“一帶一路”背景下我國臨時仲裁制度的瓶頸與突破

何 林 峰

(西北政法大學(xué)研究生院，西安 710061)

為提升對外開放水平、改善國內(nèi)營商環(huán)境，我國通過設(shè)立中國自由貿(mào)易試驗區(qū)(以下簡稱“自貿(mào)區(qū)”)，大力深化經(jīng)濟體制改革，吸引“一帶一路”沿線國家對華投資。隨著商事活動的日益頻繁，自貿(mào)區(qū)內(nèi)各類國際商事糾紛日益增多，故有必要為投資者提供更加高效、便利、多樣的投資爭端解決途徑。仲裁作為一種傳統(tǒng)的國際性爭端解決方式，以其效率高、保密性強的優(yōu)勢，長期受到國內(nèi)外商事主體的青睞。

以組織形式為依據(jù)，仲裁一般可以分為機構(gòu)仲裁(institutional arbitration)與臨時仲裁(Ad hoc arbitration)，而臨時仲裁又有廣義與狹義之分。狹義的臨時仲裁是指，以當事人對仲裁規(guī)則選用、仲裁庭組建等事項達成的合意推動糾紛處理，仲裁機構(gòu)不參與仲裁活動，仲裁庭在仲裁結(jié)束后旋即解散。而實踐中更為普遍的廣義臨時仲裁則對仲裁機構(gòu)并不排斥，通過仲裁規(guī)則的特別規(guī)定或?qū)εR時仲裁庭的授權(quán)，將仲裁機構(gòu)引入臨時仲裁中，發(fā)揮其輔助、支持及引導(dǎo)作用[1]。一般認為，臨時仲裁是商事仲裁的初始形態(tài)，后出于對仲裁專業(yè)化、監(jiān)管常態(tài)化以及裁決穩(wěn)固化的需要，機構(gòu)仲裁才得以形成。當今世界各國雖普遍建立了完善的機構(gòu)仲裁制度，但因臨時仲裁更具靈活、高效、經(jīng)濟等制度優(yōu)勢，故臨時仲裁在商事仲裁中仍占據(jù)著十分重要的地位。據(jù)統(tǒng)計，國際商事仲裁中約有三分之一的糾紛通過臨時仲裁解決[2]。《承認及執(zhí)行外國商事仲裁裁決公約》(以下簡稱“《紐約公約》”)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》(以下簡稱“《UNCITRAL仲裁規(guī)則》”)以及《歐洲國際商事仲裁公約》均明確承認了臨時仲裁的法律地位，大多數(shù)國家及地區(qū)甚至構(gòu)建起了以臨時仲裁與機構(gòu)仲裁“雙軌并行”的仲裁體系[3]。

在此背景下，有必要對自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度存在的問題予以分析，為我國臨時仲裁與國際仲裁接軌進行制度構(gòu)建，建立、健全臨時仲裁普適性規(guī)則，增強我國仲裁制度及仲裁機構(gòu)的國際競爭力。

一、自由貿(mào)易試驗區(qū)設(shè)置臨時仲裁的必要性

由于我國主要采用事業(yè)單位模式管理仲裁機構(gòu)，因此仲裁機構(gòu)在實踐中逐漸出現(xiàn)“行政異化”的問題，行政權(quán)力的不當干預(yù)破壞了仲裁的獨立性與自治性。同時，仲裁規(guī)則仿制訴訟程序形成的“訴訟中心主義”傾向，使得糾紛解決效率低下、成本高昂。上述問題使得機構(gòu)仲裁喪失了其應(yīng)有的特性和活力，難以滿足自貿(mào)區(qū)內(nèi)商事糾紛處置國際化、便捷化的要求。因此，有必要引入臨時仲裁為自貿(mào)區(qū)投資爭端糾紛解決機制注入“新鮮血液”。具體而言：一方面，臨時仲裁通過賦予仲裁庭較大的自主權(quán)，最大限度地保證了“私法自治”。選定機構(gòu)仲裁通常意味著受既定規(guī)則的約束，當事人的自主性、能動性被極大地限制。雖然程序的穩(wěn)定性有助于增加當事人的預(yù)期，但在處理小額標的、情況緊急或有特別要求的糾紛時則顯得過于僵化。但在臨時仲裁下，當事人可以根據(jù)實際情況“量體裁衣”，自主選擇、修改、創(chuàng)設(shè)仲裁規(guī)則，并進一步提高仲裁效率和公信力。另一方面，臨時仲裁能夠大幅壓減糾紛處理成本。機構(gòu)仲裁通常以爭議標的額為計算仲裁費用的基準，自貿(mào)區(qū)內(nèi)商事交易額度普遍較大，高昂的仲裁費用無疑給當事人造成了一定的經(jīng)濟負擔。而臨時仲裁由于當事人可以就仲裁費用與臨時仲裁員協(xié)商確定，而無須分攤機構(gòu)仲裁所需的管理維護費、場地使用費、行政管理費等其他支出，故臨時仲裁能有效緩解當事人經(jīng)濟壓力，增加爭端解決的經(jīng)濟性。

