冒用他人第三方支付平臺(tái)信用額度行為的定性

（蘇州市中級(jí)人民法院，江蘇 蘇州 215007）

一、問題的提出

支付寶等交易平臺(tái)為資金流轉(zhuǎn)、網(wǎng)絡(luò)交易提供多元化渠道、帶來(lái)便利的同時(shí)，也不可避免地滋生了以支付平臺(tái)為媒介的新型財(cái)產(chǎn)犯罪。隨著第三方支付平臺(tái)相關(guān)信貸產(chǎn)品的開發(fā)，以螞蟻花唄、借唄、京東白條等為代表的個(gè)人信用支付在網(wǎng)絡(luò)交易中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，隨之而來(lái)的針對(duì)此類電商平臺(tái)個(gè)人信用支付產(chǎn)品的套現(xiàn)、濫用、冒用行為也呈愈演愈烈之勢(shì)。但是，實(shí)踐中對(duì)該類行為定性不一，如有的判決將冒用他人花唄消費(fèi)、貸款的行為認(rèn)定為詐騙罪①安徽省蕪湖市中級(jí)人民法院（2019）皖02 刑終423 號(hào)刑事判決書。，有的判決將同樣的行為認(rèn)定為盜竊罪②江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院（2018）蘇09 刑抗8 號(hào)刑事判決書；遼寧省朝陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2019）遼13 刑終175 號(hào)刑事判決書。，有的判決則將冒用他人花唄購(gòu)物的行為認(rèn)定為貸款詐騙罪③河南省項(xiàng)城市人民法院（2019）豫1681 刑初1 號(hào)刑事判決書。，還有的判決在將支付寶賬戶所有人認(rèn)定為被害人的前提下，將冒用被害人賬戶使用借唄借款和使用花唄消費(fèi)區(qū)別定性為貸款詐騙罪和盜竊罪④福建省漳州市薌城區(qū)人民法院（2018）閩0602 刑初366 號(hào)刑事判決書。。近年來(lái)理論研究多局限于非法轉(zhuǎn)移他人第三方支付賬戶內(nèi)錢款、通過(guò)第三方支付賬戶轉(zhuǎn)移他人信用卡上的錢款、偷換二維碼侵財(cái)?shù)壬娴谌街Ц缎颓重?cái)行為的定性，卻忽視了針對(duì)螞蟻花唄等網(wǎng)上支付平臺(tái)信用額度的冒用、套現(xiàn)等行為定性的研究，理論對(duì)實(shí)踐的回應(yīng)相對(duì)滯后，而且就現(xiàn)有為數(shù)不多的研究來(lái)看，尚且存在著盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪、貸款詐騙罪、區(qū)別定性等觀點(diǎn)的分歧。[1][2]

以螞蟻花唄為例，其作為一款第三方支付平臺(tái)開發(fā)的個(gè)人信用支付產(chǎn)品，用戶在與服務(wù)商簽訂《螞蟻花唄用戶服務(wù)合同》后，服務(wù)商（包括小額貸款公司、保理服務(wù)商）在對(duì)用戶的個(gè)人信用進(jìn)行等級(jí)劃分的基礎(chǔ)上，根據(jù)信用等級(jí)給予用戶相應(yīng)的消費(fèi)額度，用以與特約商戶交易，并享受先消費(fèi)、后付款的服務(wù)。因服務(wù)商對(duì)賬戶的使用者并不審查，只要行為人在獲取他人支付平臺(tái)賬號(hào)、密碼之后，即可在特約商戶處消費(fèi)透支或者通過(guò)第三方平臺(tái)借款提現(xiàn)，針對(duì)這種冒用第三方支付平臺(tái)信用額度的行為，其定性問題迫切需要探討。為回應(yīng)司法實(shí)踐，本文以冒用網(wǎng)上支付平臺(tái)信用額度的行為為討論對(duì)象①限于篇幅，本文暫且僅討論冒用他人第三方支付賬戶上已開通的信用產(chǎn)品的行為的定性，例如，冒用他人支付寶賬戶中已開通的螞蟻花唄、借唄等信用產(chǎn)品的行為的性質(zhì)認(rèn)定。，著重分析以下幾個(gè)方面的問題：其一，作為前提，第三方支付平臺(tái)在冒用平臺(tái)信用額度的侵財(cái)犯罪中扮演什么角色？具體而言，第三方支付平臺(tái)是否該類犯罪的被害人？第三方支付賬戶是不是信用卡？能否將其背后的小額貸款公司認(rèn)定為刑法上的金融機(jī)構(gòu)？其二，第三方支付賬戶提供的信用額度能否被占有，是屬于第三方支付平臺(tái)占有還是賬戶所有人占有？其三，以上述兩點(diǎn)為基礎(chǔ)，該類侵財(cái)行為應(yīng)當(dāng)如何定性？

