重大疫情期間編造、故意傳播虛假信息罪的司法適用

（華東政法大學(xué)，上海 200000）

編造、故意傳播虛假信息罪所規(guī)制的“虛假信息”具有在人群中大規(guī)模傳播的特點(diǎn)，易造成社會公共生活秩序的混亂，具有實(shí)質(zhì)的刑事可罰性，從古至今均被社會管理者列為重點(diǎn)打擊對象。2020突如其來的新冠疫情的爆發(fā)點(diǎn)燃了社會的輿論，不法分子出于各種目的編造、傳播許多與疫情有關(guān)的虛假信息，極大影響了社會秩序。為應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)上虛假信息類犯罪橫行的亂象。兩高兩部發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》①為貫徹落實(shí)2020 年2 月5 日中央全面依法治國委員會第三次會議審議通過的 《中央全面依法治國委員會關(guān)于依法防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的意見》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》。對疫情期間惡意編造、故意傳播涉疫情虛假信息的犯罪行為進(jìn)行規(guī)制。至此，我國對此類犯罪的打擊趨于完善，構(gòu)建起一個(gè)相對嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)。但在面對重大疫情的特殊時(shí)期，故意傳播虛假信息犯罪的刑法規(guī)制層面，尚存在一些爭議性問題與困境。

一、疫情期間編造、故意傳播虛假信息罪的適用困境

（一）疫情期間虛假信息類犯罪的應(yīng)對困境

與地震、海嘯、泥石流等其他自然災(zāi)害性突發(fā)事件不同，重大疫情往往持續(xù)時(shí)間更長，對人的直接影響更大，對社會帶來的破壞更加嚴(yán)重，勢必影響司法權(quán)的正常運(yùn)行。[1]隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，與疫情有關(guān)的謠言也憑借社交媒體平臺而快速傳播。特別是民眾對于新型冠疫情關(guān)注度的不斷提升，亦加劇了不法分子對于該類虛假信息的編造，致使各地的虛假信息或惡意炒作的案件激增。僅以廣西一省為例，截至2 月9 日，共打擊涉疫情違法犯罪案件438 起、處理犯罪分子700 余人，其中散布或傳播涉疫情謠言就達(dá)到385 人?？梢?，重大疫情發(fā)生的特殊時(shí)期，也是惡意編造、傳播虛假信息犯罪的高發(fā)期。且相較于傳統(tǒng)媒體具有發(fā)表前的“審核制度”，自媒體低門檻的特點(diǎn)，更是加劇了涉疫情虛假信息的總量。該類媒體往往為了點(diǎn)擊率追求熱點(diǎn)，在重大疫情期間編造許多與疫情有關(guān)且聳人聽聞的虛假信息。在此背景下，更顯出對此類犯罪進(jìn)行刑法規(guī)制的必要性與迫切性。在一些追求熱度而枉顧信息真實(shí)性的自媒體的推波助瀾下，此類虛假信息容易引起大眾的恐懼甚至仇恨心理，極大地影響社會正常秩序及有關(guān)部門的疫情防控工作。

（二）編造、故意傳播虛假信息罪在司法適用中的難題

1.“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序”的適用標(biāo)準(zhǔn)不明

作為本罪的構(gòu)成要件，對于“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序”的認(rèn)定缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，容易造成刑法適用的擴(kuò)大化。特別是重大疫情期間，面對涉疫情的虛假信息司法機(jī)關(guān)往往會采取強(qiáng)勢的打擊態(tài)度。若對該標(biāo)準(zhǔn)適用不明確，易導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序” 這一法律抽象術(shù)語時(shí)被社會輿論所左右。實(shí)務(wù)中轉(zhuǎn)發(fā)、瀏覽量較多的虛假信息，若是能引起網(wǎng)絡(luò)輿情的強(qiáng)烈反響，則會被認(rèn)定已達(dá)到“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序”的標(biāo)準(zhǔn)。且該標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，關(guān)乎行為人是否需承擔(dān)刑事責(zé)任，抑或是只給予行政處罰。模糊、籠統(tǒng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，勢必導(dǎo)致同案不同判的亂象。此外，司法解釋認(rèn)為本罪中的“社會秩序”應(yīng)包括民眾的心理秩序。但有學(xué)者持異議，認(rèn)為單純引發(fā)了社會公眾的心理恐慌并不能認(rèn)定為“造成秩序嚴(yán)重混亂”，只有引起物理秩序的混亂才能受本罪規(guī)制。[2]例如，疫情防控期間網(wǎng)絡(luò)上傳播虛假信息，僅引發(fā)閱讀網(wǎng)民的內(nèi)心恐懼，并未對現(xiàn)實(shí)的社會秩序產(chǎn)生實(shí)際的危害，此行為能否認(rèn)定為擾亂了社會秩序，也是本罪適用層面上有待解決的難題。

