法教義學視野下之警察強制采樣權(quán)界說

（武警警官學院，四川 成都 610200）

隨著人身識別技術(shù)之長足進展，警察強制采樣成為國家進行社會管控之“利器”，并在應(yīng)用范圍與頻率上不斷得到擴展。在警察強制采樣日漸得到廣泛應(yīng)用的同時，學者們敏銳地察覺到這種權(quán)力在實踐運行中似乎出現(xiàn)了一些問題：“偵查實踐中部分公安機關(guān)運用刑事強制采樣措施超越正常邊界……”，[1]尤其是“在惡性案件的偵查工作陷入困境，沒有偵查方向、偵查手段匱乏時，迫于破案壓力，通過較大范圍的采集DNA 樣本揪出犯罪嫌疑人成為了警方常用的一種方式，偵查工作的現(xiàn)實需要與法律規(guī)定再次脫節(jié)”[2]，如，“2003 年對張某強奸殺人案的偵查中，警方為了偵破這起惡性強奸殺人案，深入91 個村逐人排查15 萬人，從中確定重點對象1748 人，通過內(nèi)查外調(diào)，逐人見面，從身高、生理狀態(tài)和作案時間等方面否定了164 人之后又給剩余的1584 人做了常規(guī)血樣檢測”；又如，“2013 年11 月，武漢大學珞珈學院女大學生陳某在返校途中遇害。11 月19 日，以案發(fā)現(xiàn)場所提取的疑似作案人血跡為線索，武漢警方要求附近四所院校數(shù)千名男性師生提供血液樣本，引發(fā)爭議”；再如“2013 年10 月，山東省濱州市濱城公安分局讓濱州學院5000 多名男學生采血化驗DNA，警方稱此舉是為盡快偵破一系列宿舍盜竊案。”[3][4]實踐是法律的“測振儀”。警察強制采樣權(quán)的實踐運行現(xiàn)狀出現(xiàn)的問題，在一定程度上是實踐對于法律更新的呼喚，但更為重要的是，這昭示了我國警察強制采樣領(lǐng)域基本理論研究的不足。

一、當前警察強制采樣權(quán)研究之不足

（一）學術(shù)史的梳理

從理論研究上看，我國學術(shù)界對警察強制采樣問題的關(guān)注已有十余年之久。在警察強制采樣的“潘多拉魔盒”被揭開之初，學者們即清楚認識到這種權(quán)力充斥著危險性。先驅(qū)們首先對該權(quán)力進行理論界定，主張通過“限權(quán)”并借鑒國外先進立法完善我國警察強制采樣權(quán)的權(quán)利保障機制，提出了包括但不限于 “引入司法審查”“細化分類及啟動條件”“正當程序之規(guī)制”“強化權(quán)利救濟機制”“完善樣本保存與處理” 等等一些 “事前”“事中”“事后”的監(jiān)督或救濟措施。[5]這種“提出本國權(quán)力設(shè)置缺陷繼而尋求國外立法作為支撐進行法律完善”的“域外法約化”的研究范式，為我國警察強制采樣規(guī)范體系與實踐運行機制的完善做出了重大貢獻。隨后一段時間，諸多學者基于此研究范式對警察強制采樣問題進行了擴展性研究，但總體上未能有重大突破。[6]

近些年來，“域外法約化” 的研究范式逐漸向“社會實效性”研究范式轉(zhuǎn)化。社會的迅速發(fā)展使學者注意到，實踐發(fā)展之迅速使警察強制采樣相關(guān)立法表現(xiàn)出了明顯的滯后性，因而，出現(xiàn)了一批主張以“社會需要”推動法律更新的“社會實效性”研究。在針對不特定第三人的大規(guī)模拉網(wǎng)式采樣①拉網(wǎng)式采樣，亦或稱為“大范圍抽血采集DNA”或“大規(guī)模無令狀DNA 測試”，具體是指在尚未確定具體的犯罪嫌疑人、僅懷疑某一群體中可能隱藏有犯罪嫌疑人的情況下，為了尋找犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)對該特定群體全面抽血并進行DNA 分析。的問題上，[4]“社會實效性”研究基于實踐推動立法之慣性思維并借鑒“域外法約化”的研究范式，主張對已形之權(quán)力行使事實進行修法確認。這些研究認為，實踐需要而法律無法解釋即法律之不足，主張通過法律完善途徑使諸如“拉網(wǎng)式采樣”之類的實踐權(quán)力行使需要有法可依，以此減少實踐權(quán)力越軌。這類研究在主張對警察強制采樣的“已形之權(quán)力行使事實進行修法確認”的同時，也提出了“將適用對象擴大至證人、第三人”“引入重大嫌疑原則與同意機制”等等建議，用以制約警察強制采樣、保障公民權(quán)利。[4][7]