二、第三方平臺(tái)與授信方的角色定位

（一）第三方平臺(tái)作為“被害人”與事實(shí)不符

在一般的涉第三方支付型網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪中，第三方支付平臺(tái)的角色定位雖存在爭(zhēng)議，但理論上一般不會(huì)將其認(rèn)定為被害人，而第三方支付平臺(tái)推出的個(gè)人信用產(chǎn)品其核心是用戶“先消費(fèi)、后付款”，是一種信用額度的透支服務(wù)，基于其特殊性，在行為人非法透支用戶信用額度時(shí)，難免產(chǎn)生被害人是第三方支付平臺(tái)或者是授信方，亦或是用戶的疑問。

張明楷教授在討論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為定性時(shí)指出，行為人取得的是銀行占有的現(xiàn)金，直接被害人是銀行，但由于銀行沒有過(guò)錯(cuò)，于是直接將其現(xiàn)金損失轉(zhuǎn)嫁給持卡人。[3]被害人是在犯罪中受到侵害、遭受損失的人。就信用卡詐騙罪而言，行為人無(wú)論是冒用他人信用卡取款還是使用他人信用卡透支，在銀行無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，都是由信用卡所有人承擔(dān)終局性的損失。冒用他人信用卡取款的場(chǎng)合，銀行雖然失去了現(xiàn)金的占有，但同時(shí)消除了債務(wù)負(fù)擔(dān)；冒用他人信用卡透支的情況，銀行對(duì)現(xiàn)金的占有并沒有變，即使認(rèn)為銀行代信用卡所有人向特約商戶支付了現(xiàn)金改變了占有，但同時(shí)透支行為使銀行獲得了債權(quán)，其同樣是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的改變。二者的區(qū)別僅在于：前者是侵害了信用卡所有人的債權(quán)，后者是給信用卡所有人設(shè)置了債務(wù)，前者是立即受損，后者需要一定的還款期限。因此，兩種情況下銀行都不存在任何損失，就銀行而言，只不過(guò)是民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生變化罷了，“直接被害人是銀行”的觀點(diǎn)，既沒有法律依據(jù)，也不符合交易實(shí)際。

涉第三方支付平臺(tái)型侵財(cái)犯罪具有同樣的構(gòu)造。直接轉(zhuǎn)走賬戶所有人賬戶內(nèi)錢款或者直接用賬戶內(nèi)錢款消費(fèi)的，侵害了賬戶所有人對(duì)第三方支付平臺(tái)或者銀行的債權(quán)。就冒用網(wǎng)上平臺(tái)個(gè)人信用額度的侵財(cái)犯罪而言，直接被害人似乎是第三方支付平臺(tái)或者是提供額度的小額貸款公司，因?yàn)樾袨槿死玫氖堑谌街Ц镀脚_(tái)，使用的是授信方提供的信用額度，而不是用戶存入的錢款，但究其實(shí)質(zhì)，其受損方式和損失對(duì)象與冒用他人信用卡透支沒有本質(zhì)的區(qū)別。根據(jù)《花唄用戶服務(wù)合同》第6 條的約定：“請(qǐng)妥善保管好您的支付寶賬戶名、密碼、數(shù)字證書等重要信息，對(duì)賬戶的操作行為將視為您本人的行為，如開通服務(wù)、消費(fèi)交易等，您將承擔(dān)相應(yīng)法律后果。”行為人冒用他人賬戶，使用花唄等個(gè)人信用平臺(tái)進(jìn)行消費(fèi)、提現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上是給賬戶所有人設(shè)置了一項(xiàng)債務(wù)，即到期償還消費(fèi)額度的債務(wù)，根據(jù)協(xié)議，第三方支付平臺(tái)在沒有過(guò)錯(cuò)的情況下不承擔(dān)任何損失，顯然受損害的是賬戶所有人，第三方支付平臺(tái)不是所謂的直接被害人。同樣，作為資方的小額貸款公司也不存在損失，雖然其在授信額度內(nèi)提供了資金，但同時(shí)為賬戶所有人設(shè)定了定期償還本金的債務(wù)，所以小額貸款公司也不是被害人。因此，在冒用網(wǎng)上支付平臺(tái)個(gè)人信用額度的侵財(cái)犯罪中，行為人或者侵害了賬戶所有人的債權(quán) （數(shù)字化的財(cái)產(chǎn)），或者給賬戶所有人設(shè)置了不應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)，第三方支付平臺(tái)和授信方（資方）沒有任何損失，也就不存在所謂損失轉(zhuǎn)嫁的問題，被害人只能是賬戶所有人。

（二）授信方認(rèn)定“金融機(jī)構(gòu)”法律依據(jù)不足

正如信用卡詐騙罪，雖然被害人不是信用卡的發(fā)行機(jī)構(gòu)，但是只要行為侵犯了該罪的保護(hù)法益、符合了該罪的犯罪構(gòu)成，如冒用他人信用卡的，仍然構(gòu)成本罪。如果能夠肯定授信方為金融機(jī)構(gòu)、第三方支付賬戶為《刑法》第196 條規(guī)定的“信用卡”，則冒用他人第三方支付信用額度的行為存在構(gòu)成貸款詐騙罪和信用卡詐騙罪的可能。張明楷教授在討論冒用他人螞蟻花唄的行為定性時(shí)指出，作為被害主體時(shí)，小額貸款公司屬于金融機(jī)構(gòu)，但作為行為主體時(shí)，小額貸款公司不是金融機(jī)構(gòu)。[3]但是，這種區(qū)別認(rèn)定的觀點(diǎn)，張教授給出的理由并不充足，而且也欠缺法律、法規(guī)依據(jù)。