二、臨時仲裁在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

為推進與國際仲裁實踐接軌，最高人民法院在2017年發(fā)布的《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》(以下簡稱“《司法保障意見》”)對臨時仲裁進行了有條件、有限度的開放，以在自貿(mào)區(qū)“先行先試”為臨時仲裁制度在我國“落地”積累實踐經(jīng)驗?！端痉ūＵ弦庖姟返?條第3款規(guī)定，有效的臨時仲裁協(xié)議應(yīng)當具備中國內(nèi)地特定地點、特定仲裁規(guī)則、特定人員三個特定要件，但“三個特定”規(guī)則僅能解決仲裁裁決的效力判斷問題，對臨時仲裁體系的建設(shè)仍過于原則，缺乏具有操作性的制度設(shè)計。

2017年4月，珠海仲裁委員會發(fā)布了《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》(以下簡稱“《橫琴規(guī)則》”)。從《橫琴規(guī)則》具體內(nèi)容來看，雖然臨時仲裁的程序設(shè)計基本參考了機構(gòu)仲裁規(guī)則，但其中也不乏“亮點”。首先，相較于《司法保障意見》，《橫琴規(guī)則》第3條將臨時仲裁的范圍擴大到自貿(mào)區(qū)外所有的投資爭端糾紛。其次，采用廣義臨時仲裁概念，注重仲裁機構(gòu)為臨時仲裁活動提供監(jiān)管、輔助服務(wù)。最后，《橫琴規(guī)則》設(shè)置了臨時裁決向機構(gòu)裁決轉(zhuǎn)化機制，使得臨時仲裁在現(xiàn)行仲裁制度框架下能夠得以承認與執(zhí)行。值得注意的是，雖然《橫琴規(guī)則》使得臨時仲裁更具實操性[4]，但該規(guī)則的地方化特征導(dǎo)致其不具有普適性，極大減損了對其他自貿(mào)區(qū)的借鑒價值。

2017年9月19日，中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟在其制定的《中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟臨時仲裁與機構(gòu)仲裁對接規(guī)則》(以下簡稱《對接規(guī)則》)中，通過臨時仲裁向機構(gòu)仲裁的靈活轉(zhuǎn)化，強化了臨時仲裁裁決的可執(zhí)行力度。[5]隨后，廣州仲裁委員會對《對接規(guī)則》予以承認和接受，并將其適用于在廣東自貿(mào)區(qū)內(nèi)需要商事仲裁的境外企業(yè)。與《橫琴規(guī)則》相同，廣東設(shè)置獨有的臨時仲裁規(guī)則并不利于我國建立統(tǒng)一的自貿(mào)區(qū)臨時仲裁規(guī)則，必然造成我國自貿(mào)區(qū)各自為陣，地方性臨時仲裁規(guī)則林立的混亂局面。