（二）現(xiàn)有研究之批判

就理論研究角度而論，以“社會實效性”為目的，加之吸收他國有益經(jīng)驗指出現(xiàn)有法律規(guī)范之不足的“域外法約化”，可以對警察之人體強制采樣之實然形態(tài)做出全面概括，進而形成裨益于一國法律體系之研究成果。以往研究也確實為我國警察強制采樣權(quán)的立法完善與實踐運行提供了知識基礎(chǔ)——尤其是2012 年修改 《刑事訴訟法》時在“人身檢查”之后增加“強制采樣”規(guī)定，以及2016 年公布的《人民警察法（草案）》第24 條②2016 年公布的《人民警察法（草案）》第24 條規(guī)定，“人民警察可以檢查違法犯罪嫌疑人的身體，采集其面部肖像、指紋、聲紋、虹膜圖像等個體識別信息和血液、唾液、尿液、毛發(fā)等生物樣本。違法犯罪嫌疑人拒絕檢查、采集的，可以強制檢查、采集。”等成果，都離不開學者們研究成果的立法轉(zhuǎn)化。

但是，中國封建社會綿延數(shù)千年，昔時“人治”之傳統(tǒng)思維影響下，“以情代法”“情重于法” 之觀念尤為盛行。如此之下，時至今日，國人內(nèi)心最深處仍然普遍欠缺一種對實然法的敬畏與尊重。我們的法學研究，也正在這種思潮之中不斷對實在法律進行批判形成了一種“法條輕視主義”之慣性研究模式，這一點在“域外法約化”與“社會實效性” 兩種研究范式對警察人體強制采樣權(quán)之概念要素界定上亦顯露無遺。概念要素是研究、論證之起點，為追求“社會實效性”而忽視實定法價值的發(fā)揮，其后續(xù)研究必然指向?qū)嵍ǚㄖ|(zhì)疑，最后借由“再修改”之優(yōu)化主張追求“完美”法律的建構(gòu)。這種研究范式在法學研究中本沒有問題，但在有著“情之于先、法之于后”思維定式的傳統(tǒng)國家，這種研究范式可能使人們逐漸地忽視了法律權(quán)威的構(gòu)建與法律信仰的形成之引導(dǎo)，陷入不斷質(zhì)疑、不斷修法而又不斷提出再修改主張的循環(huán)之中。[8]

無論如何，“法學不應(yīng)該無視法律的明確規(guī)定而徑行價值上的判斷”。[9]“如果法學的討論，不受本國法律文本之約束，而任由價值判斷甚至比較法論證泛濫，不僅無助于本國法律問題的解決，還會有損于實定法下的法秩序建構(gòu)?！盵10]因而，以往研究不可避免地存在以下不足：首先，如以國外法為參照者，茲以國外法之優(yōu)越之處為國內(nèi)之立法完善提供參考，且不論忽略本土法之已形價值秩序，且國外之法近乎完美乎；再者，通過修法規(guī)制“拉網(wǎng)式采樣” 這類權(quán)力行為確有保護公民權(quán)利之效用，但此種置“實定法律權(quán)威于不顧”之“法律工具主義思維”豈可長久依仗；最后，從研究視域來看，以往研究在刑事領(lǐng)域著墨頗多，而行政強制采樣亦為現(xiàn)實存在卻鮮有成果，其視野之局限使警察權(quán)強制采樣之全景未被展現(xiàn)。

（三）現(xiàn)有研究范式導(dǎo)致的爭議

當前我國警察強制采樣權(quán)研究的展開形式，因缺乏對實定法的尊重自覺而在理論層面導(dǎo)致了警察人體強制采樣權(quán)研究在要素界定方面難以達成一致，因而引發(fā)了警察強制采樣權(quán)力運行邊界的不明確，“拉網(wǎng)式采樣” 現(xiàn)象也正是與這種理論研究現(xiàn)狀相伴相生。

具體而言，當前學界對警察強制采樣的研究，在警察強制采樣的“法律性質(zhì)”與“相對人范圍”兩個基本要素界定上存在分歧：在法律性質(zhì)方面，著眼于我國刑事訴訟法中在規(guī)范層面確立了刑事強制措施與強制性措施兩種措施形式，有一批學者認為警察強制采樣屬強制性措施，而另一批學者則認為警察強制采樣歸類為刑事強制措施。認為屬于強執(zhí)性措施者，主要從目的、人權(quán)侵犯之程度、程序限制、強制措施之限定明文規(guī)定等將強制措施與警察強制采樣加以區(qū)別①持此觀點者認為強制措施在目的上，是為了保證刑事訴訟活動之整體進行，而強制采樣作為強制性措施是為了收集證據(jù)；在人權(quán)侵犯程度上，強制措施實質(zhì)上剝奪了人身之自由，而強制性措施至多對人身自由造成限制；程序上強制措施適用負擔較重，而強制采樣作為強制性措施則在程序負擔上較輕。；[11]而認為刑事強制采樣屬強制措施的學者，認為警察強制采樣涉及對人和物的雙重強制，其對公民權(quán)利之限制較刑事強制措施而言，有過之而無不及，因而警察強制采樣應(yīng)將歸類于強制措施予以嚴格限制。[12]

在相對人范圍方面，有的研究針對實踐中存在的“拉網(wǎng)式采樣”，認為應(yīng)當契合實踐之需要而突破我國現(xiàn)有法律制度框架，將強制采樣之對象界定為“犯罪嫌疑人以及相關(guān)第三人”；[11][13]而另有學者認為強制采樣之對象只能包括 “犯罪嫌疑人”，[14]不得隨意擴張。

