對第三人代為履行制度的幾個(gè)思考
——以《民法典》第524條為出發(fā)點(diǎn)

詹海琳

(四川大學(xué) 四川 成都 610207)

現(xiàn)代債法體系建立在“相對性”理論基礎(chǔ)之上，故認(rèn)為債之義務(wù)原則上應(yīng)由相對之債務(wù)人予以履行。但是，如遇債務(wù)人之外的第三人愿意代債務(wù)人履行之情形，法律在一般情況下也予以允許，由此即引出“第三人代為履行制度”。

第三人代為履行較債務(wù)人自己履行而言，在邏輯結(jié)構(gòu)、利益平衡等方面更為復(fù)雜?！睹穹ǖ洹烦雠_(tái)之前，我國缺乏系統(tǒng)的第三人代為履行規(guī)范，有關(guān)第三人代為履行的規(guī)定主要散落于各類民商法法律文件中，并且通常僅規(guī)定第三人代為履行后享有求償權(quán)，至于第三人能否清償代位，承受債權(quán)人的地位及權(quán)利未予以明確。此外，對第三人代為履行的具體名稱學(xué)界亦未統(tǒng)一，有學(xué)者稱其為“第三人代為清償”，也有學(xué)者稱其“第三人清償”，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，在傳統(tǒng)民法中這種制度被稱為“清償代位”或是“代位清償”。再者，因《合同法》第65條與第三人代為履行制度相似，學(xué)界對該條的規(guī)范意義亦存在不同理解，如“由第三人履行的合同”“合同履行中經(jīng)由被指令人而為交付”“債務(wù)履行承擔(dān)”以及“第三人代為清償”等。

《民法典》于合同編“合同的履行”一章第524條新增有關(guān)第三人代為履行的規(guī)定，主要有以下幾個(gè)方面的意義：(一)明確了“第三人有權(quán)向債權(quán)人代為履行”的立法表述，對第三人代為履行制度的名稱適用問題進(jìn)行了較為明確的解答；(二)排除了《合同法》第65條是“第三人代為履行”的爭議。《民法典》第523條沿襲了《合同法》第65條的規(guī)定，而《民法典》第524條的新增，明確了第三人代為履行的條件、法律效果等，根據(jù)文義解釋和體系解釋，《民法典》第523條(原《合同法》第65條)規(guī)定的是基于“當(dāng)事人的約定”由第三人履行的合同；(三)明確了第三人代為履行后發(fā)生清償代位的效力?！睹穹ǖ洹返?24條第二款規(guī)定，債權(quán)人接受第三人履行后，其對債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人。

但是，《民法典》第524條對第三人代為履行中“第三人”的范圍、何為“第三人對債務(wù)具有合法利益”、何種性質(zhì)的債務(wù)第三人不能代為履行、第三人代為履行的效力等問題未進(jìn)一步細(xì)化。因此，本文將對上述問題進(jìn)行思考，以期對第三人代為履行制度進(jìn)一步完善。

一、“第三人”的范圍

關(guān)于“第三人”的范圍，主要存在以下觀點(diǎn)：

(一)廣義說

持此說的學(xué)者認(rèn)為，只要第三人履行的份額中包括了債務(wù)人的份額，無論份額的多少，也無論第三人對此債務(wù)并非自己之債務(wù)是否有認(rèn)識(shí)，其都可以被認(rèn)可為第三人。并且，這些學(xué)者往往采用列舉的方法，認(rèn)為連帶債務(wù)人、不可分債務(wù)人以及保證人等，均屬于第三人的范疇。在域外立法中，《法國民法典》《德國民法典》《日本民法典》也分別確認(rèn)了共同債務(wù)人(連帶債務(wù)人)、保證人、物上保證人及其他第三人的代為履行。

(二)認(rèn)識(shí)排除說

持此說的學(xué)者認(rèn)為，第三人代為履行債務(wù)，該第三人對債務(wù)非為自己之債務(wù)應(yīng)有認(rèn)識(shí)，并且該說對第三人是否有此認(rèn)識(shí)，采取的是客觀判斷說，即若第三人自身對債權(quán)人存有債務(wù)，那么其履行就不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是代為履行債務(wù)人之債務(wù)。