理論上存在不少以《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》為依據(jù)將提供資金支持的小額貸款公司認(rèn)定為刑法意義上的“金融機(jī)構(gòu)”的觀點(diǎn)?！督鹑跈C(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》將小額貸款公司作為金融機(jī)構(gòu)的編碼對(duì)象，表面上似乎是在法律層面將小額貸款公司納入了金融機(jī)構(gòu)的范圍，但是通盤考慮該規(guī)范規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)編碼對(duì)象，只能得出一個(gè)不確定的結(jié)論。因?yàn)樵撘?guī)范規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)既包括作為貨幣當(dāng)局的中國(guó)人民銀行、國(guó)家外匯管理局、作為監(jiān)管當(dāng)局的銀保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)，也包括銀行、財(cái)務(wù)公司，還包括作為保險(xiǎn)業(yè)金融機(jī)構(gòu)的保險(xiǎn)代理公司、企業(yè)年金等?！督鹑跈C(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》將這些貨幣當(dāng)局、監(jiān)管當(dāng)局、財(cái)務(wù)公司、企業(yè)年金錯(cuò)綜復(fù)雜地分為不同的級(jí)別，顯然更直接的目的是為了規(guī)范編碼，而不是對(duì)其作性質(zhì)界定?！督鹑谠S可管理辦法》《非銀行金融機(jī)構(gòu)行政許可事項(xiàng)實(shí)施辦法》均為未確將小額貸款公司納入金融機(jī)構(gòu)的范圍，而且小額貸款公司即使取得了金融許可證，其種類、范圍各異的服務(wù)，也難以與銀行服務(wù)相等同。因此根據(jù)上述規(guī)范，無(wú)法認(rèn)定小額貸款公司就是刑法意義上的金融機(jī)構(gòu)，第三方支付平臺(tái)更難言屬于金融機(jī)構(gòu)。相反，根據(jù)《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，非金融機(jī)構(gòu)是指在收付款人之間提供網(wǎng)絡(luò)支付等貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)。顯然，根據(jù)該規(guī)定，第三方支付平臺(tái)屬于非金融機(jī)構(gòu)。綜上，根據(jù)現(xiàn)有法律、法規(guī)，不足以肯定小額貸款公司金融機(jī)構(gòu)的法律屬性，而第三方支付機(jī)構(gòu)則被直接排除于金融機(jī)構(gòu)之外，據(jù)此，認(rèn)定第三方支付賬戶或者第三方支付平臺(tái)為“信用卡”也就明顯地法律依據(jù)不足了。一方面，根據(jù)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，《刑法》規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的電子支付卡。非金融機(jī)構(gòu)的支付平臺(tái)或者平臺(tái)賬戶當(dāng)然不是信用卡。另一方面，《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第7 條規(guī)定：“本辦法所稱信用卡，是指記錄持卡人賬戶相關(guān)信息，具備銀行授信額度和透支功能，并為持卡人提供相關(guān)銀行服務(wù)的各類介質(zhì)?！钡谌街Ц顿~戶本身并不具有透支功能，其只是一種新型的支付平臺(tái)的登錄賬戶，提供授信額度、具備透支功能的是如花唄、借唄等信用產(chǎn)品背后的資金服務(wù)商，即小額貸款公司等。

在此情況下，劉憲權(quán)教授堅(jiān)持認(rèn)為第三方支付平臺(tái)是金融機(jī)構(gòu)、第三方支付是信用卡支付方式的延伸，[4]其具體理由為：金融法規(guī)與刑法規(guī)范目的不同，決定了金融法規(guī)與刑法對(duì)同一概念的理解可以不同；第三方支付方式與信用卡支付方式在功能以及使用方式上具有統(tǒng)一性；信用卡的虛擬化無(wú)疑是大勢(shì)所趨。本文認(rèn)為上述三點(diǎn)理由均不能成立。其一，金融法規(guī)與刑法規(guī)范目的不同，并不意味著金融法規(guī)與刑法對(duì)同一概念的理解一定不同。刑法規(guī)范與其他法律規(guī)范不是對(duì)立的，我國(guó)沒有附屬刑法，刑法分則條文中存在大量的空白罪狀，刑法中的大量術(shù)語(yǔ)都需要參照其他法律的規(guī)定，事實(shí)上司法實(shí)踐中也必須參照其他法律規(guī)定，否則，將導(dǎo)致司法實(shí)踐要么因欠缺法定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)而無(wú)所適從，要么因標(biāo)準(zhǔn)不一而恣意認(rèn)定。例如生產(chǎn)銷售假藥罪中何為假藥，《刑法》第141 條沒有明確規(guī)定，該條也沒有規(guī)定參照哪部法律認(rèn)定假藥。司法實(shí)踐中必須根據(jù)《藥品管理法》認(rèn)定假藥，刑法中的金融機(jī)構(gòu)、信用卡的認(rèn)定當(dāng)然也是如此。其二，使用方式不能決定法律性質(zhì)，根據(jù)使用方式而突破法律規(guī)定判斷其法律性質(zhì)尤其是刑法性質(zhì)，本身就是對(duì)法律的違反；即使使用方式相同，還需進(jìn)行更加實(shí)質(zhì)的判斷，即所侵犯的法益是否都是金融管理秩序。涉第三方支付型侵財(cái)犯罪不足以侵害金融管理秩序，且從規(guī)范保護(hù)目的出發(fā)，也不能通過(guò)解釋將電商平臺(tái)發(fā)行的個(gè)人信用支付產(chǎn)品解讀為刑法意義上的信用卡。[5]139-140其三，將信用卡的虛擬化作為認(rèn)定第三方支付平臺(tái)為“其他金融機(jī)構(gòu)”的理由，顯然是不合邏輯的因果倒置。根據(jù)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的電子支付卡才是刑法規(guī)定的信用卡，而不是發(fā)行電子支付卡的都是商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)，即使是虛擬信用卡同樣如此，以信用卡虛擬化的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)反推第三方支付平臺(tái)屬于刑法上的信用卡發(fā)行機(jī)構(gòu)即金融機(jī)構(gòu)，本身就是一種違反邏輯順序的類推。