②體系化之整合價值判斷即通過對規(guī)范之間意義脈絡(luò)之整合，發(fā)現(xiàn)個別法規(guī)范、規(guī)則之間的推導(dǎo)關(guān)系或主從關(guān)系的體系結(jié)構(gòu)，從而使處于低位階之規(guī)范價值服從于高位階之價值；體系化之消除規(guī)范沖突即通過相互聯(lián)結(jié)之體系排除不符合體系本質(zhì)要求（法秩序）之規(guī)范。

二、法教義學之研究視野

在社會主義法制已基本建成、社會主義法治不斷推進的今日，基于完美法律的追求一味對現(xiàn)行法律進行批判的“域外法約化”與“社會實效性”研究范式，可能已經(jīng)并非是當前最為有益于中國法治進步的選擇。實踐是不斷發(fā)展的，“域外法約化”與“社會實效性”研究范式所追求的“完美之法”從來都是不存在的。在社會法律信仰體系尚未成熟、實定之法未得到嚴格遵守之際，我們對警察強制采樣權(quán)的研究與其陷入 “批判——修法——批判”之無限循環(huán)，毋寧暫且放下對“完美之法”的追尋，將目光轉(zhuǎn)向?qū)Ψ蓹?quán)威的維護、法律信仰的培養(yǎng)以及實定法律的落實。

法教義學正是一門以信奉法律之權(quán)威性為前提，以落實法的安定性與可預(yù)期性為目的的規(guī)范研究方法。從世界法學發(fā)展史看，法教義學屬最初之法學研究形態(tài)，濫觴于伊納留斯為代表的注釋法學派。作為法學的純粹性與本源性支撐，法教義學在德國被奉為最正統(tǒng)之法學，他們認為諸如法社會學、法哲學、法文化學等法學流派卻是基于其他學科之視野而進行之跨學科研究。[15]我國屬現(xiàn)代法學發(fā)展的后進國家，法教義學之稱謂即源自德語“juristische Dogmatik”或“Rechtsdogmatik”，其他譯法還包括“法釋義學”“法解釋學”“法律信條論”等。[16]在我國，“法學”是以從最廣泛的意義上進行認定的，法教義學通常被作為一種法學流派予以闡釋。

法教義學以一國實在法內(nèi)部相互關(guān)聯(lián)秩序之確定存在為立論基礎(chǔ)，因而我國有學者將法教義學解釋為 “一門將現(xiàn)行實在法秩序作為堅定信奉而不加懷疑的前提，并以此為出發(fā)點開展體系化與解釋工作的規(guī)范科學”。[17]8根據(jù)這一解釋，我們可以推論出法教義學之主要任務(wù)是：“解釋”與“體系化”。法教義學之“解釋”任務(wù)為，運用文法學、修辭學和辯證法對現(xiàn)行法律文本進行分析，將復(fù)雜、抽象的法律條文內(nèi)涵予以具體化、類型化，為法規(guī)范之適用提供一個統(tǒng)一的、符合邏輯的法律適用標準，從而保證法的可預(yù)期性；法教義學之“體系化”任務(wù)即將一國法規(guī)范視為一個統(tǒng)一體，將規(guī)范與規(guī)范之間及規(guī)范與整體法秩序之間的意義脈絡(luò)聯(lián)結(jié)起來，用以整合價值判斷、消除規(guī)范沖突。[17]11解釋與體系化相互作用，體系化要依靠解釋完成，而解釋又受到規(guī)范之間的意義脈絡(luò)、上下關(guān)系等體系化概念的影響，受制于法律體系之基本精神。可以說，正是法教義學之體系化消解了法律研究者的主觀任意性，使法律研究更加符合法制之客觀精神。

誠如魏德士所言，通過法教義學的清理、提煉與體系化工作才能消除歧義、彌補缺漏（整合價值判斷，消除規(guī)范沖突，筆者解釋），形成整齊有序的、可以從總體上把握的統(tǒng)一的法體系，裨益于法的認識、傳授、學習與適用。[18]法教義學視野下之警察強制人體采樣，依托于國內(nèi)實定法之規(guī)范解讀而不去尋找“完美之法”，落實了法律的安定性價值，使警察強制人體采樣之權(quán)力運行具有可期待性，有助于形成社會法律信仰，促進法治秩序的形成，同時，因其特別強調(diào)之體系化思維，諸多實踐之疑難問題之解決可以借助合乎法秩序之解釋進行，[17]12-13對行政機關(guān)之執(zhí)法活動也意義非凡。

（一）落實法律之基本功能

法律之功能就在于為社會提供規(guī)范性期待的穩(wěn)定感，[18]警察人體強制采樣之法律體系更是如此。警察人體強制采樣權(quán)的除了具有社會管控之功能外，其公示之規(guī)范也為法律適用者、法律遵守者提供了預(yù)期的評判標準。在具有確定規(guī)范指引之前提之下，超脫法教義學而基于某一價值立場評判現(xiàn)行規(guī)范之“有效性”“可行性”勢必會消解法律之穩(wěn)定性，從而使法律無法之基本功能難以落實。以刑事偵查中警察之強制采樣為例，我國《刑事訴訟法》《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》僅授權(quán)對犯罪嫌疑人之強制采樣，因法律具有可期待性基本功能，因而警察僅可就“犯罪嫌疑人”實施強制采樣權(quán)，檢察院依此監(jiān)督公安機關(guān)權(quán)力行使，法院依此進行非法證據(jù)排除，“犯罪嫌疑人”之外的民眾得以自由安排自身生產(chǎn)、生活而免于受到強制采樣之干擾，等等這些都建立在規(guī)范的確切指引之下；而一旦突破現(xiàn)有法律體系之脈絡(luò)進行論證，得出之結(jié)論“即便看起來令人信服”，仍會消解現(xiàn)有法律的可期待性與穩(wěn)定性。