筆者認(rèn)為，“第三人”的范圍采廣義說更為妥當(dāng)，理由在于：廣義說貼合債的相對性理論，債的相對性理論的核心是債務(wù)人和債務(wù)人給付內(nèi)容的特定性，因此只要不是特定債的關(guān)系中為特定之債務(wù)的人，都可以被當(dāng)作此特定債的關(guān)系外的“第三人”，如連帶債務(wù)人相對于另一連帶債務(wù)人與債權(quán)人之間為“第三人”，保證人相對于主債務(wù)人與債權(quán)人之間同理也為“第三人”。認(rèn)識(shí)排除說認(rèn)為自身對債權(quán)人存有債務(wù)的第三人，其履行的債務(wù)不能看作代債務(wù)人履行，太過絕對，忽略了債的相對性的運(yùn)用，雖第三人自身對債務(wù)人存在債務(wù)，但其在超出自己應(yīng)負(fù)擔(dān)的部分履行并非自身之債務(wù)，實(shí)則為該實(shí)際履行了的債務(wù)中的債務(wù)人代履行債務(wù)，此時(shí)其就應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作此實(shí)際履行了的債務(wù)的“第三人”。如果肯定認(rèn)識(shí)排除說的觀點(diǎn)，履行人在非“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)”的情形下履行他人債務(wù)的問題將難以定義和解決。并且從域外立法來看，當(dāng)代民事立法對第三人代為履行制度亦呈開放和寬容的態(tài)度，幾乎沒有國家對“第三人”的范圍做嚴(yán)格限定。故而在“第三人”的問題上，我國可以借鑒世界立法例的通常做法，認(rèn)為“第三人”是指債務(wù)人之外的其他人，而不論其本身對債權(quán)人是否存在債務(wù)，由此，連帶債務(wù)人、不可分債務(wù)人、保證人、物上保證人、共有人等都應(yīng)屬于第三人的范疇。

二、第三人代為履行的構(gòu)成要件

《民法典》第524條第一款規(guī)定：“債務(wù)人不履行債務(wù)，第三人對履行該債務(wù)具有合法利益的，第三人有權(quán)向債權(quán)人代為履行；但是，根據(jù)債務(wù)性質(zhì)、按照當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定只能由債務(wù)人履行的除外?！庇纱?，可以總結(jié)出第三人代為履行的構(gòu)成要件：

(一)債務(wù)人不履行債務(wù)，且第三人對債務(wù)具有合法利益

根據(jù)《民法典》第524條第一款之規(guī)定，可以看出我國對第三人代為履行采用的是“法定第三人代為履行”，暫且排除了“第三人基于債務(wù)人委托代為履行”“由當(dāng)事人約定第三人代為履行”“第三人自愿代為履行”的情形。至于何為“第三人對債務(wù)具有合法利益”，筆者認(rèn)為，可以理解為傳統(tǒng)民法理論中的“有利害關(guān)系的第三人”。有利害關(guān)系的第三人，是指第三人具有法律上的利害關(guān)系及直接的利害，若僅有事實(shí)上的利害關(guān)系，則不在此限。我國臺(tái)灣民法學(xué)者鄭玉波教授對此做了列舉式定義，認(rèn)為民法中有利害關(guān)系第三人主要是連帶債務(wù)人、不可分債務(wù)人、保證人、物上保證人、擔(dān)保物之第三取得人、后次序之擔(dān)保權(quán)人、無擔(dān)保之債權(quán)人、共有人、有親屬關(guān)系之人等。現(xiàn)在的民法理論對于利害關(guān)系的認(rèn)定有放寬之趨勢，在我國臺(tái)灣地區(qū)，對于借款時(shí)在場之中人，縱非保證人，若約定該中人有催收借款之責(zé)任者，就借款之返還亦有利害關(guān)系。

至于無利害關(guān)系的第三人，由于動(dòng)機(jī)不同故而種類繁多，列舉未能窮盡，但能夠界定有利害關(guān)系的第三人，那么便可確定是否為無利害關(guān)系之第三人。對“第三人”作有利害關(guān)系的第三人和無利害關(guān)系的第三人之區(qū)分，主要有兩方面的重要意義：

