論法學(xué)研究中提出對(duì)策的方法

李 文 超

(海南政法職業(yè)學(xué)院，?？?571100)

法學(xué)研究方法是觀察社會(huì)現(xiàn)象、分析問題、解決問題的方法和能力。只有掌握正確的法學(xué)研究方法才能形成法律思維，成為合格的法律人。目前國(guó)內(nèi)多數(shù)學(xué)者的研究都圍繞法律解釋、法律理解與運(yùn)用、修補(bǔ)法律等問題進(jìn)行，按照這種定義，只能夠稱為法學(xué)解釋學(xué)方法論，而非法學(xué)研究方法。本文將在法學(xué)研究方法的框架下闡述法學(xué)研究中提出對(duì)策的方法。

一、法學(xué)研究中提出對(duì)策要考慮的要素

法學(xué)研究提出對(duì)策首先要由破而立。何為破：從破解對(duì)方論點(diǎn)到確立己方的觀點(diǎn)。先從概念入手，對(duì)比異議雙方的概念，從概念的差異破解對(duì)方的論點(diǎn)，此為最快捷的破解對(duì)方觀點(diǎn)的方法。何為立：破解論點(diǎn)時(shí)，要給予論證，論證需要理由的支撐，此理由即為立。立在何處？即規(guī)則的制定。規(guī)則要在生活找，從生活的理由中去論證。法學(xué)研究從事的是社會(huì)科學(xué)，而不是人文科學(xué)，人文科學(xué)諸如詩(shī)歌、文學(xué)，可以僅僅憑想象創(chuàng)造，但社會(huì)科學(xué)必須經(jīng)過實(shí)踐，而生活就是實(shí)踐，所以法學(xué)研究所提出的對(duì)策來源于生活實(shí)踐本身。

但實(shí)踐本身并不是目的，提出對(duì)策才是目的。法學(xué)研究的重點(diǎn)就是研究現(xiàn)行法律的不足，從而提出完善現(xiàn)行法律的對(duì)策。由此，筆者將對(duì)法學(xué)研究中提出對(duì)策時(shí)要考慮哪些要素做以分析：

(一)新對(duì)策與原有規(guī)則相比，要具有明顯的優(yōu)勢(shì)和價(jià)值。如果只是細(xì)微改進(jìn)，沒有明顯的優(yōu)勢(shì)和價(jià)值，缺乏根本性的改善，立法不可能為小小改進(jìn)耗費(fèi)巨大成本。因此，只有現(xiàn)行的缺陷太明顯，而所提的對(duì)策能做出較大的改善，該對(duì)策才具有必要性。

實(shí)施了50多年的勞教制于2013年12月28日閉幕的全國(guó)人大常委會(huì)通過并廢止。這不禁讓我們思考，緣何新對(duì)策能夠取代實(shí)施了50多年的舊規(guī)則？這就需要從舊規(guī)則的若干缺陷著手分析。勞教制度的弊端體現(xiàn)在缺乏明確的法理和法律依據(jù)，不僅與國(guó)際人權(quán)公約的立法精神相違背，且與我國(guó)的《憲法》《立法法》的規(guī)定存在明顯沖突?，F(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)的任建宇案、唐慧案已經(jīng)充分表明，勞動(dòng)教養(yǎng)制度引起群眾廣泛的質(zhì)疑，嚴(yán)重阻礙了我國(guó)法治社會(huì)發(fā)展的方向。

在分析了舊規(guī)則的缺陷后，必須指出的是，如果取消舊規(guī)則，怎么消除取消后可能存在的負(fù)面效果的問題。例如，要如何處理廢止勞教制度后的原適用勞教的違法行為？2013年之前就有報(bào)道稱南京、蘭州、鄭州、濟(jì)南四城市已改革試用“違法教育矯治”取代勞動(dòng)教養(yǎng)，違法教育矯治在程序上更加嚴(yán)格規(guī)范，較勞教制度的處罰恣意性更可取。因此，舊規(guī)則的取消不僅不會(huì)增加立法成本，而且有利于社會(huì)發(fā)展，同時(shí)其規(guī)范的違法行為也有新規(guī)則予以調(diào)整，是完完全全可以廢止的舊規(guī)則。