①法教義學之前提傾向為“實踐問題之有解性”，這種“解”蘊含于為法體系為基礎(chǔ)的法秩序之中。

（二）引導(dǎo)執(zhí)法權(quán)力運行軌跡

法教義學是理論與實踐之結(jié)合，其體系化針對理論方面，法律解釋針對實踐問題。法教義學之體系化避免了法律解釋的恣意，從而構(gòu)建起規(guī)范之間、規(guī)范與實踐之間的“橋梁”。以體系化建立起的警察強制人體采樣之解釋，其論證過程與論證結(jié)論為執(zhí)法提供令人信服之法理基礎(chǔ)。法教義學以現(xiàn)行法之法秩序為導(dǎo)向，如同精兵鐵衛(wèi)一般為法律之穩(wěn)定運行提供精密的保障，執(zhí)法依據(jù)法教義學對針對實踐問題之形式論證進行，一旦試圖背離法教義學之既有規(guī)則，就必須承擔沉重的論證負擔。

（三）培養(yǎng)社會法律信仰

伯爾曼說“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)出處”，而社會法律信仰形成之基礎(chǔ)在于法律之權(quán)威性與可期待性（或可預(yù)測性）。法律權(quán)威性關(guān)系到實定之法是否得到嚴格的適用，法律之可期待性關(guān)系到公眾能否依據(jù)法律決定自身行為，二者共同作用于法律實施之社會效果，進而影響社會之法律信仰。一國之法律體系只有具備了普遍認同的權(quán)威性與可期待性，其調(diào)整對象才可能嚴格依據(jù)構(gòu)建之規(guī)則體系“有所為，有所不為”。

法律信仰的形成之關(guān)鍵在于限制公權(quán)力之恣意。社會主義之法律，以人民主權(quán)之立場制定，而公權(quán)力之“以權(quán)代法”“越權(quán)枉法”“法外特權(quán)”等現(xiàn)象，往往會對公民法律信仰造成嚴重損害。法教義學視野下，對警察人體強制采樣之解讀確保了權(quán)力行使的穩(wěn)定性，其技術(shù)性論證確保了權(quán)力行使的科學性，穩(wěn)定而科學的權(quán)力行使的背后，即是社會公眾對于法律授權(quán)之信服，確保了法律信仰因子的成長。

法教義學之研究視角，以實定法之內(nèi)部規(guī)則作出的合乎法秩序的解釋，為實踐之一般問題提供確定性指引，為疑難問題預(yù)設(shè)法秩序下之有解性，有效的辯駁了法律批判主義與法條輕視風氣，避免了動輒修法之學術(shù)研究陋習，為社會共同法律信仰之形成奠定了堅實的理論基礎(chǔ)。

（四）促進法治秩序的形成

法治秩序是社會秩序之高級形態(tài)，其形成有賴于以憲法為基礎(chǔ)的法律位階的確立與規(guī)范之間內(nèi)部精神、價值的一致性，[19]與法教義學之體系化目標具有一致性。法教義學以實定法為基礎(chǔ)，尋找規(guī)范之間的意義脈絡(luò)與聯(lián)結(jié)關(guān)系進而予以體系化，其體系化過程便是確立法律位階以整合價值判斷、發(fā)現(xiàn)法律體系之一致性精神以消除規(guī)范沖突之過程。因而，法教義學之體系化努力，即是一種建構(gòu)法治秩序之追求。此外，法教義學之基本立場是維護現(xiàn)行實在法秩序的安定性，[20]按照“良法之治”的法治觀，實在法秩序與法治秩序之差異僅在于法律之正義性，法教義學基于對現(xiàn)行法律正義價值之確信，法治秩序的建立與成熟是其基本動力與前進方向。

三、法教義學之界說與爭議化解

警察有進行社會管控之概括任務(wù)，有時確有對公民人身樣本進行采集之需要。警察行使采樣權(quán)時，如能得到公民之協(xié)力配合，自不生“強制”之問題；即使公民未盡協(xié)力之責，警察亦不得必然享有強制進行之權(quán)力——除非有法律明確授權(quán)，警察采樣不得強制為之，此即社會主義法治原則。社會主義法治是集體主義之下恣意禁止的民主原則，其基本要求是權(quán)力行使必須嚴格依據(jù)法律進行。社會主義法治之下，只有通過法教義學的體系化方法抽象警察強制采樣授權(quán)規(guī)范的共同價值，并在此基礎(chǔ)上對權(quán)力行使之主體、對象、程序、法律性質(zhì)等概念要素做出客觀的、邏輯指向一致之梳理總結(jié)，方可明確對警察強制采樣法律規(guī)范體系之意旨，進而得以使權(quán)力行使嚴格依據(jù)法律進行，化解警察強制采樣在概念要素界定上的爭議。