因此，支付寶等第三方支付平臺(tái)既不是商業(yè)銀行也難以認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)，其所開發(fā)的支付軟件包括以個(gè)人信用為基礎(chǔ)的預(yù)期支付產(chǎn)品及其用戶所有的支付賬戶，雖然在信用評(píng)估、額度調(diào)整、服務(wù)模式、還款期限等諸多方面與信用卡類似，但是因?yàn)殚_發(fā)主體不適格，其不屬于“電子信用卡”，也不能認(rèn)定為刑法意義上的信用卡，起碼就目前而言認(rèn)定其為信用卡的法律依據(jù)不足。據(jù)此，冒用他人第三方支付平臺(tái)信用額度的行為，不構(gòu)成貸款詐騙罪；即使行為人冒用他人賬戶，實(shí)施了消費(fèi)行為，也不能類推適用《刑法》第196 條“冒用他人信用卡”和“惡意透支”之規(guī)定，因而否定了冒用他人網(wǎng)上支付平臺(tái)個(gè)人信用額度進(jìn)行消費(fèi)、透支的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪的可能性。

三、第三方支付賬戶中信用額度的占有

既然冒用他人第三方支付平臺(tái)信用額度的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪和貸款詐騙罪，那么該類行為的定性就基本集中于詐騙罪（合同詐騙罪）與盜竊罪的分歧了。對(duì)于盜竊罪的成立而言，必須存在一個(gè)物品占有的轉(zhuǎn)移過(guò)程，即從被害人那里轉(zhuǎn)移到行為人的手中。[6]那么作為前提，“信用額度”能否被占有，被誰(shuí)占有成了難以回避的問題。

信用卡和第三方支付賬戶余額征表著所有人對(duì)銀行或者第三方支付平臺(tái)的債權(quán)，數(shù)額的多少代表著債權(quán)請(qǐng)求權(quán)實(shí)施的范圍，這種債權(quán)實(shí)質(zhì)上屬于財(cái)產(chǎn)性利益。而第三方支付賬戶中的信用額度則并非如此，其不是賬戶所有人享有的債權(quán)，而是基于“先消費(fèi)、后付款”的規(guī)則，根據(jù)賬戶所有人的信用而授予的透支額度，其與銀行發(fā)行的貸記卡的透支具有使用上的相似性。行為人劃轉(zhuǎn)他人信用卡（主要是借記卡）、第三方支付賬戶內(nèi)的資金，是對(duì)賬戶所有人債權(quán)的侵害，即通過(guò)劃轉(zhuǎn)、取現(xiàn)等手段消除了所有權(quán)人對(duì)銀行和第三方支付平臺(tái)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)；在冒用他人貸記卡、第三方支付賬戶透支其信用額度的場(chǎng)合，不是侵害了被害人的債權(quán)，相反是給被害人創(chuàng)設(shè)了其原本不應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)。無(wú)論是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的消滅還是債務(wù)的負(fù)擔(dān)，站在被害人的立場(chǎng)，其都受到了相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)損失，從行為人的角度而言，其都獲得了相當(dāng)?shù)睦妫瑥淖罱K結(jié)果看，行為人都從被害人那里取得了具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的利益，即財(cái)產(chǎn)性利益。所以，貸記卡的透支額度、網(wǎng)上支付平臺(tái)提供的信用額度雖然不是債權(quán)，但其仍然屬于貸記卡或者賬戶所有人享有的財(cái)產(chǎn)性利益。信用額度指示的是賬戶所有人可以提前預(yù)支的數(shù)額，而其預(yù)支的后果就是拿“明天”的錢或者分期或者定期歸還全部透支數(shù)額，在交易中，無(wú)論是使用賬戶余額即“今天花昨天的錢”，還是透支信用額度即 “今天花明天的錢”，賬戶所有人所支出的都是自己的財(cái)產(chǎn)，賬戶余額與信用額度雖是兩個(gè)數(shù)字，但其都是賬戶所有人的數(shù)字化的財(cái)產(chǎn)，只不過(guò)在使用賬戶余額和信用額度進(jìn)行交易后，就賬戶所有人的實(shí)際財(cái)產(chǎn)而言，其減少的時(shí)間存在先后之別罷了。因此，無(wú)論是貸記卡的透支額度還是網(wǎng)上支付平臺(tái)提供的信用額度，其都指示了賬戶所有人當(dāng)前可適用的財(cái)產(chǎn)數(shù)額和預(yù)期應(yīng)歸還的額度，究其實(shí)質(zhì)都屬于財(cái)產(chǎn)性利益。正如學(xué)者所言：冒用他人貸記卡或者網(wǎng)上平臺(tái)信用額度，從整個(gè)流程來(lái)看，行為人實(shí)際上不是從被害人那里取得了具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的實(shí)物，而是取得了具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的利益，即所謂的財(cái)產(chǎn)性利益。[5]144