三、中國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度存在的問題

(一)臨時仲裁欠缺充足的法律支撐

根據(jù)我國在1987年1月22日加入的《紐約公約》第1條第2款以及第10條之規(guī)定，締約國有義務(wù)承認及執(zhí)行外國臨時仲裁裁決。我國作為締約國并未對臨時仲裁裁決的承認與執(zhí)行做保留聲明，故有責任履行此條約義務(wù)。同時，最高人民法院在其2015年發(fā)布的《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法司法解釋》(以下簡稱“《民事訴訟法司法解釋》”)第545條中規(guī)定，對于仲裁庭在我國領(lǐng)域外做出的臨時仲裁裁決，一方當事人可以向我國法院申請承認與執(zhí)行。但根據(jù)《仲裁法》第16條、第18條以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第18條之規(guī)定，有效的仲裁協(xié)議必須選定仲裁委員會，否則仲裁協(xié)議無效，視為當事人間沒有仲裁協(xié)議。換言之，作為效力層級更高的《仲裁法》并不認可臨時仲裁的法律地位，人民法院可以撤銷或不予執(zhí)行國內(nèi)臨時仲裁裁決。

上述規(guī)范性法律文件間的沖突，直接導(dǎo)致我國在域內(nèi)、域外仲裁裁決的承認與執(zhí)行問題上陷入了一種不公平、不對等的境地[6]，使當事人在國際商事糾紛中傾向于訴諸域外仲裁或訴訟[7]。盡管《司法保障意見》《橫琴規(guī)則》與《對接規(guī)則》承認了臨時仲裁，但上述文件系司法解釋、地方性法律文件與行業(yè)性自治規(guī)則，其在效力層級上均不能突破《仲裁法》，并創(chuàng)設(shè)臨時仲裁體系。此外，我國《立法法》第8條第10項明確規(guī)定，仲裁制度只能由法律制定，故臨時仲裁目前缺乏充足的上位法支撐。在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立臨時仲裁仍存在合法性問題，有待立法機關(guān)通過廢、立、改、釋等立法技術(shù)協(xié)調(diào)仲裁法律體系，為其合法性正名。

(二)臨時仲裁缺乏適當監(jiān)管與支持

臨時仲裁由當事人與仲裁庭主導(dǎo)，靈活度更高，但也因其缺乏有效的內(nèi)部監(jiān)管而導(dǎo)致穩(wěn)定性較差。為保證臨時仲裁有序開展，防止“仲裁僵局”出現(xiàn)，應(yīng)建立一整套監(jiān)管管控機制。值得注意的是，最高人民法院在《司法保障意見》設(shè)置的法院審級監(jiān)管程序系對臨時仲裁協(xié)議的有效性進行的事前監(jiān)管，對臨時仲裁的事中、事后監(jiān)管未加以規(guī)定。同時，法院審級監(jiān)管程序存在過度干預(yù)之嫌?！稒M琴規(guī)則》雖然在一定程度上進行了完善、細化，賦予了法院裁定仲裁協(xié)議異議與受理當事人保全申請等臨時措施的監(jiān)管權(quán)力與協(xié)助義務(wù)，但在仲裁庭組建、仲裁員選任以及仲裁地指定等事項上卻未做出規(guī)定，司法監(jiān)管介入的限度問題并未徹底解決[8]。

(三)臨時仲裁的國籍識別困境

根據(jù)《仲裁法》規(guī)定，我國司法機關(guān)可以撤銷有瑕疵的域內(nèi)仲裁裁決。但根據(jù)《民事訴訟法司法解釋》的規(guī)定，對于域外仲裁裁決，司法機關(guān)只能根據(jù)一方當事人的申請決定是否承認與執(zhí)行。即便域外仲裁裁決確有使其無效的程序性瑕疵，但我國司法機關(guān)也無權(quán)撤銷該裁決。因此，仲裁裁決的國籍對確定管轄法院、司法審查權(quán)限以及仲裁程序規(guī)則的適用具有重要意義。但我國立法尚未明確規(guī)定仲裁裁決的國籍認定規(guī)則，《仲裁法》也未對“仲裁地”進行解釋、說明。

