設(shè)立中公司行為與責(zé)任承擔(dān)問題的研究

(華東政法大學(xué) 上海 200042)

一、前言

中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會第五次會議于2017年3月15日通過《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)，自2017年10月1日起施行?！睹穹倓t》全文出臺，暫不廢止《民法通則》?！睹穹倓t》的頒布和實行是近年來法學(xué)界理論研究與實踐的重要結(jié)晶，為民商事發(fā)展提供了更新、更全面的保障，符合時代的需要，對于理論與實務(wù)都有重大影響。

本文選擇《民法總則》第75條[法人設(shè)立行為的法律后果]進行研究。該條在《民法通則》中并沒有直接對應(yīng)，但與《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法司法解釋(三)》)第1至第5條內(nèi)容有相應(yīng)重合，可以看出本次《民法總則》第75條吸收了《公司法司法解釋(三)》的原有條文，并進行修訂，兩處法律內(nèi)容既有重合又有不同，因此出現(xiàn)了新舊法的相銜接問題。本文將對這一問題展開討論與研究。

二、法人設(shè)立制度的綜述

(一)問題的引出

《民法總則》第75條是關(guān)于法人設(shè)立行為法律后果的規(guī)定。法人的設(shè)立是法人成立的必經(jīng)階段，法人成立后可以獲得主體資格，具有民事權(quán)利能力，享有權(quán)利并負擔(dān)義務(wù)，世界上大多數(shù)國家對法人的成立采取嚴格法定主義，必須經(jīng)過一定的程序與審核才能取得相應(yīng)資格。而問題由此產(chǎn)生，在設(shè)立的過程中，處于籌備期的公司也需要處理一定的民事行為，如發(fā)起人為公司利益與第三人簽訂合同，形成相關(guān)的民事法律關(guān)系并產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。由此會產(chǎn)生這樣一系列法律問題：如果公司順利成立了，民事行為如何承繼，發(fā)起人是否還要承擔(dān)責(zé)任？如果公司未能成立，那么相應(yīng)的責(zé)任與后果又將如何歸屬？如果發(fā)起人之一存在過錯，其他發(fā)起人和成立后的法人是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任？諸如此類的問題，概括一下，可以總結(jié)為：在設(shè)立階段，公司尚未取得法人資格，那么這一階段民事行為的責(zé)任歸屬于誰，相應(yīng)法律后果是誰來承受？要回答這一問題，首先需要對設(shè)立中的法人制度進行探討①。

目前，我國設(shè)立中法人制度的理論主要是從德國、日本等國家和地區(qū)引入借鑒發(fā)展而來。但這些國家和地區(qū)存的理論本身就不成熟，所以引發(fā)了較大爭議。

(二)設(shè)立中法人地位

1.傳統(tǒng)大陸法系的觀點

傳統(tǒng)大陸法系的觀點認為，設(shè)立中的法人不具有獨立的人格，所以不存在法人行為問題。這種觀點被稱為“無權(quán)利能力社團說”，在德國被率先提出，而且仍可見諸于現(xiàn)今德國實行的法律。如《德國股份公司法》規(guī)定：在商業(yè)登記簿登記注冊之前，不存在上述所說的股份公司。在公司進行登記注冊前以公司的名義進行商業(yè)活動者，由個人承擔(dān)責(zé)任②。

但是這一理論也存在弊端，其中很大的一個問題在于：在現(xiàn)實中，幾乎每一個公司在成立前都要進行一定的民事活動，實際上已經(jīng)具有行為能力和意思能力，并且能夠承擔(dān)一定的責(zé)任③。因此，有學(xué)者在“無權(quán)利能力社團說”的基礎(chǔ)上提出，盡管公司只有在經(jīng)過登記等一系列法定程序后才能取得主體資格，但在實際中，設(shè)立中公司已經(jīng)顯示出了“未來公司的重要特征”④，擁有了成立后公司的行為能力和意思能力，可以進行外部交易等商事活動，同時也應(yīng)該對行為后果承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