（一）警察強制采樣之基本價值目標

法律既是一種行為規(guī)范，又是一種價值載體。[21]價值判斷貫穿著法律運行的始終已經(jīng)成為現(xiàn)代法學之共識。立法層面，立法者通過將價值注入規(guī)范條文之中，借以向社會傳達立憲者的基本價值目標并實現(xiàn)對社會利益的分配與社會關(guān)系的調(diào)節(jié)。正因如此，法教義學以實定法為基礎(chǔ)的研究范式，決定著其工作首先是對既定法律價值的探索。

正如 “規(guī)律的存在” 是物理學存在的前提一樣，任何法條之間都存在這相互交織的聯(lián)結(jié)關(guān)系進而形成一國的整體法秩序是法教義學的根本立足點。任何體系欲科學化，其應(yīng)當在邏輯上是一致的，一個相互矛盾的、不具有內(nèi)部一貫性的體系，不能夠提供有效信息。[22]范體系的邏輯一致性即要求相互交織的條文之間服務(wù)于共同的價值目標。

一般而言，構(gòu)成一部法律本身的條文關(guān)系中蘊含著邏輯一致之共同價值目標；同樣，一國既定法秩序之一致性也要求并決定著，調(diào)整同一領(lǐng)域之多種法律規(guī)范組成之規(guī)范體系亦應(yīng)存在共同價值目標。前者如《禁毒法》第1 條規(guī)定“為了預(yù)防和懲治毒品違法犯罪行為，保護公民身心健康，維護社會秩序，制定本法”，立法價值直指“保護公民（人權(quán)）、維護社會秩序（秩序）”①未直接選取法“法治、安全、自由、秩序、效益”等表述，蓋因此種法哲學表述含義較為寬泛，如用之則與本文將抽象問題具體化之初衷相背，且立法活動亦是將抽象之價值具體化于實踐生活中，如將立法具體表述還原于抽象之層次，此亦與法教義學之基本立場不符?！@些價值作為立法目的，貫穿于包括該法第32 條（強制檢測授權(quán)）在內(nèi)的所有內(nèi)部條文之中；后者如刑事警察強制采樣體系中，立法者以“保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序”（《刑事訴訟法》第1 條）之價值目標設(shè)置警察強制采樣權(quán)（刑事訴訟法第132 條），《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》為保障《刑事訴訟法》之價值得以貫徹而對刑事強制采樣進行具體化②《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（2012 年修訂）第1 條“為了保障《中華人民共和國刑事訴訟法》的貫徹實施，保證公安機關(guān)在刑事訴訟中正確履行職權(quán)，規(guī)范辦案程序，確保辦案質(zhì)量，提高辦案效率，制定本規(guī)定”。，因而兩部法律規(guī)范有著共同的邏輯價值目標——“保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序”。

同時，我們很容易發(fā)現(xiàn)，前述兩個領(lǐng)域的價值目標存在重合之處：刑事訴訟領(lǐng)域“保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序”之價值目標，與禁毒領(lǐng)域“保護公民、維護社會秩序”之價值目標在“保護公民、維護社會主義社會秩序”方面重合，因而從警察強制采樣權(quán)在刑事領(lǐng)域與禁毒領(lǐng)域共同之價值目標是：保護公民、維護社會主義社會秩序。根據(jù)此原理，可從現(xiàn)行警察強制采樣規(guī)范體系中歸納出邏輯一致的共同價值目標。見下表：

通過上表可見，不同領(lǐng)域的警察強制采樣有著不同的價值目標，但各領(lǐng)域的價值目標在“維護社會秩序、保護人民”兩個方面重合。是以，我們可以從立法表述中，初步將我國現(xiàn)行警察強制采樣規(guī)范體系之共同價值目標，即“維護社會秩序與保護公民權(quán)益①這里的“保護公民權(quán)益”包括廣義的由公民組建的法人或其他組織之合法權(quán)益，這里的“維護社會秩序”保護了廣義上的各種社會公共秩序。”。就法哲學層面而言，此共同價值是“秩序、人權(quán)”的具體化、實踐化。立法者將“秩序、人權(quán)”等法價值內(nèi)化于實證法之中，并與我國長期以來堅持的“馬克思主義實踐思維”結(jié)合，形成了當前我國警察強制采樣權(quán)的目標價值②警察價值目標即警察價值取向中占據(jù)主導(dǎo)地位的警察價值。。[23]這一目標價值實踐中制約著警察強制采樣權(quán)之行使，體系上指導(dǎo)著相關(guān)概念要素的界定。

（二）警察強制采樣之法律性質(zhì)

在踐行“維護社會秩序”與“保護人民”的價值目標過程中，一味追求社會秩序的維護，可能對公民權(quán)益造成損害；而片面地強調(diào)公民權(quán)益之保障，又會因社會秩序的混亂而最終導(dǎo)致公民權(quán)益遭受損害。是以，為價值目標之協(xié)同共進，立法者將警察強制采樣在行政領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域分別進行授權(quán)，作類型化處理。在這種類型化處理中，刑事強制采樣在《刑事訴訟法》之中被定位為“強制性措施”；行政強制采樣被《行政強制法》作為“行政強制措施”進行規(guī)制；就整體而言，刑事領(lǐng)域的“強制性措施”與行政領(lǐng)域的“行政強制措施”，都是《立法法》第8 條第五款規(guī)定之“強制措施”，受到《立法法》的約束。