1.在債務(wù)人或債權(quán)人有相反的意思表示時(shí)，發(fā)生不同的法律效果。在對第三人作有利害關(guān)系的第三人與無利害關(guān)系的第三人之區(qū)分的國家和地區(qū)，如德國、日本、瑞士和我國臺(tái)灣地區(qū)，對第三人代為履行時(shí)，債權(quán)人或債務(wù)人拒絕的情況，各國立法有不同規(guī)定，但可以發(fā)現(xiàn)的是，有利害關(guān)系的第三人代為履行的情況下，各國立法幾乎都是不允許債權(quán)人和債務(wù)人對其進(jìn)行任何意思之限制，但是在無利害關(guān)系第三人代為履行的場合,則有一個(gè)平衡利害的過程。第三人代為履行對于債務(wù)人雖無不利，惟鑒于債務(wù)人未必愿領(lǐng)代償債務(wù)之人情，引起社會(huì)生活之困擾，因而賦予債務(wù)人以異議權(quán)，并且為了防止債務(wù)人異議權(quán)的濫用，不利于債的消滅，很多國家還同時(shí)嚴(yán)格設(shè)定了債權(quán)人的同時(shí)異議權(quán)，以阻卻清償效力的發(fā)生。我國《民法典》第524條規(guī)定的即為“有利害關(guān)系的第三人”代為履行的情形，并且亦未賦予債權(quán)人或債務(wù)人拒絕的權(quán)利。

2.在第三人代為履行后是否可以代位行使債權(quán)人之債權(quán)有所不同。在法定代位場合，一般均規(guī)定系以有利害關(guān)系的第三人為前提，無利害關(guān)系的第三人沒有取得代位權(quán)之余地。我國《民法典》第524條第二款即規(guī)定了有利害關(guān)系的第三人享有代位行使債權(quán)人債權(quán)的權(quán)利。

(二)依債務(wù)之性質(zhì)，允許第三人代為履行

學(xué)理上常見的基于債的性質(zhì)不可代為履行的情形有：(1)不作為債務(wù)，原則上不得為第三人代為履行；(2)以債務(wù)人本身的特別技能技術(shù)為債的標(biāo)的，非經(jīng)債權(quán)人同意不許代為履行；(3)因債權(quán)人與債務(wù)人之間的特別信任關(guān)系的債務(wù)，如委托、雇傭等，非經(jīng)債權(quán)人同意不得代為履行；(4)內(nèi)容不確定之債務(wù)，由于內(nèi)容未為確定，第三人無從判斷為何種給付內(nèi)容故不得為第三人代為履行。但是，茍債務(wù)內(nèi)容之給付，得由第三人同樣實(shí)現(xiàn)者，縱其債務(wù)以債務(wù)人之地位、身份或人格為基礎(chǔ)(例如扶養(yǎng)義務(wù)、慰藉金債務(wù)、預(yù)約上之債務(wù))，均得為第三人履行之標(biāo)的。

(三)債權(quán)人與債務(wù)人之間沒有不得由第三人代為履行的特別約定

如債權(quán)人與債務(wù)人間有特別約定，則第三人不許代為履行，但約定須在第三人代為履行前進(jìn)行，否則不能對抗第三人。但有學(xué)者指出，如此項(xiàng)約定系以侵害他人為主要目的者，即屬于權(quán)利濫用，其約定應(yīng)屬無效。另有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)通過分析約定背后的利益傾向以決定約定之效力。如約定系以債權(quán)人與債務(wù)人雙方之利益為目的，則約定有效；如約定僅以債權(quán)人之利益為目的，但債權(quán)人放棄其利益而接受第三人代為履行，并且對債務(wù)人并無不利的，則約定應(yīng)視作被修改，第三人代為履行有效；如約定僅以債務(wù)人之利益為目的，則約定有效，第三人代為履行無效。

(四)第三人代為履行不得違反法律規(guī)定和損害公序良俗

法律基于一些債務(wù)的特定人身性質(zhì)和其它一些考慮，會(huì)在一些具體的情形中明確規(guī)定不得由第三人代為履行，則在此種情形下的債務(wù)第三人不得代為履行。如我國《民法典》第772條規(guī)定，承攬合同中承攬人為承攬工作主要完成人，承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力完成主要工作，僅一些輔助性的工作可交由第三人完成，二者不能倒置，除非當(dāng)事人另有約定；再如《民法典》第923條規(guī)定，委托合同中的受托人應(yīng)親自處理委托事務(wù)，不能向第三人進(jìn)行轉(zhuǎn)委托，委托人同意或追認(rèn)，或在緊急情況下轉(zhuǎn)委托的除外。此外，若于特定情形，第三人代為履行有違公序良俗或誠實(shí)信用原則，或?qū)鶛?quán)人、債務(wù)人或社會(huì)有不利影響的，該代為履行也不得被允許。

(五)代為履行的第三人有為債務(wù)人履行債務(wù)的意思

學(xué)理上，第三人代為履行債務(wù)通常還須有主觀上真實(shí)的意思表示。該意思表示并非要求第三人只能具有代債務(wù)人履行的意思，其如果同時(shí)存在履行自己債務(wù)的意思也應(yīng)當(dāng)被允許。但是，如果第三人因錯(cuò)誤而誤認(rèn)為自己債務(wù)而為履行時(shí)，則不構(gòu)成代為履行。