2.同一體說

日本和臺灣地區(qū)的部分學(xué)者支持這一理論。支持同一體說的學(xué)者認為：設(shè)立中公司和成立后的公司本質(zhì)上屬于同一個實體，則設(shè)立階段相應(yīng)的法律后果由后者來承擔(dān)，“不需要特別移交行為，自然歸屬于成立后的公司?！雹?/p>

總體上，我國理論界認可設(shè)立中的公司與成立后的公司之間具有同一性的理論。針對“如何認識設(shè)立中法人的法律地位”問題，本次《民法總則》第75條的條文釋義引用了德國通說和《法國民法典》的規(guī)定作為理論基礎(chǔ)之一：“設(shè)立中社團與之后取得權(quán)利能力的社團具有同一性。不同之處僅僅在于各自權(quán)利義務(wù)的歸屬方式不同：設(shè)立中社團，其權(quán)利義務(wù)歸屬于結(jié)合成為整體的全體成員；設(shè)立完成取得權(quán)利能力后，則歸于作為法律主體的社團本身?！?/p>

但是這一學(xué)說同樣存在問題，有日本學(xué)者認為，這一學(xué)說主要用于解釋設(shè)立中的公司與成立后的公司之間的關(guān)系，而非解決如何將規(guī)制前者的法律類推適用到后者上，因此其適用存在缺陷⑥。

(三)發(fā)起人角色與權(quán)能的綜述

發(fā)起人是公司的創(chuàng)始者，在設(shè)立期間代表公司處理相關(guān)事務(wù)，起到了舉重若輕的作用，因此如何看待發(fā)起人的法律地位，是公司設(shè)立中非常重要的法律問題。

關(guān)于發(fā)起人的認定，學(xué)界存在兩種標準，一為實質(zhì)說，即以實際參與了公司籌建為標準；二為形式說，即以參與了公司章程簽名為標準。這一劃分的依據(jù)在于“發(fā)起人”本質(zhì)是一個商業(yè)用語⑦。

我國《公司法》并沒有對發(fā)起人作出明確界定，《公司法》第76條第二款規(guī)定“認購股本”，第四款規(guī)定“制訂公司章程”；第79條規(guī)定“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)”；第94條第一款規(guī)定股份有限公司不能成立時，發(fā)起人對設(shè)立行為產(chǎn)生的債務(wù)和費用負連帶責(zé)任。《公司法司法解釋(三)》中將“發(fā)起人”的范圍擴展至有限責(zé)任公司設(shè)立時股東。可見我國在立法上試圖滿足實質(zhì)說和形式說兩大標準體系。

(四)發(fā)起行為的認定

公司在籌建期間會進行一系列民事活動，但并非所有的活動都是對公司設(shè)立有利的行為。實踐中可能會出現(xiàn)發(fā)起人利用職權(quán)在公司設(shè)立期間假借公司名義為己牟利的行為；此外即使是合法的行為，一旦公司成立，其結(jié)果是否全部都要由成立后的法人承擔(dān)，這也需要考量。

《民法總則》的修訂中強調(diào)了設(shè)立人從事民事活動的目的受到限制，必須是以“設(shè)立法人”為目的。學(xué)界一般將設(shè)立行為分為內(nèi)部和外部行為，內(nèi)部行為包括簽訂發(fā)起人協(xié)議、訂立章程等；外部行為包括與第三人進行交易等。雖然一直強調(diào)要嚴格限制必要行為界定，但在立法上，我國對于“以設(shè)立公司為目的”的行為作了擴大解釋，這是出于社會與經(jīng)濟效益的考量?！豆痉ㄋ痉ń忉?三)》第3條第二款，公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認，或者已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。即便設(shè)立階段的某些行為非公司設(shè)立的必要，但是對于成立后的公司有利，那么也應(yīng)當(dāng)由成立后的公司承擔(dān)。擴大解釋有助于保護相關(guān)債權(quán)人的利益，也增加了公司的潛在負擔(dān)，同時也是對于理論的逾越。