2.“虛假信息”界定范圍模糊

若本罪中虛假信息的“虛假程度”的認(rèn)定過于擴(kuò)張，往往會與一些情緒性表達(dá)相混淆。實(shí)務(wù)中司法機(jī)關(guān)對一些帶有質(zhì)疑性質(zhì)或是公民猜測性的評述表達(dá)也認(rèn)定為虛假信息的傾向。特別包含反問或懷疑語氣的表達(dá)，如“某某城市施行封城，難道政府不管百姓了嗎？”此類信息本質(zhì)是民眾對觀點(diǎn)的展示、對某事件的情緒性評論，應(yīng)屬公民言論自由的合理范圍。在疫情期間以訛傳訛的現(xiàn)象十分普遍，由于管控措施的加強(qiáng)，人與人面對面交流機(jī)會減少，對于網(wǎng)傳信息真?zhèn)蔚谋嬲J(rèn)難度增大。加之對涉疫情信息的重點(diǎn)關(guān)注，民眾也愿意相信該信息的真實(shí)性，并進(jìn)行二次轉(zhuǎn)發(fā)、傳播。此時(shí)，若不明確此類信息“虛假性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而將所有帶虛假成分的信息均以本罪規(guī)制，勢必導(dǎo)致虛假信息的認(rèn)定不當(dāng)擴(kuò)大，有被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。其次，本罪中虛假信息的內(nèi)容要求為“險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情”，但這并非刑法意義上的專業(yè)術(shù)語，需要進(jìn)一步明確解釋。在實(shí)務(wù)中，常會出現(xiàn)界定范圍模棱兩可的困境。且本罪所列舉的四種情形雖在刑法條文中首次出現(xiàn)，但在行政法等其他法律中已有規(guī)定，因而對其認(rèn)定不能拘泥于刑法，如何銜接刑法與行政法律對其進(jìn)行理解和認(rèn)定，是考驗(yàn)司法實(shí)踐的一大問題。此外《傳染病防控解釋》將“突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害信息”、《信息網(wǎng)絡(luò)解釋》將“突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害信息”與“重大災(zāi)情、重大疫情等信息”分別納入“虛假恐怖信息”范圍。這使得“虛假恐怖信息”的內(nèi)涵擴(kuò)大，與本罪所規(guī)制的“虛假信息”更加趨同，兩概念間值得做更為明確的區(qū)分。

3.“編造、傳播行為”認(rèn)定的困難

自《刑法修正案三》頒布以來，本罪行為模式為“編造+傳播”。如果僅有編造虛假信息的行為，能否受本罪的規(guī)制便成了司法實(shí)踐中的難題。例如，疫情期間行為人只是單純地編造涉疫情的虛假信息，但是本人及他人也未實(shí)施傳播行為，若仍處以本罪不免有過分?jǐn)U大刑法打擊面之嫌。若將單純地編造行為歸罪，勢必是對本罪適用的不合理擴(kuò)張，從而忽視行為本身的社會危害。此外，當(dāng)行為人實(shí)施編造行為后，明知且放任他人傳播該信息能否被認(rèn)定為本罪尚有爭議。雖然“編造虛假的疫情”的行為模式，須是“編造+傳播”。如果行為人并未實(shí)施傳播行為，即使客觀上放任他人傳播的，也不構(gòu)成本罪所要求的行為要件。但反對者認(rèn)為，本罪的犯罪行為并非只要求行為人本身編造、傳播，放任他人傳播自編的虛假信息，仍蘊(yùn)含引發(fā)擾亂社會秩序的風(fēng)險(xiǎn)，具有實(shí)質(zhì)可罰性。所以，如何理解本罪的“編造、傳播行為”，在犯罪構(gòu)成層面具有重要意義。在重大疫情期間，虛假信息的傳播主要通過網(wǎng)絡(luò)平臺，此中存在的中立性幫助行為也值得探討。如為他人所編造的虛假疫情信息提供技術(shù)幫助或傳播平臺等媒介的行為人是否應(yīng)認(rèn)定為編造、故意傳播虛假信息罪，還是作為正犯以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處？特別是對于諸如發(fā)布立即刪除、傳播范圍極小等未造成后果的情形，如果按傳統(tǒng)的共犯理論，由于此時(shí)主犯不構(gòu)成本罪，那么提供幫助行為的主體也不構(gòu)罪。但是，若該行為者實(shí)施多個(gè)危害性小的幫助行為，此種涉及眾多受害人的犯罪行為具有顯著的危害性。若該幫助行為不能受到刑法的規(guī)制，則有違罪刑相適應(yīng)的基本原則。