(二)提建議時(shí)要考慮局部利益和整體利益、眼前利益與長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的沖突規(guī)則。法律在本質(zhì)上是一種利益調(diào)控機(jī)制，表達(dá)利益要求，平衡利益沖突，重建利益格局。而利益一方面是法的訴求和目標(biāo)，另一方面利益的發(fā)展也促進(jìn)了法的發(fā)展。法學(xué)研究中提出對(duì)策的規(guī)則要求局部利益服從整體利益、眼前利益服從長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。這是因?yàn)榉杀旧硎欠?wù)廣大人群的，是服務(wù)于長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)的。

2013年11月30日下午證監(jiān)會(huì)舉行新聞發(fā)布會(huì)發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)新股發(fā)行體制改革意見》。這是逐步推進(jìn)股票發(fā)行從核準(zhǔn)制向注冊(cè)制過渡的重要步驟。我國(guó)新股IPO在暫停一年多后重新開閘，此次證券后市場(chǎng)的重大改革，不僅為國(guó)家實(shí)行股票發(fā)行注冊(cè)奠定基礎(chǔ)，更是黨的十八屆三中全會(huì)“推進(jìn)股票發(fā)行注冊(cè)制改革”重大意義的體現(xiàn)。研習(xí)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《新股發(fā)行體制改革意見》，就能體會(huì)該意見是如何適用“局部利益服從整體利益、眼前利益服從長(zhǎng)遠(yuǎn)利益”的沖突規(guī)則。《新股發(fā)行體制改革意見》的發(fā)布，以證券市場(chǎng)公平公開的整體利益考慮，對(duì)惡意炒新、財(cái)務(wù)造假等危害投資者的行為所獲得的局部利益起到積極的遏制作用，加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管，維護(hù)市場(chǎng)公平，從我國(guó)證券市場(chǎng)健康、有序、穩(wěn)定的發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益來看，切實(shí)保護(hù)投資者特別是中小投資者的合法權(quán)益，平衡了審核發(fā)行制中審核機(jī)構(gòu)、上市公司和證券商“造價(jià)現(xiàn)象”的短期利益。

(三)所有的研究要在確定的研究范圍內(nèi)提出規(guī)則，最好是局部課題且要有背景支撐。因此，所提的研究對(duì)策要與整個(gè)研究背景符合。例如，對(duì)合同法的某條規(guī)定提出對(duì)策，就要考慮對(duì)策與整個(gè)合同法的體系是否匹配。研究者可以提出對(duì)策是整個(gè)體系的一個(gè)例外，但該例外要具備合理的前提，而且必須是非本質(zhì)的因素才可以存在。另外，我們提出的改革，一定是承認(rèn)整個(gè)體制的合理性作為前提的，那么就不能因?yàn)榫植繂栴}去推翻整個(gè)系統(tǒng)。