首先，刑事強制采樣早已被《刑事訴訟法》定位為“強制性措施”。如前所述，長久以來，我國學界關(guān)于警察強制采樣權(quán)之法律性質(zhì)常有爭議。尤其是關(guān)于刑事強制采樣之法律性質(zhì)，學者們更是分為兩派：有學者認為刑事強制采樣屬“強制性措施”，另有學者則認為屬刑事強制措施。支持刑事強制采樣屬強制性措施者，多從目的、人權(quán)侵犯之程度、程序限制、強制措施之限定明文規(guī)定等將強制措施與強制性措施加以區(qū)分③持此觀點者認為強制措施在目的上，是為了保證刑事訴訟活動之整體進行，而強制采樣作為強制性措施是為了收集證據(jù)；在人權(quán)侵犯程度上，強制措施實質(zhì)上剝奪了人身之自由，而強制性措施至多對人身自由造成限制；程序上強制措施適用負擔較重，而強制采樣作為強制性措施則在程序負擔上較輕。；[11]認為刑事強制采樣屬強制措施者，則認為強制采樣涉及對人和物的雙重強制，其對公民權(quán)利之侵犯較強制措施有過之而無不及，因而應(yīng)將其歸類于強制措施并予以嚴格限制。[12]殊不知，以法教義學之體系化視野觀察，警察強制采樣之法律性質(zhì)早已蘊含于法律條文的字里行間。

雖然 《刑事訴訟法》以專章規(guī)定刑事強制措施，并將強制措施限制為“拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕”之專用概念，明確將警察強制采樣排除在外，但這并不意味著《刑事訴訟法》并未交待刑事強制采樣的法律性質(zhì)。作為基本法律，《刑事訴訟法》內(nèi)部條文結(jié)構(gòu)是無疑嚴密的。在排除“強制采樣” 作為刑事強制措施之可能的情況下，《刑事訴訟法》第二章以專章對偵查措施進行列舉。因刑事強制采樣被立法者納入“偵查”（《刑事訴訟法》第二章）進行規(guī)定，所以包括強制采樣、訊問、勘驗在內(nèi)的諸多措施首先屬于偵查措施。而關(guān)于偵查措施的性質(zhì)，《刑事訴訟法》第108 條將其界定為“依照法律進行的收集證據(jù)、查明案情的工作和有關(guān)的強制性措施④2018 年修訂的《刑事訴訟法》第108 條“本法下列用語的含意是：（一）“偵查”是指公安機關(guān)、人民檢察院對于刑事案件，依照法律進行的收集證據(jù)、查明案情的工作和有關(guān)的強制性措施；……””，所以刑事強制采樣的法律性質(zhì)應(yīng)為“強制性措施”。

其次，行政領(lǐng)域警察強制采樣的法律性質(zhì)是“行政強制措施”。相比于刑事領(lǐng)域?qū)Α皬娭拼胧雹?012 年修訂的《行政強制法》第9 條“行政強制措施的種類：（一）限制公民人身自由；（二）查封場所、設(shè)施或者財物；（三）扣押財物；（四）凍結(jié)存款、匯款；（五）其他行政強制措施?！敝蘅s性規(guī)定，治安行政領(lǐng)域則采取概括列舉法明確強制措施的種類。如此規(guī)定帶來的直接效果是，行政之強制采樣雖與刑事領(lǐng)域同屬強制性調(diào)查措施，但卻被《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第22 條①2008 年修訂的《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第22 條規(guī)定“公安機關(guān)交通管理部門及其交通警察在執(zhí)法過程中，依法可以采取下列行政強制措施：……（四）檢驗體內(nèi)酒精、國家管制的精神藥品、麻醉藥品含量；（五）收繳物品；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政強制措施?！薄ⅰ豆矙C關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第42 條②2012 年修訂的《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第42 條規(guī)定，“辦理行政案件時，可以依法采取下列行政強制措施：……強制檢測、拘留審查、限制活動范圍等強制措施?！钡葪l文作為“行政強制措施”予以規(guī)定。因此，行政領(lǐng)域警察強制采樣屬于“行政強制措施”。