二、涉疫情虛假信息暴增困境的應(yīng)對：刑法積極主義的倡導(dǎo)

在疫情期間，往常較普通的犯罪行為亦能由于社會公眾恐慌等情緒，發(fā)酵成嚴(yán)重的社會危機(jī)。在公共衛(wèi)生法律中，“預(yù)防尺度” 不僅必要且在重大疫情期間往往有所增量。[3]例如，本次疫情期間犯罪嫌疑人趙某某在社交平臺發(fā)布其冒充警察的視頻，并在微信朋友圈發(fā)信息稱“從明天開始長途客運(yùn)站停止?fàn)I運(yùn)所有長途汽車！所有的高速公路口全城封閉！”。該信息發(fā)布后，被多名網(wǎng)友轉(zhuǎn)發(fā)至朋友圈和微信群，大量市民向相關(guān)部門電話咨詢，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序，影響疫情防控的正常工作。案發(fā)后，鞍山市鐵西區(qū)人民檢察院第一時(shí)間啟動重大敏感案件快速反應(yīng)工作機(jī)制，對犯罪嫌疑人趙某某以編造、故意傳播虛假信息罪對其批準(zhǔn)逮捕。[4]可見，要消除涉疫情虛假信息犯罪的不良影響需消耗大量人力、物力。在面對疫情期間虛假信息類犯罪暴增的窘境及由此引發(fā)的新問題，刑法應(yīng)采取積極主義立場。

首先，刑事政策層面應(yīng)強(qiáng)化編造、故意傳播虛假信息罪等相關(guān)罪名的一般預(yù)防作用。從疫情防控的需要看，不僅要及時(shí)懲治破壞疫情防控的“極少數(shù)”，更要積極引導(dǎo)支持和肯定疫情防控的“絕大多數(shù)”。編造、傳播虛假信息犯罪行為具有隱蔽性特點(diǎn)，發(fā)布者多未進(jìn)行實(shí)名登記。且此類犯罪行為門檻低，犯罪人可通過微信等日常社交平臺散布虛假信息，很難進(jìn)行規(guī)范與預(yù)防。消除虛假信息的影響往往需要消耗大量的人力物力，如不加強(qiáng)有關(guān)罪名的一般預(yù)防之功能，將會對后續(xù)的處置工作帶來極大的麻煩。其次，在罪名的適用層面上，應(yīng)倡導(dǎo)有關(guān)罪名的適當(dāng)前置化介入。刑法在疫情防控下應(yīng)呈現(xiàn)出積極主動干預(yù)姿態(tài)，提升現(xiàn)代治理體系及能力的任務(wù)更加緊迫。[5]這對于及時(shí)整治涉疫情的編造、傳播虛假信息行為，肅清網(wǎng)絡(luò)等社交平臺擾亂社會秩序的不當(dāng)言論具有積極意義。再次，日常司法工作中，有關(guān)部門應(yīng)整合相似類案的異同，避免司法處置層面“一刀切”的亂象。對于傳播、編造涉疫情虛假信息行為，要綜合考量該行為所造成的危害結(jié)果或者其蘊(yùn)含的社會危險(xiǎn)性，以此防控本罪在疫情特殊期間所潛在的失范現(xiàn)象。最后，避免刑事打擊的不當(dāng)擴(kuò)大，應(yīng)遵守刑法的謙抑性。雖然從疫情期內(nèi)刑事政策的角度來看，本罪預(yù)防功能的適度擴(kuò)張具有必要性，但不能摒棄罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。對于社會危害性極強(qiáng)的典型案例應(yīng)予以及時(shí)嚴(yán)懲，凸顯本罪在疫情特殊時(shí)期對此類犯罪行為積極的一般預(yù)防之側(cè)重。

三、疫情期間編造、故意傳播虛假信息罪適用困境的應(yīng)對

編造、故意傳播虛假信息罪必須順應(yīng)疫情特殊時(shí)期司法實(shí)踐，通過對本罪構(gòu)成要件中模糊、爭議性的概念進(jìn)行解讀，加強(qiáng)本罪適用與疫情防控法治需求之間的契合性。

（一）制定“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序”的合理認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