財(cái)產(chǎn)性利益能否成為占有的對(duì)象，理論上存在物的存在形式說(shuō)、物的價(jià)值說(shuō)和綜合說(shuō)的分歧。物的存在形式說(shuō)認(rèn)為財(cái)物本身是非法占有的對(duì)象。占有具有事實(shí)與規(guī)范的二重性，規(guī)范性占有需要進(jìn)行規(guī)范的理解，所以物的存在形式說(shuō)這種傳統(tǒng)的理解對(duì)規(guī)范的占有，尤其是對(duì)無(wú)體物及利益的占有，就難以得出肯定的結(jié)論。如此，盜竊電能等無(wú)體物、竊取他人存折，取走存折上的錢而后歸還存折的行為等等，物的存在形式說(shuō)都不認(rèn)為其構(gòu)成盜竊罪，因?yàn)檫@些不存在有形的財(cái)物的損失，但是如此顯然導(dǎo)致法益保護(hù)的不足，產(chǎn)生刑罰處罰漏洞，而且難以適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，其不合理性至為明顯。物的價(jià)值說(shuō)認(rèn)為，非法占有的對(duì)象是物的價(jià)值，使占有從其事實(shí)層面向規(guī)范層面發(fā)展。該說(shuō)指出，盜竊罪不要求行為人長(zhǎng)期保有竊取的財(cái)物，行為人取走財(cái)物并利用物品全部或者部分價(jià)值，就可以視為對(duì)該財(cái)物具有非法占有目的。[7]綜合說(shuō)認(rèn)為，非法占有目的中的占有對(duì)象既包括狹義財(cái)物本身，也包括財(cái)產(chǎn)性利益。[8]由此可見，無(wú)論是物的價(jià)值說(shuō)還是綜合說(shuō)都能夠得出非法占有的對(duì)象包括財(cái)產(chǎn)性利益的結(jié)論。據(jù)此可以得出結(jié)論：無(wú)論是借記卡、網(wǎng)上支付平臺(tái)賬戶的余額，還是貸記卡、網(wǎng)上支付平臺(tái)賬戶的信用額度，作為財(cái)產(chǎn)性利益，都屬于占有的對(duì)象，應(yīng)當(dāng)肯定其占有。

有學(xué)者指出，儲(chǔ)戶對(duì)存款沒有任何事實(shí)上的控制力，存款不歸儲(chǔ)戶占有，而是歸銀行占有。[9]僅就現(xiàn)金而言，基于存款存入銀行的事實(shí)和“現(xiàn)金占有即所有”的法理，該觀點(diǎn)無(wú)疑是成立的。但是，信用卡、存折是一種債權(quán)憑證，賬戶記載內(nèi)容表征著客戶對(duì)銀行所享有的債權(quán)，其作為財(cái)產(chǎn)性利益顯然歸債權(quán)人占有。不過(guò)，如前所述，信用額度并不是債權(quán)，其在來(lái)源上是一種區(qū)別于賬戶余額的財(cái)產(chǎn)性利益，信用額度是服務(wù)商在信用評(píng)級(jí)的基礎(chǔ)上授予用戶的，所以其是被服務(wù)商占有還是被客戶占有的問題，仍需加以明確?；蛟S有人會(huì)提出，用戶本人只是擁有使用信用額度的權(quán)利，而并未事實(shí)上占有信用額度所代表的款項(xiàng)。但是本文正好持相反的觀點(diǎn)，信用額度作為財(cái)產(chǎn)性利益，不是被服務(wù)商占有而是被賬戶所有人占有。以花唄為例，根據(jù)《花唄用戶服務(wù)合同》，服務(wù)商根據(jù)用戶的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估而授予用戶信用額度，用戶可在此信用額度內(nèi)使用服務(wù)商提供的消費(fèi)金融服務(wù)。授信以后，花唄服務(wù)商對(duì)此信用額度就不再有支配控制權(quán)了，服務(wù)商也無(wú)權(quán)管控用戶是否使用該信用額度，所以不能認(rèn)為服務(wù)商對(duì)此信用額度存在占有。對(duì)用戶而言則正好相反，一旦授信完成，用戶就取得了信用額度的支配權(quán)，雖然信用額度在用戶使用之前對(duì)用戶而言只是一種賬面的可供預(yù)支的數(shù)字，但是在用戶使用時(shí)其就是一種等同于貨幣的數(shù)字財(cái)產(chǎn)，而用戶享有著在授信額度內(nèi)隨時(shí)、隨地、隨意使用的權(quán)限，行為人正是因?yàn)檫@種支配權(quán)才能將這種可預(yù)支的數(shù)字轉(zhuǎn)化為其占有的實(shí)在財(cái)產(chǎn)。因此，作為用戶支配的財(cái)產(chǎn)性利益，其應(yīng)當(dāng)屬于用戶占有。再者，服務(wù)商提供的信用額度，雖然是一種只能消費(fèi)使用不可提現(xiàn)的預(yù)期財(cái)產(chǎn)，但是在與特約商戶交易時(shí)其授信的數(shù)額和作為一般等價(jià)物的現(xiàn)金貨幣以及第三方支付平臺(tái)賬戶余額沒有任何區(qū)別，用戶先消費(fèi)、后付款，實(shí)質(zhì)上是對(duì)自己錢款的一種預(yù)支、透支，據(jù)此認(rèn)為信用額度指示的數(shù)字化財(cái)物為賬戶所有人占有也不存在障礙。