最后，無論是刑事領(lǐng)域定義的“強制性調(diào)查措施”亦或是行政領(lǐng)域確立之“行政強制措施”，都屬于《立法法》第8 條第五款“強制措施”③2015 年修訂的《立法法》第8 條，“下列事項只能制定法律：……（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；……?！薄Ｐ姓鞆娭撇蓸訉佟靶姓娭拼胧?，將其法律性質(zhì)界定為《立法法》的“強制措施”并無爭議；問題在于，刑事強制采樣作為“強制性措施”，是否屬于《立法法》的“強制措施”。本文認為，公權(quán)力措施但涉人身自由之強制限制者，皆應(yīng)接受《立法法》第8 條第五款之調(diào)整，刑事領(lǐng)域的“強制性措施”（偵查措施）亦不例外。支撐此觀點之理由有三：其一，警察強制采樣雖并非為限制人身自由而設(shè)，但其實施無疑具有限制人身自由之強制效果。而從我國當前法律構(gòu)造上看，《立法法》屬規(guī)制“立法”之法，因而該法第8 條第五款“限制人身自由的強制措施”應(yīng)屬描述性語言，其意應(yīng)解釋為具有“限制人身自由”并具有“強制”之行為（措施），否則諸如“強制性措施”等概念將因與“強制措施”存在細微表述差異而不能納入《立法法》之規(guī)制范圍，這顯然有違《立法法》之立法目的。其二，從基本權(quán)利保障層面來看，強制采樣之權(quán)力設(shè)置包含了“限制公民人身自由”之附帶干預(yù)。如不從整體上講警察強制采樣納入《立法法》第8 條第五款“法律保留原則”之規(guī)制范圍，則可能放任“部門立法”對公民基本權(quán)利的不當侵犯，違背法律保留之憲法意旨。其三，從措施嚴厲程度上看，無論是行政領(lǐng)域的“行政強制措施”還是刑事領(lǐng)域的“強制性措施”，二者同屬于警察強制權(quán)，該種警察權(quán)之行使不僅會在客觀上限制公民人身自由，極端情況下還可能對公民生命、健康、精神等方面造成嚴重影響，因而其嚴厲程度不亞于行政處罰、甚至刑罰。而《立法法》之中，限制人身自由之“處罰”與“強制措施”被并列規(guī)定與該法第8 條第五款，其體現(xiàn)的正是立法者將該“警察強制采樣”與“限制人身自由的處罰”置于等同地位之立法預(yù)設(shè)。

（三）警察強制采樣之主體法定

顧名思義，“警察”作為警察強制采樣之主體，無論在理論層面還是實踐層面皆不待言。值得深入探究的是，公安機關(guān)委托或聘請醫(yī)師、鑒定人員等主體進行采樣活動時，這些“私主體”的法律地位問題，即受委托或聘請的私主體，能否被作為警察強制采樣之主體予以看待，具體的情形如《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第34 條④2008 年修訂的《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第34 條“檢驗車輛駕駛?cè)梭w內(nèi)酒精、國家管制的精神藥品、麻醉藥品含量的，應(yīng)當按照下列程序?qū)嵤海ㄒ唬┯山煌ň鞂斒氯藥У结t(yī)療機構(gòu)進行抽血或者提取尿樣；（二）公安機關(guān)交通管理部門應(yīng)當將抽取的血液或者提取的尿樣及時送交有檢驗資格的機構(gòu)進行檢驗，并將檢驗結(jié)果書面告知當事人。檢驗車輛駕駛?cè)梭w內(nèi)酒精、國家管制的精神藥品、麻醉藥品含量的，應(yīng)當通知其家屬，但無法通知的除外”。關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)抽血、提取尿樣之規(guī)定與“有檢驗資格的機構(gòu)”鑒定檢驗之授權(quán)。本文認為，盡管法律對警察強制采樣可委托私主體進行予以明文規(guī)定，但私主體并不因被委托或被聘請而取得強制采樣的主體資格，警察強制采樣權(quán)的實施主體仍應(yīng)屬于警察這一公權(quán)力代表。對于私主體采樣值相關(guān)規(guī)定，可視為法律允許了公安機關(guān)委托特定主體從事采樣活動。但私主體并不因委托或聘請而具備強制權(quán)力或公權(quán)力主體之身份，因而不能獲得警察強制采樣之主體資格。

（四）警察強制采樣之相對人法定

警察強制采樣之相對人需從刑事領(lǐng)域與行政領(lǐng)域分別論證。就刑事領(lǐng)域而言，借由《刑事訴訟法》第132 條①2018 年修訂的《刑事訴訟法》第132 條規(guī)定：“為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對人身進行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認為必要的時候，可以強制檢查。檢查婦女的身體，應(yīng)當由女工作人員或者醫(yī)師進行?！?，刑事強制采樣僅對“犯罪嫌疑人”實施這一規(guī)則得以明確。需注意的是，囿于該法第132 條表述之抽象性，刑事采樣之對象極有可能引發(fā)爭議。當前學術(shù)界對該條規(guī)定之強制采樣對象即可能存在兩種觀點：一種觀點認為即使“為了確定被害人、犯罪嫌疑人的特征”，但強制采樣僅可針對“犯罪嫌疑人”。[14]另一種觀點則是將采樣對象理解為“為了確定被害人、犯罪嫌疑人的特征”對“有助于確定被害人、犯罪嫌疑人特征之對象”進行人身檢查、采集，這其中包括不特定的第三人。[13]這種爭議同樣可以通過法教義學方法化解。

首先，根據(jù)法律的直接規(guī)定，《刑事訴訟法》第132 條第一款“為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對人身進行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本”，僅是將“非強制性采樣”之對象確定為“被害人、犯罪嫌疑人”；其次，該條第二款“犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認為必要的時候，可以強制檢查”這一表述，則是將“強制采樣”之對象限定為“犯罪嫌疑人”，這一點不存在其他解釋。是以，根據(jù)《刑事訴訟法》第132 條第一款與第二款的明文規(guī)定，將“被害人”這一“非強制性采樣”對象納入強制采樣之相對人范疇是不符合法律的；而將強制采樣對象由特定的“犯罪嫌疑人”擴大至“不特定第三人”的界定方法，更是對法律規(guī)定的違背。最后，可以得出結(jié)論：刑事采樣的相對人僅指“犯罪嫌疑人”。