要解決本罪要件中“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序”的認(rèn)定難題，須對此制定合理標(biāo)準(zhǔn)。對于此標(biāo)準(zhǔn)有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以參考《刑法》第246 條第一款網(wǎng)絡(luò)誹謗罪中有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)。以不實(shí)信息的實(shí)際點(diǎn)擊率、或轉(zhuǎn)發(fā)的人數(shù)作為社會秩序是否被擾亂的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但若單純按瀏覽人數(shù)、次數(shù)作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不免有失合理性。因?yàn)橐怨潭ǖ臄?shù)字作為“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序”的判斷條件過度僵化，缺乏科學(xué)性。如案例一：被告人都某因不愿春節(jié)期間上班，遂編造“廣元市經(jīng)開區(qū)盤龍鎮(zhèn)已經(jīng)發(fā)生多起新型肺炎” 的虛假信息在微信群發(fā)布，群內(nèi)多達(dá)45人、遍布廣巴兩市。為消除其影響，區(qū)、鎮(zhèn)、村三級200 余名黨員干部進(jìn)行辟謠和宣傳引導(dǎo)。利州法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人在疫情防控期間，編造虛假的疫情信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序，認(rèn)定都某犯編造、故意傳播虛假信息罪。[6]此案例體現(xiàn)虛假信息被轉(zhuǎn)發(fā)瀏覽的次數(shù)僅僅表示虛假信息傳播的廣度，而不是造成結(jié)果的嚴(yán)重程度。[7]特別在“雙層社會”的背景下應(yīng)當(dāng)同時(shí)注重現(xiàn)實(shí)社會和網(wǎng)絡(luò)空間的銜接、互動和并列關(guān)系。雖妨礙公共秩序犯罪的條文有必要將網(wǎng)絡(luò)空間秩序納入其中，但是在具體適用過程中仍應(yīng)當(dāng)充分考慮現(xiàn)實(shí)公共秩序遭到破壞的程度。[8]可見若要認(rèn)定達(dá)到“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序”，須對現(xiàn)實(shí)公共秩序造成實(shí)質(zhì)性混亂。

為避免判斷條件過度僵化，除信息瀏覽人數(shù)外還應(yīng)考慮以下因素：首先，該虛假信息的迷惑性。如若不實(shí)信息過于虛假、有悖常理，無法使一般人上當(dāng)受騙，則不應(yīng)簡單地以涉及的人數(shù)來認(rèn)定其嚴(yán)重性。例如，有人謠傳新冠性病毒致死率已達(dá)百分百這種可信度過低的謠言。其次，該虛假信息的涉眾范圍。若行為人雖向多人散布了不實(shí)信息，但僅對諸如向家族群、工作群等特定的群體，且信息接收者并未向其他公眾傳播。則此時(shí)受眾范圍有限，難以造成對社會秩序的嚴(yán)重?cái)_亂。第三，要考慮該信息所造成的影響結(jié)果的惡劣程度及損失大小。比如謠言“疫情病毒可以在空氣中存活多天且可隨空氣流動飄向數(shù)公里之外，衛(wèi)生部門已經(jīng)難以控制”造成了公眾極大的恐慌，無人敢上班、上學(xué)，對社會經(jīng)濟(jì)也帶來極大的損失。此時(shí)，可被認(rèn)定為本罪中的“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序”。此外，還要體現(xiàn)刑法的謙抑性，謹(jǐn)慎地選擇刑法適用。由于《治安管理處罰法》也對故意傳播虛假信息行為進(jìn)行了規(guī)定。且在大多數(shù)情況下，雖然行為人實(shí)施了編造、傳播虛假恐怖信息的情形，但沒有造成嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的后果，雖其言論含有謊報(bào)險(xiǎn)情、疫情、警情等的言論，從其行為性質(zhì)和社會危害性來說，達(dá)不到刑法懲罰的程度，[9]不適宜由刑法來規(guī)制。此外還需要明確“編造、傳播虛假信息行為”與造成“社會秩序嚴(yán)重破壞”結(jié)果間的因果關(guān)系。例如，甲編造了有關(guān)疫情的虛假消息，在尚未傳播前就認(rèn)識到錯(cuò)誤并主動向有關(guān)部門報(bào)備。后其朋友乙在翻看其手機(jī)后知道該消息，并大肆傳播造成了嚴(yán)重后果。此時(shí)由于甲的行為與危害結(jié)果間介入了乙的因素，甲的行為不是導(dǎo)致危害后果直接原因，且其在尚未傳播前就盡力消除了此謠言的影響，此時(shí)不應(yīng)該對甲的行為歸罪。

