恐怖主義犯罪的研究，一方面，要廣泛收集國內外關于恐怖主義犯罪立法與司法相關的書籍、學術論文、新聞、統(tǒng)計數(shù)據、案例和網絡資源等，并進行系統(tǒng)查閱、梳理、整理和體系化，作為研究的堅實支撐材料。另一方面，要注意結合司法實踐中的刑事案例和法律文書，有針對性地梳理、歸納和分析其間出現(xiàn)的疑難問題，并在妥當?shù)男谭ɡ砟詈托淌抡叩闹笇?，條分縷析地解讀恐怖主義犯罪的實定法規(guī)范，廓清刑事司法實踐中存在的偏差，提出恐怖主義犯罪刑法規(guī)制的具體路徑。例如，如何在法治的語境中利用刑事法手段有效地規(guī)制具有典型中國特征的藏獨、疆獨以及獨狼式恐怖主義犯罪，不僅是我們進行恐怖主義犯罪研究的直接目的，而且還是檢驗中國刑事法發(fā)展水平的試金石。

（三）注意強化概念范疇，夯實中國恐怖主義犯罪的研究基礎

中國恐怖主義犯罪研究的概念范疇，主要側重基礎理論層面，目的在于深入研究恐怖主義及其相關概念和恐怖主義的目的、行為類型等犯罪構成要件要素，力求搭建起中國恐怖主義犯罪研究的一般性框架。

例如，在恐怖主義犯罪與極端主義犯罪的區(qū)分方面，《刑法修正案（九）》首次使用“恐怖主義”和“極端主義”，但并沒有明確兩者界限；作為非刑事法律的《反恐怖主義法》界定了恐怖主義，并描述了極端主義的外在表現(xiàn)，兩者部分交叉重合，這無疑給刑事司法實踐準確區(qū)分恐怖主義犯罪和極端主義犯罪帶來困惑?？植乐髁x、極端主義和恐怖主義犯罪、極端主義犯罪是基礎性概念和邏輯起點，應當特別關注兩者在刑事法語境中的準確區(qū)分和精準認定。例如，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪中的恐怖主義和極端主義是含義互斥并列，還是同義并列？立法史料的前后對照和左右對比，能夠反映出國家立法機關的考量因素，不應忽視中國簽署的2001年《打擊恐怖主義、分裂主義和極端主義上海公約》第1條第一款第3項和2015年制定的《反恐怖主義法》第104條。在學理意義上，恐怖主義和極端主義有著千絲萬縷的聯(lián)系，但根據刑事立法原理，一部刑法典內則只能同時出現(xiàn)互相排斥的恐怖主義和極端主義。

再如，在網絡恐怖主義犯罪的刑法規(guī)制方面，借助網絡宣傳恐怖主義、煽動實行恐怖主義犯罪、引入國外資金支持國內恐怖主義犯罪等形式，在司法實踐認定上存在諸多疑難問題，應當加強其他國家對網絡恐怖主義犯罪的研究①從國際視角展開的網絡恐怖主義研究，同樣是一個學術關注方向，例如朱永彪等：《國際網絡恐怖主義研究》，中國社會科學出版社2014年版。。例如，IS組織利用網絡招募成員，利用Facebook、twitter等網絡通訊工具宣傳其恐怖主義犯罪理念；規(guī)制舉措方面，美國建立有個人信息監(jiān)管系統(tǒng)，《中華人民共和國反恐怖主義法》第19條也建立了互聯(lián)網服務提供者的法律義務。