而治安管理領(lǐng)域，蓋因立法者對強制采樣之審慎，《人民警察法》《治安管理處罰法》這兩個行政領(lǐng)域之基本法未明確設(shè)置強制采樣之授權(quán)，因而其對象考察應(yīng)根據(jù)具體領(lǐng)域之具體法律進行。治安領(lǐng)域涵涉寬曠，不同領(lǐng)域之警察強制采樣僅得依據(jù)特別法之授權(quán)而為之。是以，根據(jù)我國現(xiàn)有生效之法律，治安行政領(lǐng)域之強制采樣對象包括《反恐怖主義法》第50 條規(guī)定的 “恐怖活動嫌疑人”、《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第33條“有飲酒、醉酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品嫌疑的”、《禁毒法》第32 條的“涉嫌吸毒的人員”。

綜上，結(jié)合行政領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域之強制采樣對象，我國警察強制采樣的對象為：犯罪嫌疑人、恐怖活動違法嫌疑人、涉嫌吸毒人員、道路交通安全管理相對人。

（五）警察強制采樣之程序法定

雖然行政領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域之強制采樣可以統(tǒng)稱為警察強制采樣，但兩個領(lǐng)域之實施程序不盡相同。行政領(lǐng)域中，警察強制采樣屬行政強制措施，因而應(yīng)以《行政強制法》第18 條規(guī)定之程序性事項進行②《行政強制法》第18 條規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政強制措施應(yīng)當遵守下列規(guī)定：（一）實施前須向行政機關(guān)負責人報告并經(jīng)批準；（二）由兩名以上行政執(zhí)法人員實施；（三）出示執(zhí)法身份證件；（四）通知當事人到場；（五）當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據(jù)以及當事人依法享有的權(quán)利、救濟途徑；（六）聽取當事人的陳述和申辯；（七）制作現(xiàn)場筆錄；（八）現(xiàn)場筆錄由當事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明；（九）當事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章；（十）法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序。”，具體包括批準、人數(shù)、表明身份、說明理由、告知權(quán)利與救濟途徑、聽取陳述申辯、制作筆錄、簽名等。在規(guī)定以上程序的情況下，該法十九條規(guī)定 “情況緊急之下可先行繞過經(jīng)負責人批準”③《行政強制法》第19 條規(guī)定：“情況緊急，需要當場實施行政強制措施的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當在二十四小時內(nèi)向行政機關(guān)負責人報告，并補辦批準手續(xù)。行政機關(guān)負責人認為不應(yīng)當采取行政強制措施的，應(yīng)當立即解除”這一例外。

而刑事領(lǐng)域之警察強制采樣與人身檢查并列規(guī)定，因而其程序性規(guī)定應(yīng)當依據(jù)④2012 年發(fā)布的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第212 條規(guī)定“為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對人身進行檢查，提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。被害人死亡的，應(yīng)當通過被害人近親屬辨認、提取生物樣本鑒定等方式確定被害人身份。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查、提取、采集的，偵查人員認為必要的時候，經(jīng)辦案部門負責人批準，可以強制檢查、提取、采集……”《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第212 條、《公安機關(guān)執(zhí)法細則》6-07 進行，具體的實施程序為：批準、人數(shù)、表明身份、見證人到場、制作筆錄、簽名等①2016 年發(fā)布的《公安機關(guān)執(zhí)法細則》規(guī)定：“6-07.人身檢查1.檢查目的。為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)等，可以進行人身檢查。2.批準強制檢查。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認為有必要的，經(jīng)辦案部門負責人批準，可以進行強制檢查。不得對被害人強制進行檢查。3.實施檢查。實施人身檢查，必須由兩名以上偵人員進行。檢查婦女的身體，應(yīng)當由女偵查人員或者醫(yī)師進行，必要時，可以指派或者邀請法醫(yī)參加。人身檢查應(yīng)當邀請見證人。實施人身檢查，應(yīng)當按照以下程序進行：（1）檢查人員向被檢查人員表明身份；（2）通知見證人到場；（3）對被檢查人進行檢查。檢查時應(yīng)當注意被害人、犯罪嫌疑人的特征、傷害情況以及精神狀態(tài)有無偽裝、變化等情況。對個體特征、傷害情況或者生理狀態(tài)等應(yīng)當拍照，必要時錄音錄像。辦理強奸案件，不準對被害人進行處女膜檢查，也不準用檢查處女膜的結(jié)論作為證據(jù)。4.制作《檢查筆錄》。檢查的情況應(yīng)當制作《檢查筆錄》寫明檢查過程和結(jié)果，由參加檢查的偵查人員、檢查人員、被檢查人員和見證人簽名或者蓋章。如果指派或者聘請醫(yī)師檢查，醫(yī)師應(yīng)當寫出診斷意見書，說明檢查的情況和結(jié)果。《檢查筆錄》和診斷意見書存入訴訟卷?！薄?/p>