（二）準(zhǔn)確把握本罪“虛假信息”的基本內(nèi)涵

我國刑法將虛假信息以列舉的方式限定為“險(xiǎn)情、災(zāi)情、疫情、警情”，因此本罪中虛假信息的規(guī)制對象范圍是明確的。如果隨意對虛假信息進(jìn)行擴(kuò)大解釋，會使一些不屬于本罪的不實(shí)信息或正當(dāng)信息被歸罪，違背刑法的謙抑性。特別在疫情暴發(fā)的特殊時(shí)期，不能為維持社會穩(wěn)定而過分?jǐn)U大刑法的打擊面，這樣不僅會違背公民應(yīng)有的言論自由，而且會虛化法律明確的虛假信息的范圍。對于本罪所規(guī)定的虛假信息，應(yīng)具備以下幾個(gè)特征。第一，非真實(shí)性，即與事實(shí)不符的信息。且應(yīng)體現(xiàn)為經(jīng)行為人所編造產(chǎn)生的信息，更加強(qiáng)調(diào)人為編造的要素，諸如惡意的編造不實(shí)信息或故意篡改原本真實(shí)信息等。第二，具體性。要達(dá)到本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，虛假信息應(yīng)當(dāng)有明確的表述。例如，在疫情期間有人故意傳播“大家注意，病毒已近擴(kuò)散至多地且造成了極為可怕的后果”。該不實(shí)信息雖然一定程度會造成部分群眾的恐慌，但內(nèi)容過于模糊，未明確指出事發(fā)的地點(diǎn)、時(shí)間等具體要素，對于大眾的誤導(dǎo)性相對較弱且難以造成嚴(yán)重的后果，此時(shí)不能認(rèn)定為本罪所規(guī)制的虛假信息。第三，誤導(dǎo)性。虛假信息必須有一定可信度，在客觀上能達(dá)到誤導(dǎo)公眾的效果。若信息可信度過低，則不具有引發(fā)社會秩序混亂的可能性，不能評價(jià)為本罪的“虛假信息”。第四，廣泛的傳播性。相較“謊言”，“謠言”一詞更能體現(xiàn)本罪有關(guān)虛假信息的表述。雖然二者從內(nèi)容上都是虛假的信息，具有一定相似之處。但“謊言”并不強(qiáng)調(diào)其在人群中的大規(guī)模傳播性，而“謠言”恰恰包含此意，即如果“謊言”在人群中廣為傳播就變成了“謠言”。[10]值得注意的是，假如行為人在傳播真?zhèn)螘簳r(shí)不明的信息過程中，經(jīng)有關(guān)部門證實(shí)該信息為真實(shí)。此時(shí)，就算傳播時(shí)對社會秩序造成一定的影響，甚至在群眾間產(chǎn)生一定的恐慌，也不能認(rèn)定編造、故意傳播虛假信息罪。此外，還應(yīng)厘清疫情期間虛假信息與公眾合理言論表達(dá)間的合理界分。只有明顯逾越言論自由邊界，具有嚴(yán)重破壞社會秩序的編造、傳播行為，才具有實(shí)質(zhì)的可罰性，應(yīng)當(dāng)受到本罪的規(guī)制。

根據(jù)最高院所發(fā)布的防控疫情典型案例，被告人劉某某在疫情防控期間編造虛假疫情信息，利用微信號編造其感染新型冠狀病毒后到公共場所通過咳嗽方式向他人傳播的虛假信息在信息網(wǎng)絡(luò)上傳播，直接覆蓋人員共計(jì)2700 余人。據(jù)此，于2020 年2 月28 日以編造、故意傳播虛假信息罪判處被告人劉某某有期徒刑八個(gè)月。[11]可見，本罪“虛假信息”會令人產(chǎn)生畏懼感，并具有誤導(dǎo)性、涉眾人數(shù)重大等顯著特點(diǎn)。且疫情暴發(fā)時(shí)期，人們對于與病情相關(guān)的新聞關(guān)注度也普遍提高。經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)的大肆傳播，各類真?zhèn)涡畔Ⅳ~目混珠，此時(shí)普通群眾對于虛假信息的辨別能力也隨之下降，如若要求每個(gè)人能面對龐雜的信息時(shí)時(shí)都能辨識真?zhèn)?，不免顯得過于苛刻，所以，很多行為人會將自己所獲悉的信息進(jìn)行二次編造后再次傳播。但是若將此類信息認(rèn)定為“虛假信息”，就要求對原信息本身內(nèi)容構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的改變。比如，某城市新冠病人確診人數(shù)為50 人。卻有人編造說“此地新型冠狀病毒性肺炎的確診人數(shù)已達(dá)60 人”，雖該信息有編造的成分且內(nèi)容與真實(shí)情況不符，但其并未構(gòu)成對原有信息的實(shí)質(zhì)性改變。若此人所編造的信息為 “某地新型冠狀病毒性肺炎確診人數(shù)已達(dá)60 人并有數(shù)十人因病而亡”，這就對原有信息構(gòu)成了根本性的變更，可以認(rèn)定為本罪中的虛假信息。

