安裝 “過濾器”：歐盟應(yīng)對用戶生成內(nèi)容版權(quán)侵權(quán)的解決方案

譚 洋

內(nèi)容提要：為應(yīng)對用戶生成內(nèi)容所引發(fā)的侵犯版權(quán)的風(fēng)險，歐盟通過版權(quán)法改革實質(zhì)上要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商安裝 “過濾器”。歐盟版權(quán)法改革的協(xié)商和談判過程，為在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商安裝 “過濾器”提供了方向性指引。小微企業(yè)、不以營利為目的開源軟件開發(fā)平臺等主體被排除在外，義務(wù)主體相較于歐盟 《電子商務(wù)指令》中主體被動的特點，呈現(xiàn)積極和主動的特征。法院應(yīng)結(jié)合歐盟指令和歐盟法院的判例法綜合判斷在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的行為是否構(gòu)成向公眾傳播的行為。歐盟委員會指出安裝 “過濾器”具有可行性，實施過濾措施應(yīng)符合適當(dāng)性和比例性，通過在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商與著作權(quán)人的合作以獲得最佳實踐，同時規(guī)定了用戶責(zé)任以及投訴和糾正機制。我國應(yīng)通過多種舉措盡力克服安裝 “過濾器”可能引發(fā)的風(fēng)險，包括對不同類型的在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商規(guī)定不同的義務(wù)，圍繞用戶的數(shù)據(jù)、隱私、利益分享和申訴機制保障用戶權(quán)益。

技術(shù)發(fā)展深刻影響版權(quán)法變革，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)極大降低了用戶創(chuàng)作和傳播作品的成本。用戶生成內(nèi)容 （User-generated content）形式多樣，可能是原創(chuàng)作品、公有領(lǐng)域的作品和涉嫌侵權(quán)的作品。信息化時代，用戶生成內(nèi)容數(shù)以萬計，著作權(quán)人通過人工方式尋找涉嫌侵權(quán)內(nèi)容已不現(xiàn)實，通過自動程序向在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商發(fā)送侵權(quán)通知，需自行承擔(dān)較大成本。與此同時，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商卻因用戶生成內(nèi)容獲益頗豐。為改變此局面，歐盟的解決方案是：要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商安裝 “過濾器”，以確定用戶生成內(nèi)容是否侵犯他人版權(quán)。

一、《指令》本質(zhì)上要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商安裝 “過濾器”

2016年9月14日，歐盟委員會出臺 《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》（以下簡稱 《指令》），《指令》草案第13條指出，對于使用權(quán)利人作品或阻止權(quán)利人所確認(rèn)的作品出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)平臺上，信息社會服務(wù)提供商應(yīng)采取措施確保其與權(quán)利人訂立的協(xié)議的運轉(zhuǎn)，這些措施包括有效的內(nèi)容識別技術(shù)，①COM(2016)593 final.Article 13(1).pp.29-30.即安裝 “過濾器”。

2018年9月12日，歐盟議會對《指令》草案進行投票，此時草案中并未要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商采用內(nèi)容識別技術(shù)。研究指出，由于Google公司、用戶和消費者協(xié)會密集地游說，使得 《指令》草案中刪除了 “有效內(nèi)容識別技術(shù)”的要件。②Axel Nordemann.Upload Filters and the EU Copyright Reform.IIC(2019)50:275.https://doi.org/10.1007/s40319-019-00805-0.此后，為符合 《歐盟議會議事規(guī)則》第59條第4款的規(guī)定，通過的 《指令》草案轉(zhuǎn)送至歐盟委員會，并啟動與歐盟理事會的協(xié)商程序。③Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market-Outcome of the European Parliament’s proceedings(Strasbourg 10-13 September 2018).ST 11520 2018 INIT.p.2.2019年2月13日，歐盟議會、歐盟理事會和歐盟委員會舉行三方會談，會談指出指令不會要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商安裝過濾器，④JURI.Agreement reached on digital copyright rules[EB/OL].http://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20190212IPR26152/agreement-reached-on-digital-copyright-rules.2019-5-5.2019年2月20日，修改的 《指令》草案第13條第7款指出，本條的實施不會導(dǎo)致一般監(jiān)控義務(wù)，⑤Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-Outcome of proceedings ST 6637 2019 INIT.Article 13(7).p.68.第4款修改了責(zé)任豁免規(guī)則，即在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商在未獲得授權(quán)時，只有證明其行為符合以下條件方能獲得責(zé)任豁免，包括 （1）盡最大努力獲得授權(quán)；（2）符合高行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的職業(yè)注意程度，當(dāng)權(quán)利人向服務(wù)提供商提供特定作品或其他客體的相關(guān)和必要信息后，盡最大努力確保該特定作品或其他客體的不可獲得性；（3）及時履行通知—刪除義務(wù)，并盡最大努力阻止作品的未來上傳。⑥See supra note⑤，Article 13(4).p.66.

