建設(shè)工程合同管理問題及法律監(jiān)管措施研究

程娟英

（山西八建集團有限公司，山西太原 030027）

隨著《合同法》20年的發(fā)展，建設(shè)工程領(lǐng)域的法治建設(shè)取得了較大的進步，目前我國已初步形成了比較健全完善的建設(shè)工程相關(guān)的法律體系，在引領(lǐng)規(guī)范建設(shè)工程市場方面發(fā)揮了積極作用。但也要看到由于建設(shè)工程領(lǐng)域的法律制度建設(shè)起步較晚，目前還處于改革完善階段，建設(shè)工程合同管理方面的相關(guān)法律法規(guī)制度還不完善，還存在很多不足和短板。隨著建設(shè)工程市場規(guī)模和范圍的擴大，建設(shè)工程合同管理的法律糾紛問題將是社會和法律界繞不過的一道坎。加強建設(shè)工程合同管理法律問題研究，依法有效開展建設(shè)工程合同管理工作，是有效化解建設(shè)工程合同當(dāng)事人雙方矛盾糾紛、維護雙方權(quán)益、促進社會和諧穩(wěn)定的重要舉措。

1 建筑工程合同管理存在的主要問題

1.1 招投標過程還不夠合理

一些開發(fā)商和承包商對招投標管理的不夠嚴格，存在很大的法律隱患，為以后的合同管理帶來了難度。有的承包商為了競標，違規(guī)進行操作，弄虛作假。還有的發(fā)包商因為經(jīng)驗不足，導(dǎo)致招投標過程中存在惡性競爭，產(chǎn)生了很大的矛盾問題，有的工程質(zhì)量存在瑕疵。由于建筑工程具有投資大、工期長的實際特點，有的發(fā)包人因為合同管理不嚴格的問題，而行使任意解除權(quán)，給承包商造成了較大的經(jīng)濟損失。

1.2 合同條款制定的不夠科學(xué)

由于在建筑工程合同簽署過程中，發(fā)包商具有主導(dǎo)地位，具有比較強勢的地位，在合同簽訂過程中往往把一些屬于發(fā)包商義務(wù)和責(zé)任的條款轉(zhuǎn)嫁給了承包商，一些應(yīng)該對業(yè)主和第三方負責(zé)以及應(yīng)盡義務(wù)的條款則盡量不體現(xiàn)，合同條款制定的不夠合理、不夠完善。

1.3 合同管理人才還比較短缺

一些企業(yè)尤其是中小企業(yè)對合同管理不夠重視，重視預(yù)算管理，但是對合同管理這塊還存在空白。一些合同管理人才比較短缺，對建設(shè)工程合同制定缺乏專業(yè)人才的支撐，導(dǎo)致合同管理不嚴格，漏洞多，產(chǎn)生糾紛后法律問題比較復(fù)雜。

1.4 情勢變更、合同解除還有爭議

我國《合同法》并未規(guī)定情勢變更原則，但在審判實踐中卻普遍存在以公平原則主導(dǎo)案件審判的傾向。許多原本應(yīng)通過適用情勢變更原則解決的爭議，由于缺少法律依據(jù)，當(dāng)事人要求變更或者解除合同的要求無法獲得支持。雖然2009年出臺的司法解釋首次對情勢變更做出了規(guī)定，但在法律實踐中還存在一些爭議。如對政府抽象行政行為和具體行政行為導(dǎo)致的政策變化是否都適用情勢變更原則，有的學(xué)者認為抽象行政行為由于不能通過行政訴訟等救濟途徑補償損失，應(yīng)當(dāng)認為是不可抗力，當(dāng)事人可以以此為由變更或者解除合同。但是對于具體行政行為，當(dāng)事人可以通過行政復(fù)議、行政訴訟程序要求撤銷具體行政行為，還可以要求行政賠償，這與不可抗力造成的后果是不同的，因此對于政府的具體行政行為，不適用情勢變更原則。我國合同法自施行以來，建設(shè)工程法制領(lǐng)域建設(shè)取得了長足的進步，但由于起步晚，一些領(lǐng)域還存在不完善和“空白”的問題。立法上的滯后不僅會造成管理主體和監(jiān)管規(guī)則缺失，而且容易導(dǎo)致建設(shè)工程合同解除的無序低效，這與進一步規(guī)范工程建設(shè)和管理目標背道而馳。如對承包人“以行為表明不履行合同主要義務(wù)”，如何準確認定，對于發(fā)包人造成的“無法施工”的程度如何把握等等，都需要結(jié)合法律實踐進一步進行規(guī)范明確。