（三）合理解讀“編造、傳播”的行為模式

根據(jù)四川高院通報(bào)的典型案例，被告人都某因不愿上班，而編造廣元市經(jīng)開區(qū)盤龍鎮(zhèn)已經(jīng)發(fā)生多起新型肺炎的虛假信息，且之后該虛假疫情信息又被杜某勇、茍某、歐某華等人先后轉(zhuǎn)發(fā)到多個(gè)微信群，迅速呈倍數(shù)擴(kuò)散，嚴(yán)重?cái)_亂了疫情防控工作的正常秩序?？梢姴粌H編造虛假信息的行為值得處罰，其之后的二次傳播極大地?cái)U(kuò)展此類虛假信息的受眾范圍，加劇其對社會秩序的破壞?？梢哉f編造是造成此次疫情期謠言產(chǎn)生的源頭，而故意傳播又促成了不實(shí)謠言紛起的局面。且兩種行為都是本罪中犯罪行為的主要方式，需重視對此二行為的認(rèn)定。

“編造”能解釋為“無中生有、胡編亂造”，[12]可從捏造及虛構(gòu)兩方面進(jìn)行理解。首先依其字面意思所表達(dá)，“造” 是指捏造出一個(gè)沒有事實(shí)依據(jù)的虛假信息，強(qiáng)調(diào)從無到有過程。在此種類型的編造行為中，虛假信息純屬憑空產(chǎn)生，無任何可支撐其真實(shí)性的信息來源。此外，編造還具有對已有信息進(jìn)行加工、改編之意，使之成為與真相不符的謠言。如案例，郴州市森林公安局北湖分局民警張某在與他人聊天過程中，聽聞“有一名確診的新型冠狀病毒感染的肺炎患者擅自脫離隔離，于2 月2日逃脫，至今未找到”的消息。在未對該信息真實(shí)性進(jìn)行核查的情況下，使用本人微信賬號將該信息以語音方式發(fā)送到其他微信群。導(dǎo)致該信息在全市大范圍傳播，引發(fā)社會恐慌。[13]在此種行為方式下，行為人對原有信息進(jìn)行篡改，將部分真實(shí)的信息和其捏造的不實(shí)信息進(jìn)行結(jié)合，扭曲事實(shí)的真相，達(dá)到常人難辨真假的程度。如果僅僅是對已有事實(shí)進(jìn)行輕微修改，修改后信息和原有事實(shí)相比沒有產(chǎn)生質(zhì)的變化，并且對公眾的影響上也具有同質(zhì)性，則不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“編造”。正如上文所提到的虛假信息的分類，編造也包含“從無到有”和“從亦真亦假到假”的兩個(gè)部分。

“傳播”是指利用一定媒介和途徑所進(jìn)行的有目的的信息傳遞活動。本罪中傳播更強(qiáng)調(diào)將虛假的信息傳遞、散播給多數(shù)的不特定第三人，并且有希望或放任虛假信息廣泛傳播的主觀心態(tài)。本罪中傳播行為主觀上具有惡性，散布的對象應(yīng)為不特定的多數(shù)人且范圍也須達(dá)到一定程度。例如，疫情期間若行為人只是出于消遣或娛樂的目的，在人數(shù)有限的家庭群內(nèi)散布或轉(zhuǎn)發(fā)虛假消息，并且叮囑群內(nèi)成員不要外傳，事實(shí)上該信息也并未向外傳播。此時(shí)，該行為便不能認(rèn)定為編造、故意傳播虛假信息罪中的傳播。值得注意的是，就算傳播人的對象是特定的少數(shù)人，但如果散布者具有使得該信息能得到廣泛散布的主觀惡性，具有煽動、慫恿等具有教唆性質(zhì)的行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪。所煽動的特定少數(shù)人具有將該虛假信息向廣大公眾傳播的現(xiàn)實(shí)可能性，從而嚴(yán)重影響社會秩序。此時(shí)行為人可構(gòu)成本罪的間接正犯甚至共犯，所造成的惡劣影響與行為人自己傳播無異。此外，在虛假信息傳播方式上，可將一些非互聯(lián)網(wǎng)媒體傳播也納入，以解決虛假信息傳播途徑規(guī)制不明確的缺陷。特別是重大疫情期間，網(wǎng)絡(luò)謠言的散布、蔓延途徑多樣不僅局限于網(wǎng)絡(luò)媒體。若只是打擊網(wǎng)絡(luò)中虛假信息，難以遏制特殊時(shí)期的謠言肆虐。此時(shí)，可以在原條文的基礎(chǔ)上增加“非媒體為媒介的載體”這一類傳播途徑，更能適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下，編造、故意傳播虛假信息途徑多樣化的現(xiàn)狀。[14]