可以看出，以上責(zé)任豁免非常嚴(yán)格，特別是要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商 “盡最大努力獲得授權(quán)”，在用戶上傳的海量作品或其他客體 （以下簡稱 “作品”）的情形下，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商不可能逐一去尋求授權(quán)，現(xiàn)行技術(shù)條件下，唯一的方式即安裝 “過濾器”。歐盟議會法律事務(wù)委員會的回答也印證此點，“草案不會具體說明需要何種工具、人力資源或設(shè)施，來阻止未付費的材料出現(xiàn)在網(wǎng)站上，因此，草案并未要求上傳過濾器，但是，如果大的平臺沒有找到創(chuàng)新性的解決方案，他們最終將選擇過濾器，實際上，大的公司已經(jīng)在使用此種過濾器?！雹逬URI.Questions and Answers on issues about the digital copyright directive[EB/OL].http://www.europarl.europa.eu/news/en/pressroom/20190111IPR23225/questions-and-answers-on-issues-about-the-digital-copyright-directive.2019-5-5.

2019年3月26日，歐盟議會以348票贊成票、274票反對票和36票缺席票通過該 《指令》草案，但仍待成員國批準(zhǔn)歐盟議會的決定，若成員國接受歐盟議會通過的 《指令》草案文本，該 《指令》草案將在官方期刊上公布之后生效，成員國將有2年時間執(zhí)行該規(guī)定。⑧JURI.European Parliament approves new copyright rules for the internet[EB/OL].http://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20190321IPR32110/european-parliament-approves-new-copyright-rules-for-the-internet.2019-5-5.《指令》草案指出第17條 （由原來第13條調(diào)整至第17條）的實施不會導(dǎo)致一般監(jiān)測義務(wù)，但規(guī)定了極為嚴(yán)格的責(zé)任豁免規(guī)則，⑨See Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on copyright in the Digital Single Market-Outcome of the European Parliament’s first reading,(Strasbourg,25 to 28 March 2019).ST 7717 2019 INIT.與2019年2月20日修改的 《指令》草案規(guī)定一致，《指令》已于2019月6月6日生效。

從整個立法協(xié)商的過程來看，歐盟在規(guī)定在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一般過濾義務(wù)時頗為躊躇。從 《指令》草案最開始明確要求采取內(nèi)容識別技術(shù)等過濾措施，到明確否定，再到通過增加責(zé)任豁免規(guī)則的適用條件，從而實質(zhì)上迫使在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商采取過濾技術(shù)措施，⑩譚洋：《在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的一般過濾義務(wù)—基于 〈歐盟數(shù)字化單一市場版權(quán)指令〉》，載 《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第6期。Samuelson教授也指出，雖然 《指令》草案并未直接要求采用監(jiān)測或過濾技術(shù)，但第13條能夠被合理地解釋為意圖獲取此種結(jié)果。Pamela Samuelson.Legally Speaking-The EU’s Controversial Digital Single Market Directive:Should copyright enforcement have precedence over the interests of users in information privacy and fundamental freedoms?Communications of the ACM,November 2018,Vol.61 No.11,p.21.即安裝 “過濾器”。