2 加強建設(shè)工程合同的法律監(jiān)管對策和建議

2.1 規(guī)范發(fā)包商的發(fā)包行為及權(quán)力

加強市場監(jiān)管力度，對發(fā)包商的義務(wù)和責(zé)任作出明確的規(guī)定，防止發(fā)包商規(guī)避責(zé)任、隨意轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。加強對招投標的管理，引入第三方部門進行監(jiān)管，把相應(yīng)的招投標問題解決在萌芽狀態(tài)。根據(jù)建設(shè)工程合同解除法律活動發(fā)展變化的規(guī)律，研究借鑒國內(nèi)外先進經(jīng)驗，健全完善建設(shè)工程合同解除相關(guān)法律法規(guī)辦法，充分保障好當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益。要對發(fā)包人的任意解除權(quán)作出全面細致的法律規(guī)定，盡快出臺司法解釋，避免雙方當(dāng)事人因為對法律的理解不同各執(zhí)一詞，也免除了法官在審理具體建設(shè)工程合同解除案件時法律適用中的難題。筆者認為由于建設(shè)工程施工合同的履行有其特殊性，不僅投入巨大，而且合同標的均為不可移動的固定資產(chǎn)，發(fā)包人如果沒有特殊原因任意解除合同將會對承包人造成很大的損失，也不利于資源的節(jié)約。因此建議出臺司法解釋，明確發(fā)包人的解除權(quán)僅適用于法釋 [2004]14號文件第8條規(guī)定的4種情形，而不能適用于《合同法》第268條規(guī)定的承攬人的任意解除權(quán)。

2.2 明確情勢變更原則在建設(shè)工程領(lǐng)域的適用條件

由于外界的變化導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)發(fā)生重大變更后，當(dāng)事人進行協(xié)商從而根據(jù)新的情況重新締結(jié)合同，這種行為本身是一種體現(xiàn)誠實信用原則的行為，應(yīng)該值得鼓勵。當(dāng)然，這種協(xié)商并不是強制性的，是否能夠重新締結(jié)合同也是不確定的，這完全依靠雙方的充分協(xié)商和談判。由于對情勢變更的認定較為復(fù)雜，為了避免在執(zhí)行中對情勢變更的理解不一而出現(xiàn)影響合同履行的情況，情勢需要加以類型化，才能在具體的判斷中得以適用，從而避免對情勢變更的恣意擴大。建議出臺司法解釋，對建筑合同中情勢變更原則的適用進一步進行明確，對政府行為導(dǎo)致的合同執(zhí)行條件變化，從而適用情勢變更原則的各類情況進行有針對性的分類規(guī)范，一方面對法律適用主體能夠起到明確引導(dǎo)作用，另一方面也可以對政府的行政行為起到規(guī)范約束的作用。

2.3 細化建設(shè)工程合同制定條件和相關(guān)責(zé)任

明確責(zé)任有助于更好的規(guī)范和約束雙方當(dāng)事人的法律行為，促進雙方按照合同要求按時履約。在建設(shè)工程實施過程中，發(fā)包人要按照合同的約定提供建設(shè)工程的相關(guān)幫助和及時提供工程所需的資金。承包方則要按照合同有關(guān)期限、質(zhì)量標準等完成工程建設(shè)。任意一方違約都有可能導(dǎo)致一方或雙方提出解除合同的法律事件發(fā)生，要對合同各方的合同解除條件進一步明確，防止責(zé)任不明推諉扯皮。認定“以行為表明不履行合同主要義務(wù)”時，要注意如下兩個問題：①要審查停工的原因。如果停工是由于發(fā)包人不按時支付工程款，不提供施工必需的圖紙、設(shè)備、資料，不履行必要協(xié)助義務(wù)等原因造成的，則發(fā)包人不能解除合同。②要審查停工的程度。工程建設(shè)在短時間的停工，無論何種原因造成的，均不能輕率行使合同解除權(quán)。但是對于何為“無法施工”，有一個度的把握問題，筆者認為，實施少量的工程款拖欠導(dǎo)致工程局部停工的，承包人不能據(jù)此行使合同解除權(quán)?！盁o法施工”應(yīng)該理解為因工程款拖欠導(dǎo)致全部或者大部分工程無法繼續(xù)進行。催告的“合理期限”應(yīng)該根據(jù)工程規(guī)模、拖欠數(shù)額等因素綜合判斷。建設(shè)工程施工合同標的大、履行周期長、過程復(fù)雜，一旦解除合同，會對雙方當(dāng)事人造成重大損失。故短時間的停工發(fā)包人可通過追究承包人遲延履行違約責(zé)任的方式尋求救濟，不能輕易解除合同。只有這種停工行為足以表明承包人已經(jīng)不能或者不愿繼續(xù)履行合同時，發(fā)包人才可解除合同。以上合同雙方要嚴格按照要求履行有關(guān)義務(wù)，如果沒有及時履行或者履行不力則要各自承擔(dān)違約責(zé)任。如果一方違約則違約方單獨承擔(dān)違約責(zé)任，若雙方都存在違約的情形，則要根據(jù)發(fā)包方和承包方各自違約責(zé)任的大小，承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。

2.4 加強合同管理人才的培養(yǎng)

加強企業(yè)合同管理工作，通過開展各類培訓(xùn)和教育讓企業(yè)管理層對建設(shè)工程合同管理重視起來，在人財物方面都給與一定的照顧。要有針對性的把合同管理人才作為企業(yè)建設(shè)的重要方面抓緊抓好，招錄具有合同管理專業(yè)教育背景的專業(yè)人才，定期對合同管理專業(yè)人才進行培訓(xùn)。加強對合同管理的后期評估，不斷的積累經(jīng)驗，把人才培養(yǎng)作為合同管理的重要工作抓好抓實。

總之，建設(shè)工程合同管理對于企業(yè)工程建設(shè)質(zhì)量和企業(yè)利益至關(guān)重要，要通過規(guī)范發(fā)包商行為，規(guī)范招投標過程，逐步完善法律法規(guī)，強化專業(yè)人才培養(yǎng)等把建設(shè)工程合同管理工作做實。