三、民法總則第75條與《公司法司法解釋(三)》銜接問題

(一)民事主體概念的保留

正如前文所述，設(shè)立中的法人理論并不完善，雖然學(xué)界基本接受了這一理論，但是對于設(shè)立中法人主體的定義，我國法律中還是采取了回避。在《公司法司法解釋(三)》中以“發(fā)起人”指代參與公司創(chuàng)建的主要人員，“設(shè)立中公司”指代設(shè)立階段參與民商事活動的組織體。在《民法總則》中則使用了“設(shè)立人”這一稱謂公司創(chuàng)建的籌備者。該司法解釋第1條規(guī)定：為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東。而《民法總則》第75條的條文解釋也援引了這一內(nèi)容，可見雖然在稱謂上發(fā)生了改變，但在我國的法律中，“設(shè)立人”的定義等同于原“發(fā)起人”，實質(zhì)上并未發(fā)生變化。

這也使得原有條文中的問題被繼續(xù)保留，即《公司法司法解釋(三)》中的爭議并沒有得以實際解決。該解釋第1條中規(guī)定：為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東。其中“簽署公司章程”是典型的形式條件，“認購出資或者股份”則是實質(zhì)條件，將兩者同時放入，可見《公司法司法解釋(三)》希望“形式說”和“實質(zhì)說”互為補充，使發(fā)起人的涵蓋更為完整。但是二者以頓號相連，卻造成了并列或非并列的爭議。如果二者實為并列關(guān)系，那么條件必須同時滿足，在實際上形成了更為嚴格的形式說，進一步限制了法官依據(jù)實質(zhì)關(guān)系進行個案援引的靈活性。

(二)民事法律關(guān)系的拓展

《公司法司法解釋(三)》有關(guān)公司設(shè)立的相關(guān)條文中，明文規(guī)制的經(jīng)營行為為“簽訂合同”。而在《民法總則》第75條中，范圍擴大為“民事活動”。相應(yīng)的，司法解釋中“合同相對人”也擴展至“第三人”。這一轉(zhuǎn)變的出發(fā)立場很可能是基于對交易安全的考慮。我國正處于經(jīng)濟發(fā)展的快速上升期，除了傳統(tǒng)的民事活動外，在實踐中還出現(xiàn)了不少比較新式的公司設(shè)立糾紛，比如設(shè)立階段投資者使用網(wǎng)絡(luò)理財軟件進行投資、公司設(shè)立中以專利權(quán)出資、發(fā)起人用微信以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同等等。法律歷來被看作是維護交易安全、維護市場秩序的有效助力，因此在立法上“與時俱進”、進行擴充也是可以理解的。納入法律規(guī)制的行為越多，承擔(dān)責(zé)任的主體也越多，那么保障也更為全面。

但是這一擴充也將帶來新的問題。其一，如果發(fā)起人所有以設(shè)立法人為目的的行為，其法律后果與民事責(zé)任都由成立后法人承擔(dān)，那么是否意味著成立后的法人在“出生”伊始就需要面臨各種各樣的債務(wù)與負擔(dān)，這不僅會影響后法人的信用，而且會損害成立后的債權(quán)人和投資者的利益，不利于法人日后的發(fā)展。其二，“民事活動”的涵蓋太過廣博，可能會構(gòu)成法律對商事的干預(yù)。解決相應(yīng)的問題不能以犧牲公司法秩序為代價。

(三)立法目的與實施效果的矛盾

在發(fā)起行為的界定上，立法目的與實際實施效果上可能也存在矛盾。《民法總則》第75條試圖完成從形式到實質(zhì)的轉(zhuǎn)變。

《公司法司法解釋(三)》中，僅第2條涉及“為設(shè)立公司”這一實質(zhì)性條件；第3條中，公司可以就發(fā)起人假借“設(shè)立中公司名義”的行為進行追償，一定程度上體現(xiàn)了對行為的實質(zhì)判斷，但條文的重心仍然在“名義”上。形式標準雖然便于操作，但是也容易疏漏或偽造，導(dǎo)致責(zé)任無法被追究，實質(zhì)標準雖然無法被精確界定，但是能夠針對具體案情具體分析，更適應(yīng)復(fù)雜的市場環(huán)境。條文釋義直接點出要以“實質(zhì)判斷”行為的標準，即設(shè)立人行為必須是以“設(shè)立法人”為目的，從事民事活動的目的受到嚴格限制，也與日、德等國嚴格限制解釋設(shè)立人職權(quán)的學(xué)說潮流相一致。