深圳特區(qū)條例中有與國(guó)家法律規(guī)定不一致導(dǎo)致執(zhí)行困難的問題，其中比較突出的一個(gè)問題就是高新科技園區(qū)土地使用權(quán)司法強(qiáng)制執(zhí)行問題?！渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)條例》第28條規(guī)定：“禁止轉(zhuǎn)讓高新區(qū)內(nèi)以協(xié)議方式出讓的土地及其建筑物。因破產(chǎn)、清算、自愿或者強(qiáng)制遷出高新區(qū)等情形的，由市政府土地行政管理部門收回土地使用權(quán)。土地收回價(jià)格不得高于原出讓合同的剩余年期地價(jià)，建筑物補(bǔ)償價(jià)格不得高于建筑物成本價(jià)減折舊價(jià)。具體實(shí)施辦法由高新區(qū)行政管理機(jī)構(gòu)會(huì)同市政府土地行政管理部門另行制定。”第29條規(guī)定：“企業(yè)以拍賣、投標(biāo)等非協(xié)議方式取得土地使用權(quán)或者房地產(chǎn)的，該土地使用權(quán)或者房地產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓或者出租，但受讓方和租方資格應(yīng)當(dāng)符合本條例第36條規(guī)定的條件，其資格由高新區(qū)行政管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定?！鄙钲诒镜胤ㄔ簩?duì)深圳高新園區(qū)土地進(jìn)行司法拍賣時(shí)，還能按照上述規(guī)定與市政府協(xié)商，由市政府對(duì)即將拍賣的土地進(jìn)行回購(gòu)，以實(shí)現(xiàn)該條例對(duì)高新園區(qū)土地由當(dāng)?shù)卣刂频牧⒎ㄒ鈭D。但如果外地法院對(duì)高新園區(qū)土地進(jìn)行司法拍賣，并不當(dāng)然遵守該條例，而是按照《民事訴訟法》和有關(guān)司法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，對(duì)上述土地進(jìn)行處置，直接向本地法院送達(dá)協(xié)助執(zhí)行的裁定。而迫于協(xié)助執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定，本地國(guó)土管理部門也不得不對(duì)上述裁定進(jìn)行形式審查就辦理轉(zhuǎn)移登記了。而對(duì)某些案件國(guó)土管理部門以辦理轉(zhuǎn)移登記即違反特區(qū)條例為由拒絕協(xié)助執(zhí)行，又被外地法院處以妨礙訴訟的強(qiáng)制措施?？梢?，上述特區(qū)規(guī)定對(duì)整個(gè)司法體系的完整性和統(tǒng)一性缺乏考慮，沒有將其特殊規(guī)定放入國(guó)家的訴訟法的背景中考察是否匹配，也沒有顧及到其限制產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的措施與國(guó)家物權(quán)法等民事基本法律是否一致。故而產(chǎn)生在現(xiàn)實(shí)中本地國(guó)土房產(chǎn)部門屢次遭遇特區(qū)條例與訴訟法規(guī)沖突的問題。這就是新規(guī)則要以承認(rèn)整個(gè)體系的合理性為前提，不得脫離甚至背離體系而獨(dú)樹一幟的例子。

(四)法律規(guī)則要具有很強(qiáng)的政治性、社會(huì)性。當(dāng)研究者考慮一個(gè)新規(guī)則時(shí)，一定要考慮本國(guó)的政治背景。法律本身就是政治的、社會(huì)的。因此，所提對(duì)策不能對(duì)現(xiàn)有制度形成根本性的沖突。

法律體現(xiàn)了政治性，但必須注意：一個(gè)法學(xué)家一定是個(gè)社會(huì)改良者而非革命者。他一定是在尊重現(xiàn)有制度框架下去研究問題。而且，法律工作者可以有自己的政治信仰，但不能讓個(gè)人的政治信仰去影響自己的理性判斷。

法律體現(xiàn)了社會(huì)性，所以所提的對(duì)策要考慮公序良俗。如果一個(gè)規(guī)則與大多數(shù)人的價(jià)值選擇不合，一定存在不合理的地方。

2013年7月1日開始實(shí)施的《老年人權(quán)益保障法》第18條規(guī)定，“與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕?，這條被俗稱為“?；丶铱纯捶ā币鹆松鐣?huì)的熱議。有人質(zhì)疑，難道回家看看父母，也需要法律來催促了嗎？雖然贍養(yǎng)、看望父母原本是中華民族傳統(tǒng)孝道，但在人口紅利下降、國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值減少、國(guó)家產(chǎn)能過剩、就業(yè)率下降等等帶來的收入銳減，而老齡化加劇的多重不利因素下，就業(yè)人口能供養(yǎng)的非就業(yè)人口已經(jīng)在顯著減少，老年人的贍養(yǎng)難題日益突出，看望和問候更是闕如。社會(huì)風(fēng)氣的演化是和眾多因素關(guān)聯(lián)的，贍養(yǎng)人背離傳統(tǒng)孝道的做法有社會(huì)風(fēng)氣不良影響，也有現(xiàn)實(shí)生活困難的客觀不能，所以僅僅通過強(qiáng)制性的法律規(guī)定而且沒有相應(yīng)的違法責(zé)任規(guī)定要求贍養(yǎng)人回家看看更像是空洞無力的宣誓性立法，而且哪怕贍養(yǎng)人礙于法律規(guī)定回家看看也不符合廣大老年人所期待的受到關(guān)愛的方式。這顯然是違背公序良俗的立法。

(五)法學(xué)研究所提的對(duì)策要具有可操作性。規(guī)則必需有客觀條件及司法途徑予以配合，需要一定的民心和價(jià)值認(rèn)同。在探求法律規(guī)則時(shí)，只求最合適的，而非最好的。何為最合適的？就是性價(jià)比最佳的?？陀^條件可以改變的話，也可以將條件的改變寫入建議，這也屬于對(duì)策的內(nèi)容。