從仲裁實踐來看，我國普遍以“仲裁機構(gòu)所在地”作為判斷仲裁裁決國籍的依據(jù)，該標準與國際商事仲裁普遍采用“仲裁地”標準并不一致。對于臨時仲裁，由于無常設(shè)仲裁機構(gòu)，若仍以“仲裁機構(gòu)所在地”作為國籍判斷標準，則臨時仲裁制度難以正常運行?！端痉ūＵ弦庖姟芬约啊稒M琴規(guī)則》第2條均以“內(nèi)地特定地點”作為臨時仲裁協(xié)議有效要件，從上述規(guī)定的文義來看，此處應(yīng)指“仲裁程序進行地”而非“仲裁機構(gòu)所在地”。雖然《司法保障意見》以及《橫琴規(guī)則》做此設(shè)計有助于我國與國際仲裁規(guī)則接軌，但“內(nèi)定特定地點”能否涵蓋自貿(mào)區(qū)以外的國內(nèi)地點，其內(nèi)涵與外延仍有待明晰。

四、完善我國臨時仲裁制度的法律思考

(一)完善臨時仲裁監(jiān)管機制

我國司法機關(guān)對仲裁實行嚴格的“全面監(jiān)管”，即同時監(jiān)管仲裁的實質(zhì)性與程序性事項[9]。但從域外仲裁制度發(fā)展現(xiàn)狀來看，司法機關(guān)對仲裁的監(jiān)管與干預(yù)逐漸弱化，“有限監(jiān)管”得到越來越多國家和地區(qū)的支持。例如，英國1996年《仲裁法》以及香港《仲裁條例》明確規(guī)定了司法機關(guān)對仲裁的監(jiān)管權(quán)力邊界。筆者認為，應(yīng)遵循“有限監(jiān)管”理念，重點對臨時仲裁的程序性事項進行監(jiān)管。此舉不僅契合國際臨時仲裁發(fā)展趨勢，而且有助于充分發(fā)揮其靈活、高效的制度優(yōu)勢。但為防范當事人濫用臨時仲裁，影響仲裁裁決的實體公正，建議對涉及公共利益的實體性事項進行司法監(jiān)管[10]。

(二)健全臨時仲裁司法協(xié)助機制

臨時仲裁的順利開展有賴于當事人之間的協(xié)調(diào)、配合，如果當事人合意不成則容易陷入“仲裁僵局”。因此，為了保證臨時仲裁高效進行，有必要引入司法協(xié)助機制為其助力。根據(jù)協(xié)助主體的不同，司法協(xié)助可以分為三種模式：以法國為代表的國家，通過司法機關(guān)派出專門的“助仲法官”對臨時仲裁進行協(xié)助；美國臨時仲裁更加傾向于發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用，美國仲裁協(xié)會為更好適用《UNCITRAL仲裁規(guī)則》，甚至制定了一系列相應(yīng)的程序性規(guī)范，以加速推進臨時仲裁[11]；而以我國香港地區(qū)則采用仲裁機構(gòu)與原訟法庭共同協(xié)助的模式[12]，香港仲裁中心(HKIAC)通過設(shè)置仲裁員庫及專門的仲裁庭組建指引規(guī)則為臨時仲裁員選任、臨時仲裁庭組建提供協(xié)助，而對于仲裁員回避、臨時仲裁裁決執(zhí)行以及保全等協(xié)助事項則交由法院處理[13]。筆者認為，臨時仲裁協(xié)助完全交由司法機構(gòu)處理，恐各地法院難以應(yīng)對自如。但將全部協(xié)助事項交由自貿(mào)區(qū)內(nèi)相關(guān)仲裁機構(gòu)處理也不現(xiàn)實，尤其是臨時仲裁裁決的承認與執(zhí)行離不開司法機關(guān)的協(xié)助。因此，我國應(yīng)當借鑒香港模式，將仲裁機構(gòu)與司法機構(gòu)共同引入?yún)f(xié)助機制，堅持“有限監(jiān)管”理念，要求兩機構(gòu)根據(jù)當事人的合意在其職責范圍內(nèi)提供外部協(xié)助服務(wù)。