但是從《民法總則》第75條的第二款與《公司法司法解釋(三)》的銜接中，我們也能看到轉(zhuǎn)變的矛盾之處。第二款討論的是設(shè)立人未以自己的名義、從事民事活動后法律后果的歸屬問題，區(qū)分法人成立和不成立兩種情況，是《公司法司法解釋(三)》第5條的“翻版”，但是刪去了成立后公司無過錯承擔(dān)連帶責(zé)任后的追償，模糊了過錯發(fā)起人的責(zé)任，變相增加了成立后法人的負擔(dān)。

(四)權(quán)利分配

根據(jù)本次《民法總則》修訂，設(shè)立人為二人以上的，“享有連帶債權(quán)”，這一內(nèi)容是將實踐引入到法律條文中。在此之前，司法實務(wù)中已經(jīng)遇到如果法人未成立，設(shè)立階段相關(guān)權(quán)利如何分配的問題，尚無解決途徑。實踐中根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，將《公司法司法解釋(三)》第4條中的規(guī)定進行推演。

而在本次《民法總則》的修訂中，規(guī)定設(shè)立人為二人以上的享有連帶債權(quán)，提及了權(quán)利的分配問題，可以說是對于現(xiàn)行法律的一大補充。

但是，《民法總則》對于權(quán)利如何分配仍留余地，沒有具體的規(guī)定。此外，設(shè)立期間可能涉及的法律關(guān)系較多，并不限于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果可分配的權(quán)利僅限于債權(quán)，過于狹窄，可以做擴張解釋，解釋為“享有連帶權(quán)利、承擔(dān)連帶義務(wù)”⑧。

四、小結(jié)和討論

《民法總則》的出臺是近年來法學(xué)界理論研究與實踐的一大突破，是中國法治建設(shè)的重要進程，為我國民商事活動提供了更全面的保障。當(dāng)然，新法的適用都會留有一定的上升空間，特別是新修訂的條文，是否能夠得到真正落實，還需要一定時間的考量。而廣大學(xué)者需要做的，就是以條文為基礎(chǔ)，結(jié)合前沿理論和實務(wù)經(jīng)驗，對于具體條文的適用進行評估、提出建議。其中非常重要的一步，就是研究新法與舊法之間的銜接問題。舊法實行的時間長，在實務(wù)中的運用更為成熟；而新法的理論基礎(chǔ)符合時代需求，但是在適用還需要進一步的考驗。

當(dāng)然，由于世界前沿的設(shè)立中法人學(xué)說尚不成熟，因而《民法總則》第75條的理論基礎(chǔ)是不完善的，出現(xiàn)了一些模糊、解釋不清的狀況?！睹穹倓t》是我國私法的基本準則，如果要真正將第75條落實到位，那么需要出臺相應(yīng)的司法解釋來進行完善。同時，我們也需要清楚認識到，維護交易安全、規(guī)范設(shè)立行為，并不應(yīng)該以無限度增加法人負擔(dān)、犧牲法人正常運營秩序為代價。

【注釋】

①方斯遠.先公司合同問題研究[J].中國法學(xué)，2015(3)

②阿爾佛雷德·格羅塞.德國股份公司法，賈紅梅，鄭沖譯[M].北京：法律出版社，1999

③德國有限責(zé)任公司法.杜景林等譯[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000

④格茨·懷克，克里斯蒂娜·溫德比西勒.德國公司法，殷勝譯[M].北京：法律出版社，2010

⑤前田庸.公司法入門(第12版)，王作全譯[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012

⑥山本為三郎.日本公司法精解，朱大明等譯[M].北京：法律出版社，2015

⑦劉連煜.現(xiàn)代公司法[M].臺灣：臺灣新學(xué)林出版有限公司，2011

⑧梁慧星.《民法總則》重要條文的理解與適用[J].四川大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2017(4)