四、冒用網(wǎng)上支付平臺(tái)信用額度的行為構(gòu)成盜竊罪

在否定冒用他人網(wǎng)上支付平臺(tái)信用額度的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪、貸款詐騙罪的同時(shí)，理論上還存在將之認(rèn)定為詐騙罪、合同詐騙罪或者區(qū)別定性的觀點(diǎn)。但是詐騙罪的成立前提是存在欺騙與被騙，且在行為人實(shí)施詐騙行為后，被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)對(duì)其有處分權(quán)的財(cái)物做出處分，如果不滿足上述條件則不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，不能認(rèn)定為詐騙罪。

（一）詐騙罪之否定

竊取他人第三方平臺(tái)支付賬戶和密碼實(shí)施侵財(cái)與竊取他人信用卡在ATM 機(jī)上使用，在使用對(duì)象上具有相似性，都是針對(duì)機(jī)器、程序使用，因此，在涉第三方支付型侵財(cái)犯罪大量滋生時(shí)，使“機(jī)器能否被騙”的老問題產(chǎn)生新熱度。概言之，“機(jī)器能否被騙”爭(zhēng)論的核心在于：“機(jī)器（包括第三方支付程序）”能不能等同于“人”，被人設(shè)定特定程序的機(jī)器是否具有智識(shí)和辨認(rèn)能力的“機(jī)器人”，其是否具有處分意識(shí)。相關(guān)問題理論討論比較充分，[3][10]筆者贊同機(jī)器不能被騙的觀點(diǎn)。[11]而且，涉第三方支付型侵財(cái)犯罪中“機(jī)器是否被騙”是討論“機(jī)器能否被騙”的前提，只有存在“欺騙”才需要考慮“能否被騙”的問題。此外，涉第三方支付型侵財(cái)行為是否構(gòu)成詐騙罪，還需要考察第三方支付平臺(tái)對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)是否具有處分權(quán)限。

第一，第三方支付平臺(tái)沒有被騙。根據(jù)預(yù)設(shè)同意理論，非法使用他人信用卡在ATM 機(jī)上取款，只要在插卡和輸入密碼等程序性、技術(shù)性的環(huán)節(jié)上沒有瑕疵，取款行為就能夠得到銀行的同意，至于使用者是不是本人或是否得到本人合法授權(quán)，根本不在發(fā)卡銀行的考慮范圍之內(nèi)。[12]109只要所有操作是在符合機(jī)器預(yù)設(shè)的條件下，現(xiàn)金的交付就是被同意的，正確的賬戶（信用卡）和密碼是銀行的預(yù)設(shè)條件，符合這些預(yù)設(shè)條件的取款、轉(zhuǎn)賬就是得到銀行同意的，無(wú)論轉(zhuǎn)賬者、取款者的身份如何，所以在ATM 機(jī)上取款并未違反機(jī)器設(shè)置者銀行的意志，而是得到了現(xiàn)金占有人同意的。與此相同，第三方支付賬戶和支付密碼是第三方支付平臺(tái)動(dòng)賬、交易的條件，支付賬戶和支付密碼既是支付時(shí)的身份驗(yàn)證也是支付的指令，當(dāng)賬戶、密碼都正確的情況下，第三方支付平臺(tái)就會(huì)根據(jù)指令完成轉(zhuǎn)賬和支付，這種轉(zhuǎn)賬和支付是符合預(yù)設(shè)條件而得到同意的。如此看來(lái)，根據(jù)預(yù)設(shè)的同意理論，第三方支付平臺(tái)本來(lái)就不存在被騙的問題。