四、疫情期間本罪與相似罪名司法適用的區(qū)分

本罪與其他虛假信息類犯罪間存在重合和難以界分之處，在司法實(shí)踐中應(yīng)更加注重對各類犯罪的總結(jié)，并在后續(xù)的立法或司法解釋工作中加以完善，將幾類相似犯罪作明確的區(qū)分。特別是在涉疫情謠言的爆發(fā)期，更應(yīng)做到定罪量刑的精準(zhǔn)化，切勿與相似罪名混淆。

（一）與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的界分

疫情期間涉疫虛假信息與恐怖信息同樣有使人產(chǎn)生畏懼感的效果，對社會秩序造成惡劣影響，二者易造成混淆。如某養(yǎng)殖戶甲為提高自家魚肉的銷量，而惡意編造禽類是新冠病毒的宿主，并且能二次傳播給人類的虛假信息。這不僅造成大量養(yǎng)殖戶經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)損失，加劇人們的恐慌。還使得我國被列入疫情國，農(nóng)副產(chǎn)品的出口受限，一時(shí)間恐怖氣氛在國內(nèi)外迅速蔓延。此時(shí)，甲所編造的禽類會傳播新冠病毒這一謠言是否屬于恐怖信息？虛構(gòu)的疫情同時(shí)包含在虛假信息和虛假恐怖信息的范疇之內(nèi)？這值得進(jìn)一步判斷。對此應(yīng)把握兩罪間區(qū)別：首先，兩罪所規(guī)制信息的內(nèi)容上有明顯不同?！翱植佬畔ⅰ毕噍^本罪中“險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情”下的虛假信息而言，對可能造成的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)更具有緊迫性，危險(xiǎn)程度也更嚴(yán)重?？植佬畔⒌膬?nèi)容與廣大人民群眾財(cái)產(chǎn)和生命安全密切相關(guān)，并且更多強(qiáng)調(diào)的是有組織、有預(yù)謀的人為性恐怖事件。疫情期間某些“虛假信息”所表述的危險(xiǎn)程度雖不及傳統(tǒng)意義上的恐怖信息，但基于疫情防控的特殊時(shí)期，此類不實(shí)信息所帶來的惡性影響難以控制，使公眾造成恐慌心理，妨礙疫情防控秩序。此類疫情造謠的不實(shí)信息若達(dá)到恐怖信息所具有的危險(xiǎn)程度，可解釋為恐怖信息。反之，若是影響范圍和危險(xiǎn)程度有限，則不屬于虛假恐怖信息。

最高人民法院頒布的《虛假恐怖信息解釋》將“虛假恐怖信息”的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，把重大疫情等可能引起社會恐慌或者公共安全危機(jī)的不實(shí)信息包括在內(nèi)。至此，除去恐怖襲擊、核威脅等人為性恐怖事件，虛假恐怖信息也包括重大疫情等可能引起社會恐慌的信息。這與本罪中“虛假信息”的范圍出現(xiàn)了重合。以編造、故意傳播虛假的爆炸威脅、生化威脅、放射威脅、劫持航空器威脅的信息為例，這幾類信息皆為虛假恐怖信息，同時(shí)又是虛假的險(xiǎn)情或警情，從屬于虛假信息，在符合使用信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體進(jìn)行傳播的前提下，對于該信息的準(zhǔn)確定性存在困境。[15]所以關(guān)于兩類信息之間的關(guān)系，適用按照特別法優(yōu)于一般法的方式來處理較為合適。雖然恐怖信息所表述的重大災(zāi)害與本罪疫情之間有內(nèi)涵上的重合之處，但故意傳播虛假恐怖信息罪的法定刑要明顯高于編造、故意傳播虛假信息罪，依照相關(guān)的從重處罰原理，對于造成虛假信息罪的部分內(nèi)容，極易構(gòu)成虛置化。[16]疫情期間維護(hù)公共安全及社會秩序，從嚴(yán)從重打擊虛假信息類犯罪勢在必行，但刑法寬緩與謙抑也不可或缺。行為人編造、故意傳播的虛假信息雖為與疫情有關(guān)的謠言，但其內(nèi)容在危險(xiǎn)程度及對社會秩序的破壞性上并未達(dá)到恐怖信息的要求，則不能評價(jià)為恐怖信息罪。此時(shí)以本罪定罪即可不再考慮二罪間的競合問題。綜上，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪與本罪在行為方式、規(guī)制范圍等多方面上存在著相似之處，在司法適用的定罪量刑中也存在著交叉的問題。此時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)著眼于虛假信息與恐怖信息的界分，對編造、傳播虛假信息罪進(jìn)行合理的限定。