(三)建立仲裁員選任及追責機制

仲裁員的專業(yè)素養(yǎng)的高低對仲裁裁決結(jié)果有著深刻的影響，但《司法保障意見》對仲裁員此類“特定人員”的選任標準并未做出明確規(guī)定，有觀點認為可參照《仲裁法》第13條第2款之規(guī)定，采取“三八兩高”標準選任臨時仲裁員。筆者認為，相較于各國對仲裁員資質(zhì)的寬松態(tài)度，以“三八兩高”標準作為我國仲裁員選任標準過于嚴苛，有礙實現(xiàn)當事人意思自治。筆者建議，我國應(yīng)首先借鑒倫敦國際仲裁院(LCIA)、美國仲裁協(xié)會以及新加坡國際仲裁中心的先進經(jīng)驗，設(shè)置多樣化、國際化、專業(yè)化的仲裁員名冊，以法律知識、仲裁經(jīng)驗以及專業(yè)技能作為選任標準，并對仲裁員的國籍、語言以及職業(yè)要求予以適當軟化。根據(jù)現(xiàn)行《仲裁法》第67條之規(guī)定，我國也承認當事人可以在涉外仲裁中指定外國仲裁員，對仲裁員的國籍不做過度干涉，尊重當事人的真實意思。其次，應(yīng)確認仲裁員名冊的推薦、參考功能，允許當事人在名冊外自主選任其信賴之人作為仲裁員。最后，應(yīng)充分發(fā)揮司法機構(gòu)與仲裁機構(gòu)的專業(yè)優(yōu)勢，合作建立更具實踐性的仲裁員名冊。

目前，《橫琴規(guī)則》對仲裁員的回避、保密、信息披露等義務(wù)做出了規(guī)定，但未建立追責懲戒機制。筆者認為，臨時仲裁中通常由當事人合意選擇仲裁員，并向其支付仲裁費用。實質(zhì)上，當事人與仲裁員以合同為枷鎖，故當事人有權(quán)要求仲裁員向其承擔違約責任。此外，應(yīng)充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會或仲裁機構(gòu)內(nèi)部追究機制，采用限制或取消臨時仲裁員等方式對仲裁員不當行為予以制裁。對臨時仲裁員在仲裁中受賄、索賄等犯罪行為，司法機關(guān)應(yīng)依法對其處以刑事責任。

(四)保障臨時仲裁裁決的承認與執(zhí)行

保證仲裁裁決的承認與執(zhí)行是臨時仲裁制度扎根中國的關(guān)鍵。我國《仲裁法》規(guī)定仲裁裁決須以加蓋仲裁機構(gòu)印章作為其生效要件，而臨時仲裁無仲裁機構(gòu)。為破解這一困境，《橫琴規(guī)則》《對接規(guī)則》通過臨時仲裁裁決轉(zhuǎn)化為機構(gòu)仲裁裁決這一制度創(chuàng)新，間接解決了臨時仲裁的承認與執(zhí)行問題。但筆者認為，轉(zhuǎn)化機制法律效力不明，并不足以徹底打消當事人的顧慮，推廣臨時仲裁制度仍存在較大難度。轉(zhuǎn)化機制仍反映出我國對臨時仲裁持審慎態(tài)度，且在未經(jīng)轉(zhuǎn)化的臨時仲裁裁決的效力問題上產(chǎn)生出邏輯悖論。在最終結(jié)果均呈現(xiàn)為機構(gòu)仲裁裁決的情況下，當事人無疑更傾向于選擇機構(gòu)仲裁，而不是選擇需經(jīng)轉(zhuǎn)化才具備適法效力的臨時仲裁。筆者建議，在臨時仲裁制度獲得《仲裁法》的支撐后，通過登記備案制度解決臨時仲裁裁決的生效問題，以減少司法機關(guān)或者特定仲裁機構(gòu)的干預(yù)。

五、結(jié)語

隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的不斷推進，建立與國際商事活動發(fā)展相適應(yīng)的爭議解決機制對“全面依法治國”的重要性不言而喻。目前，《仲裁法》的修訂工作已被列入我國立法規(guī)劃，我們應(yīng)當抓住機會構(gòu)建臨時仲裁制度，以完善我國仲裁體系，提升我國在國際商事仲裁服務(wù)市場中的核心競爭力。