2013年圣誕節(jié)，網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)了一些以圣誕老人為主題的諷刺時(shí)弊的段子 “圣誕老人來中國(guó)派發(fā)禮物途中，不慎摔倒，因無人扶起，至今還在地上趴著。因此，今年圣誕節(jié)取消?！崩先怂さ篃o人敢扶的怪現(xiàn)象源起南京彭宇案，被彭宇扶起并送院就醫(yī)的老人認(rèn)為是彭宇撞傷了她，而南京法院的法官也質(zhì)問彭宇“不是你撞的人為什么要送院就醫(yī)”，完全忽視了普通侵權(quán)糾紛中因果關(guān)系由原告方舉證的規(guī)則，判決彭宇承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。此案對(duì)社會(huì)造成了非常嚴(yán)重的負(fù)面作用，以至于歷史悠久的“助人為樂”傳統(tǒng)道德變成了“助人后怕”的心理負(fù)擔(dān)。為了繼承發(fā)揚(yáng)好人好事之風(fēng)，經(jīng)深圳市法制辦初步研究論證并提出的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)助人行為保護(hù)條例》，于2013年實(shí)施，旨在鼓勵(lì)和保護(hù)助人行為，以免除助人者后顧之憂，弘揚(yáng)助人為樂的美德。在擬制定的主要制度中，助人行為社會(huì)鼓勵(lì)制度、助人者受幫助制度、助人行為免責(zé)制度和助人行為免予起訴制度將是主要內(nèi)容。最亮眼的規(guī)定之一就是在法律的框架下，該規(guī)定保護(hù)了救助人的權(quán)益，由‘有罪推定’轉(zhuǎn)變?yōu)椤疅o罪推定’和‘疑罪從無’，一定程度上消除了好人做好事的顧慮，減少自‘彭宇案’以來的不利影響。該規(guī)定不僅糾正了“彭宇案”中不當(dāng)適用舉證責(zé)任規(guī)則的問題，還在現(xiàn)有的訴訟法和侵權(quán)法的規(guī)范下重申救助人無需承擔(dān)的舉證義務(wù)。這種規(guī)則有客觀條件及司法途徑予以配合，既符合一定的民心和價(jià)值認(rèn)同，又具有可操作性。

二、為所提對(duì)策找合適的理由

所提對(duì)策不能無的放矢或過于寬泛，而要有具體的對(duì)策，如何讓對(duì)策具體化，需要合適的理由充實(shí)它。

(一)直接引用國(guó)外規(guī)定作為理由不可取。如果將國(guó)外規(guī)定作為理由，就要進(jìn)一步證明國(guó)外背景與中國(guó)背景具有相似性。當(dāng)背景相同，則具有可借鑒性。引進(jìn)國(guó)外規(guī)定要特別注意信息的流失和扭曲。還有，國(guó)外經(jīng)驗(yàn)并非只有一種，可能是N種，我們只是選擇最合適的一種作為借鑒的對(duì)象，所以要考慮多種選擇的比較。

人民大學(xué)自主招生腐敗案發(fā)后，教育部前發(fā)言人王旭明在做客人民微博“大智匯”訪談時(shí)認(rèn)為，自主招生制度本身沒問題，制度設(shè)計(jì)者的初衷很好，但不管和尚的實(shí)際水平，經(jīng)會(huì)被念歪。王旭明表示，自主招生是國(guó)際上通行的大學(xué)招生制度，制度本身沒問題，但結(jié)合中國(guó)實(shí)際國(guó)情要完善和細(xì)化一些規(guī)則，尤其是對(duì)校長(zhǎng)權(quán)力的制約和人大蔡(榮生)這樣的重大招生腐敗漏洞，如何防范，還需著力研究。王旭明還認(rèn)為，很多制度不錯(cuò)，設(shè)計(jì)者的初衷也很好，但往往忽略了中國(guó)國(guó)情，尤其是當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下道德環(huán)境不夠完善，造成了執(zhí)行出現(xiàn)問題的情況。正如王旭明所言“人常說，好經(jīng)被和尚念歪了，我說，好經(jīng)的設(shè)計(jì)者要看您底下的都是什么和尚，如果不管和尚的實(shí)際水平，只管經(jīng)好，也不行”。