此外，有學(xué)者認(rèn)為，第三人代為履行時(shí)應(yīng)以自己之名義代位行使，并應(yīng)該在代為履行前通知債務(wù)人和債權(quán)人，如果第三人未及時(shí)通知債務(wù)人和債權(quán)人，給債務(wù)人和債權(quán)人造成損害的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

三、第三人代為履行的效力

對于已有效成立的代為履行，代為履行的效力應(yīng)分別就各種情形加以考察:

(一)債權(quán)人與債務(wù)人之間

在債權(quán)人與債務(wù)人之間，第三人代為履行的首要效力是使債權(quán)人與債務(wù)人之間的債自然得以消滅，第三人為部分履行的，則債發(fā)生部分之消滅。面對有利害關(guān)系的第三人履行時(shí)，債權(quán)人不得拒絕受領(lǐng)，否則應(yīng)承擔(dān)受領(lǐng)延遲的責(zé)任。并且，如果債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道第三人已經(jīng)代為履行但仍然受領(lǐng)債務(wù)人履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人返還不當(dāng)?shù)美统袚?dān)損害賠償責(zé)任，但第三人或債務(wù)人有過錯(cuò)的，可以減輕債權(quán)人的損害賠償責(zé)任；如果債權(quán)人不知道第三人已經(jīng)代為履行而受領(lǐng)債務(wù)人履行債務(wù)的，在第三人代為履行不成立的情況下，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向第三人返還不當(dāng)?shù)美诘谌舜鸀槁男谐闪⒌那闆r下，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人返還不當(dāng)?shù)美斐蓚鶆?wù)人或者第三人損害的，債權(quán)人根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任，承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此外，由于債的消滅，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)返還債權(quán)證書的義務(wù)，但第三人代位債權(quán)人時(shí)，該權(quán)利屬于第三人。再者，在清償?shù)殖涞那闆r下，一般應(yīng)由債務(wù)人決定履行何宗債務(wù)，然而由于第三人代為履行之故，該種決定應(yīng)當(dāng)允許第三人予以判斷，只有第三人不為判斷時(shí)，債務(wù)人方可為之。

(二)債權(quán)人與第三人之間

根據(jù)《民法典》第524條第二款之規(guī)定，有利害關(guān)系的第三人就債的履行在可得求償?shù)姆秶鷥?nèi)，代位享有債權(quán)人所享有的權(quán)利。并且第三人代為履行后，應(yīng)行使交付債權(quán)清償文書的請求權(quán)。此與前述債權(quán)文書返還請求權(quán)不同，債權(quán)文書指形成債關(guān)系之證明文書(如借條)，當(dāng)債務(wù)履行完畢后自應(yīng)以返還債務(wù)人為原則，而債權(quán)清償文書指債務(wù)因清償而消滅之證明文書(如收條)，其應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人做出并交付給清償人。在第三人代為履行的情形下，第三人為清償人，故其有權(quán)請求債權(quán)人做成清償證書并向其交付。

(三)債務(wù)人與第三人之間

在第三人因代為履行而享有代位權(quán)的情形，第三人在其有效代為履行的范圍內(nèi)，得對債務(wù)人行使債權(quán)人的一切權(quán)利。債務(wù)人如果對債權(quán)人有可得抗辯的事由和有可供抵銷的債權(quán)，其對于代位后的第三人亦可主張。而第三人因代為履行而固有的求償權(quán)與代位權(quán)為請求權(quán)的并存，因一權(quán)利的行使而得滿足時(shí)，其它權(quán)利即歸消滅。

結(jié)語

《民法典》第524條對我國第三人代為履行制度名稱上的確認(rèn)、構(gòu)成要件的明確、代為履行后取得代位權(quán)的規(guī)定具有重大意義。但仍可看出，第三人代為履行制度在債法體系中占據(jù)的地位仍十分微小。本文對《民法典》第524條第三人代為履行規(guī)范中“第三人”的范圍、第三人代為履行的構(gòu)成要件、第三人代為履行的效力進(jìn)行了分析和思考。但未來，對于無利害關(guān)系的第三人基于債務(wù)人委托代為履行、約定第三人代為履行、第三人自愿代為履行、第三人的意定清償代位等問題能否補(bǔ)充成為我國的第三人代為履行規(guī)范，并形成特有的第三人代為履行制度，仍值得深入研究，第三人代為履行制度的探索之路，任重而道遠(yuǎn)。