當(dāng)然，也有學(xué)者提出，銀行絕不可能同意任意的第三者使用他人的銀行卡與密碼從ATM 機(jī)中取出現(xiàn)金，[13]賬戶信息和密碼本身就是代表權(quán)利人身份的信息資料。即便如此也不能否定銀行和第三方支付平臺(tái)沒有被騙的事實(shí)。首先，雖然銀行、第三方支付服務(wù)商都因?yàn)閾?dān)心他人非法冒用賬戶、密碼，而約定賬戶只能由所有人本人使用，但如根據(jù)《花唄用戶服務(wù)合同》第6 條，只要賬戶和密碼對(duì)應(yīng)正確，“對(duì)賬戶的操作行為將視為您本人的行為”。即服務(wù)商是否反對(duì)賬戶冒用，與其對(duì)使用人是否核實(shí)審查完全是兩碼事。其次，就銀行、第三方支付平臺(tái)而言，由賬戶和密碼代表的權(quán)利人是一個(gè)泛化的概念，只要賬號(hào)和密碼對(duì)應(yīng)正確，當(dāng)時(shí)使用人就是“權(quán)利人”，具體這個(gè)“權(quán)利人”長(zhǎng)相如何、與申請(qǐng)賬戶時(shí)有何區(qū)別、具體使用人是否賬戶申請(qǐng)信息對(duì)應(yīng)的那個(gè)人或者得到其授權(quán)，ATM 機(jī)和第三方平臺(tái)根本不去識(shí)別。最后，沒有被客觀化的“內(nèi)心保留”不是同意條件，僅作為一種無(wú)法訴諸現(xiàn)實(shí)檢驗(yàn)的內(nèi)心保留意見，在討論預(yù)設(shè)同意的一般性條件時(shí)，是沒有實(shí)際意義的。[12]110-111

第二，第三方支付平臺(tái)的代收、代付服務(wù)不是處分行為，其對(duì)賬戶所有人的財(cái)產(chǎn)性利益不具有處分權(quán)限。詐騙罪財(cái)產(chǎn)處分意義上的自愿性是指，被害人在知道有選擇權(quán)的余地的情況下處分了財(cái)產(chǎn)。[14]以支付寶為例，《支付寶服務(wù)協(xié)議》規(guī)定：支付寶賬戶所記錄的資金余額不同于您本人的銀行存款，……其實(shí)質(zhì)為您委托支付寶保管的、所有權(quán)歸屬于您的預(yù)付價(jià)值。支付寶為用戶提供的是資金保管服務(wù)，該服務(wù)以代收、代付功能為基本前提，以用戶設(shè)置的支付密碼為保障條件，只要賬戶和支付密碼對(duì)應(yīng)正確，支付寶平臺(tái)只能接受指令代收或者代付，具體是代收還是代付以及數(shù)額的多數(shù)，支付寶平臺(tái)只能根據(jù)賬戶指令操作，不存在選擇的余地。即使堅(jiān)持涉第三方支付型侵財(cái)行為構(gòu)成信用卡詐騙罪的劉憲權(quán)教授也不得不承認(rèn)，行為人利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施侵財(cái)犯罪，與使用槍支木棍菜刀實(shí)施故意殺人罪，具有一定的相似性，也即不論是網(wǎng)絡(luò)還是槍支木棍菜刀都僅僅是行為人實(shí)施犯罪的工具。[15]作為一種支付工具，用戶的資金雖然形式上由支付寶保管，實(shí)質(zhì)上確是由用戶支配，支付密碼就是支配條件，因此轉(zhuǎn)入支付寶的錢和放在保險(xiǎn)箱里的錢在處分性質(zhì)上區(qū)別不大。再者，銀行、第三方支付平臺(tái)也沒有單方面消除被害人債權(quán)和給被害人設(shè)置債務(wù)的權(quán)限，賬戶的錢款“數(shù)額”作為財(cái)產(chǎn)性利益，只有賬戶所有人具有處分權(quán)，銀行、第三方支付平臺(tái)只能機(jī)械地、程序性地根據(jù)指令進(jìn)行服務(wù)。所以，銀行、支付寶機(jī)構(gòu)均沒有財(cái)產(chǎn)處分的選擇權(quán)，不具有詐騙中財(cái)產(chǎn)處分以被害人的處分意思為前提的屬性特征。[16]基于相同的理由，作為授信服務(wù)商的小額貸款公司在授信完成后，失去了對(duì)額度的占有，對(duì)于額度的使用、處分同樣沒有選擇權(quán)。

（二）盜竊罪之證成

理論上一般認(rèn)為盜竊罪的成立架構(gòu)是行為人未經(jīng)允許破壞了他人對(duì)財(cái)物的原占有，并建立了新的占有。有人提出，按照程式、指令取款的行為，符合原來(lái)設(shè)定的運(yùn)作條件，這種財(cái)產(chǎn)上的移轉(zhuǎn)可視為金融機(jī)構(gòu)同意喪失對(duì)現(xiàn)金的占有，因此，該行為不能被評(píng)價(jià)為對(duì)他人占有的破壞。[17]這種觀點(diǎn)顯然是基于對(duì)被害人的錯(cuò)誤認(rèn)定而提出的，如前所述，該類案件的被害人不是銀行而是信用卡所有人，而且現(xiàn)金存入銀行后，銀行雖然取得對(duì)所存入的現(xiàn)金的占有，但是存款者在失去對(duì)現(xiàn)金占有的同時(shí)獲得了債權(quán)即財(cái)產(chǎn)性利益的占有，行為人取走現(xiàn)金使被害人的財(cái)產(chǎn)性利益消滅，當(dāng)然破壞了被害人的占有。同理，轉(zhuǎn)移他人網(wǎng)上支付賬戶余額或者通過(guò)第三方支付平臺(tái)轉(zhuǎn)移他人銀行卡余額的，行為人打破了被害人的占有。