（二）與網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為的界限

在網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪設(shè)立之初，學(xué)界便對是否應(yīng)當(dāng)在信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域增設(shè)專門尋釁滋事類罪產(chǎn)生爭議。隨著編造、故意傳播虛假信息罪出臺，更是對實(shí)踐中是否仍需要適用網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪產(chǎn)生質(zhì)疑。主要分歧可歸納為，“并存適用論” 與 “否定論”。前者認(rèn)為，立法增設(shè)的編造、故意傳播虛假信息罪雖然在限制了網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪的適用，但并未對后者完全排斥。網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為可以作為虛假信息認(rèn)定的補(bǔ)充，以解決本罪不能對某些惡性謠言規(guī)制的司法困境，且二罪之間已構(gòu)筑起構(gòu)“兜底型罪名”和“專用罪名”的關(guān)系。[17]而“否定論”則認(rèn)為，本罪的增設(shè)從根本上否定了網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪的可適用性，否則《刑法修正案（九）》對本罪的增設(shè)將無價(jià)值可言。由司法解釋所確立的網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪本就具有越權(quán)之嫌，[18]不僅加劇其是否為“口袋罪”的爭議，更是擴(kuò)大此罪的規(guī)制范圍?？梢姟胺穸ㄕ摗睆?qiáng)調(diào)《刑法修正案（九）》增設(shè)的編造、故意傳播虛假信息罪不僅為刑法規(guī)制虛假信息重新確立了基本坐標(biāo)，該罪更是立法者對由司法解釋所確立的網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪突破立法權(quán)限、規(guī)制范圍過大及邊界模糊等問題的及時(shí)糾正。[19]

對于兩罪的區(qū)分可從以下幾方面界定：首先，兩罪對于所規(guī)制虛假信息的內(nèi)容有所不同。本罪中的“虛假信息”僅應(yīng)當(dāng)為法律和司法解釋所例舉“災(zāi)情、疫情、險(xiǎn)情、警情”四種明確形式，而網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪還包含了一切能通過網(wǎng)絡(luò)達(dá)到起哄鬧事從而擾亂公共秩序的不良信息。第二，兩罪的行為方式不同。而尋釁滋事罪所傳播的虛假信息則不僅僅在這四類中，范圍更加廣泛。第三，本罪以編造、傳播的行為方式擴(kuò)散虛假信息，而后罪中除了上述的方式還包辱罵、恐嚇?biāo)恕⑵鸷宓染哂袑め呑淌滦再|(zhì)的不法行為。第四，兩罪主觀上的動機(jī)有所不同。本罪是希望通過編造、傳播虛假信息能達(dá)到擾亂社會秩序?yàn)槟康?，動機(jī)多為惡意破壞社會安定或取樂、自我滿足等。而后罪在前罪基礎(chǔ)上還具有挑釁、侮辱他人、尋求刺激等具有尋釁性質(zhì)的目的。結(jié)合疫情期間的實(shí)際情況，如果利用網(wǎng)絡(luò)謠言故意煽動、挑唆他人破壞社會秩序、破壞防疫正常工作的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪。例如，起哄、煽動他人到醫(yī)院聚眾鬧事，從而極大影響正常醫(yī)療工作的行為；通過散布與防疫工作有關(guān)的虛假信息，來挑起政府與民眾間矛盾，從而嚴(yán)重阻礙有關(guān)機(jī)關(guān)正常工作的行為。以及利用公民對病毒的恐慌，激起他們對正常防疫工作的不滿情緒，教唆聚眾鬧事的行為等。如果只是捏造、傳播有關(guān)虛假信息，一定程度擾亂社會秩序并不具有尋釁滋事惡性目的行為，應(yīng)認(rèn)定為編造、故意傳播虛假信息罪。

基于社會公眾對重大疫情的恐慌、好奇或?qū)?zāi)難預(yù)防的渴求等心理，使得涉疫情虛假信息能在社會中廣泛傳播。雖編造、故意傳播虛假信息罪能有效規(guī)制此類犯罪，但在理論層面和司法實(shí)踐中仍存在許多問題。體現(xiàn)出本罪在面對重大疫情等犯罪高發(fā)的特殊時(shí)期，尚有一定局限和滯后。若能對本罪構(gòu)成要件中“虛假信息”等概念做更為清晰的界定，并對本罪與網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪等相似罪名進(jìn)行區(qū)分，便能更有效地應(yīng)對重大疫情下虛假謠言肆虐的困境。但在認(rèn)定本罪時(shí)要體現(xiàn)刑法謙抑性，明晰《刑法》與《治安管理處罰法》間的關(guān)系，綜合考慮行為人編造的信息的性質(zhì)、主觀故意的狀態(tài)和引起的危害結(jié)果的基礎(chǔ)上再適用刑法。避免因疫情期間刑事打擊面的擴(kuò)張，導(dǎo)致編造、傳播虛假信息犯罪認(rèn)定的泛化。