從王旭明上述言論看來，僅僅以相似的國(guó)外制度作為國(guó)內(nèi)制度合理性的依據(jù)是不足為憑的，社會(huì)風(fēng)氣、監(jiān)督因素和法律責(zé)任的眾多不同都足以使相似的兩個(gè)制度產(chǎn)生不同的社會(huì)效果。因此，在提出移植某國(guó)外制度的時(shí)候，需要通盤考慮落實(shí)該制度配套的措施。通過對(duì)比和比較國(guó)內(nèi)外制度以及制度的配套措施，得出是否可以順利移植或者借鑒國(guó)外制度的建議。

(二)依據(jù)現(xiàn)有的法律框架和理論體系作為邏輯上的理由不可取。成文法國(guó)家是先有概念才有制度的，因此這種方式在研究成文法國(guó)家的制度時(shí)適用。在推導(dǎo)出所主張的結(jié)論時(shí)要注意，以成文法規(guī)則為前提進(jìn)行的邏輯推理，運(yùn)用的是“形式邏輯”的方法，這種方法僅僅是理性的思維方式，不考慮事物具體內(nèi)容的構(gòu)成，也就是說可能推導(dǎo)出來的結(jié)論與生活上的現(xiàn)象格格不入。所以，我們?cè)谶\(yùn)用邏輯推理進(jìn)行推導(dǎo)時(shí)，還要注意運(yùn)用“辯證邏輯”解決事物內(nèi)部矛盾，使推導(dǎo)出來的結(jié)論符合現(xiàn)實(shí)生活的邏輯。

(三)運(yùn)用名人名言、名人著述作為論據(jù)不可取。這種所謂的論據(jù)缺乏說理，缺乏分析，不能作為論據(jù)。除非為了批判將其引用，否則簡(jiǎn)單地截取名人的只言片語(yǔ)或者將某個(gè)語(yǔ)境、背景下的著述斷章取義，只有“拉大旗作虎皮”之嫌，不能起到充實(shí)論點(diǎn)的作用。

這樣的例子不勝枚舉。比如，用哈耶克所說的“法治意味著，政府除非實(shí)施眾所周知的規(guī)則，否則不得對(duì)個(gè)人實(shí)施強(qiáng)制”就打算論證法治就是依法而治太過片面和簡(jiǎn)單。法治(rule of law)，是一個(gè)法律原則，指在社會(huì)中，法律是社會(huì)最高的規(guī)則，具有凌駕一切的地位，不得輕慢。所謂“凌駕一切”，指的是任何人包括管治機(jī)構(gòu)、法律制訂者和執(zhí)行者都必須遵守，沒有任何人或機(jī)構(gòu)可以凌駕法律，政府(特別是行政機(jī)關(guān))的行為必須是法律許可的。這些法律本身是經(jīng)過特定的立法程序產(chǎn)生的，以確保法律符合人民的集體意愿。法治至少存在兩個(gè)主要概念：狹義的法治認(rèn)為法治本身并不包含“公正”，但為人提供一個(gè)尋求公正的法律框架和程序，依據(jù)法律治理事情；廣義的法治擴(kuò)展了狹義的概念，內(nèi)涵包括保障人權(quán)及各種自由等基于法治的個(gè)人實(shí)質(zhì)權(quán)利[3]。從這個(gè)意義上說，對(duì)于法律沒有明確規(guī)定的事情，如何在法治的原則下判斷是否可行，或者在法律沒有規(guī)定的情況下如何做出合適的行為，這些判斷標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)納入法治原則的應(yīng)有含義。這樣的分析看來，僅僅以哈耶克的那句名言就確認(rèn)法治原則即是實(shí)體法和制定法，沒有關(guān)注到自然法或者社會(huì)價(jià)值觀體現(xiàn)的法治原則，會(huì)讓法治原則陷入機(jī)械僵化的唯法條是從的困境中，也與現(xiàn)實(shí)生活格格不入。

法學(xué)研究對(duì)策的提出，能否在現(xiàn)實(shí)中推廣，也要考慮客觀條件符合性，即需要相應(yīng)的司法環(huán)境、民心的認(rèn)同、價(jià)值的認(rèn)同等。當(dāng)然所有對(duì)策本身不可能最好，只能最合適。