但是，在冒用他人網(wǎng)上支付平臺(tái)信用額度的場(chǎng)合，雖然行為人的使用行為最終會(huì)使被害人遭受一定的財(cái)產(chǎn)損失，但行為人并未直接從被害人那里拿走什么，而是給被害人創(chuàng)設(shè)了原本不應(yīng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)，這種給被害人創(chuàng)設(shè)債務(wù)的行為，是否符合破壞原占有、建立新的占有的構(gòu)造，不免存在疑問。債務(wù)是一種負(fù)擔(dān)，與作為財(cái)產(chǎn)性利益的債權(quán)不同，只能說(shuō)行為人的行為使被害人負(fù)擔(dān)了原本不應(yīng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)，而不能認(rèn)為行為人使被害人占有了債務(wù)，顯然債務(wù)作為一種財(cái)產(chǎn)上的非利益，認(rèn)定其為占有對(duì)象在法理上是說(shuō)不通的。但是，拋開創(chuàng)設(shè)債務(wù)的表象，其實(shí)行為人冒用他人信用額度是在使用被害人的信用額度進(jìn)行交易，進(jìn)而使被害人的信用額度減少，如前所述，信用額度雖是一個(gè)數(shù)字，但是其是用戶占有的財(cái)產(chǎn)性利益，行為人“侵入他人支配領(lǐng)域，消滅他人的財(cái)產(chǎn)性利益，并為行為人自己或第三人創(chuàng)設(shè)新的財(cái)產(chǎn)性利益，”[18]那么，行為人冒用他人信用額度與冒用他人賬戶余額，在行為性質(zhì)上沒有任何區(qū)別，都是對(duì)他人財(cái)產(chǎn)性利益的侵犯，都破壞了被害人對(duì)其財(cái)產(chǎn)性利益的原占有。

接下來(lái)要回答的問題就是：行為人冒用他人賬戶余額或者信用額度進(jìn)行交易，建立了對(duì)所得財(cái)物的新的占有，行為人取得的財(cái)物與被害人損失的財(cái)產(chǎn)性利益是否符合取得型財(cái)產(chǎn)犯罪之素材同一性要件？對(duì)此，應(yīng)當(dāng)?shù)贸隹隙ǖ慕Y(jié)論。從行為結(jié)果上看，行為人冒用他人賬戶余額或者信用額度進(jìn)行交易，既可能是使其網(wǎng)上支付平臺(tái)賬戶內(nèi)的數(shù)字化財(cái)物即債權(quán)增加而獲得財(cái)產(chǎn)性利益，也可能通過(guò)購(gòu)物消費(fèi)等獲得了實(shí)體的財(cái)物。就前者而言，被害人失去了對(duì)債權(quán)的占有，同時(shí)行為人對(duì)相應(yīng)數(shù)額的債權(quán)建立了新的占有，肯定其素材同一性不存在問題。就其后者，雖然被害人損失的是財(cái)產(chǎn)性利益，行為人因此獲得的是實(shí)體性的財(cái)物，但是不可否認(rèn)的是，無(wú)論經(jīng)過(guò)怎樣的交易流程，也無(wú)論存在多么復(fù)雜的民事法律關(guān)系，行為人所取得的財(cái)物都是被害人的財(cái)產(chǎn)性利益交換而來(lái)的，信用額度被行為人兌換成財(cái)物，此時(shí)信用額度與所兌換的財(cái)物具有對(duì)應(yīng)性、等值性，行為人獲得的財(cái)物和被害人損失的財(cái)產(chǎn)性利益具有對(duì)等關(guān)系，據(jù)此，也能夠肯定其符合取得型財(cái)產(chǎn)犯罪素材同一性的要件。

綜上，根據(jù)預(yù)設(shè)同意理論，第三方支付平臺(tái)沒有被騙也不存在處分行為，排除了冒用第三方支付平臺(tái)個(gè)人信用額度實(shí)施的侵財(cái)行為構(gòu)成詐騙罪的可能；因?yàn)樵擃惙缸锏谋缓θ耸堑谌街Ц顿~戶所有人，行為人違背被害人的意志，以平和的手段轉(zhuǎn)移了被害人對(duì)其財(cái)產(chǎn)性利益的占有，換言之，行為人通過(guò)冒用行為為賬戶所有人創(chuàng)設(shè)了本不應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)，消滅了其財(cái)產(chǎn)性利益，而使自己獲得與之對(duì)等的利益，其行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，冒用第三方支付平臺(tái)個(gè)人信用額度的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。