二、在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的特征及向公眾傳播行為的判定

（一）義務(wù)主體的特征

1.特征之一：對作品提供存儲和訪問

義務(wù)主體的稱謂在協(xié)商過程中幾經(jīng)變化，如 《指令》草案中稱信息社會服務(wù)提供商，德國代表團對保加利亞主席團草案的改進中，稱有資質(zhì)的平臺，?Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on copyright in the Digital Single Market-German position paper on Article 13,ST 6723 2018 INIT-2016/0280(COD).p.7.在對第13條進行討論協(xié)商之后，主席團將“信息社會服務(wù)提供商”修改為 “在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商”，?Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market-Revised Presidency compromise proposal on Articles 2 and 13 and relevant recitals,ST 14482 2017 INIT-2016/0280(COD).Article 13.p.3.之后被歐盟議會采納。應(yīng)注意，信息社會服務(wù)下的服務(wù)指，不需要用戶同時在現(xiàn)場，在用戶的請求下通過電子方式傳輸數(shù)據(jù)。?Directive(EU)2015/1535 of the European Parliament and of the Council of 9 September 2015 laying down a procedure for the provision of information in the field of technical regulations and of rules on Information Society services(Text with EEA relevance).OJL 241,17.9.2015.Article1(1)(b).p.3.

在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的特征之一是，該主體的主要目的是對由其用戶未經(jīng)授權(quán)上傳的大量受版權(quán)保護的作品提供存儲和訪問。有研究指出，定義中使用 “大量”一詞是為了將中小企業(yè)排除在實施有效內(nèi)容識別技術(shù)措施的主體之外，但此種策略仍是有疑問的，“大量”和 “非大量”之間的界限是模糊的，《指令》草案沒有給出 “大量”和 “非大量”之間界限的提示。?Christina Angelopoulos,On Online Platforms and the Commission’s New Proposal for a Directive on Copyright in the Digital Single Market(January 2017).Available at SSRN:https://ssrn.com/abstract=2947800.p.37.

2.特征之二：積極的角色特征

不同于 《電子商務(wù)指令》（2000/31/EC）中服務(wù)提供者的被動角色，《指令》草案中義務(wù)主體在其提供的服務(wù)中扮演了積極角色。

《指令》草案提出，對于第14條 （應(yīng)為第13條），有必要澄清服務(wù)提供商是否在其提供的服務(wù)中扮演了積極角色，包括充分展示已上傳的作品等行為。歐盟議會投票通過的文本回應(yīng)了此疑問，即服務(wù)提供商對已上傳的作品進行展示、標(biāo)識、策劃和排序等，從而以一種更為積極的方式參與到其提供的服務(wù)當(dāng)中，則不能從避風(fēng)港規(guī)則中獲益。歐盟法院在L’Oréal案中對服務(wù)提供商的主觀狀態(tài)和行為方式是否能夠得到避風(fēng)港規(guī)則的豁免做了較為清晰的解釋。

在L’Oréal v.eBay案中，原告L’Oréal在英國高等法院起訴eBay侵犯其知識產(chǎn)權(quán)，英國高等法院請求歐盟法院對以下問題做出解釋：當(dāng)網(wǎng)站的運營者知道其網(wǎng)站上正在做廣告、許諾銷售和銷售的商品侵犯他人注冊商標(biāo)，并且這種侵權(quán)行為會繼續(xù)發(fā)生，這是否構(gòu)成 《電子商務(wù)指令》第14條第1款意義下的 “實際知道”或 “知道”？歐盟法院指出，該網(wǎng)站的運營者在其存儲的數(shù)據(jù)中不應(yīng)當(dāng)扮演一個積極角色，而當(dāng)網(wǎng)站的運營者提供幫助，特別是導(dǎo)致許諾銷售的商品的充分展示或促進其充分展示之時，網(wǎng)站的運營者此時已經(jīng)扮演了一個積極的角色。即使網(wǎng)站沒有扮演一個積極的角色，如果從一個勤勉的經(jīng)濟運營者角度來看，它意識到或者應(yīng)當(dāng)意識到許諾銷售的商品是不合法的，而在它意識到之際，沒有及時地予以刪除，也不能得到避風(fēng)港規(guī)則的豁免。?L’Oréal v.eBay and others,C-324/09,ECLI:EU:C:2011:474.Paragraphs 123 and 124.即當(dāng)服務(wù)提供者不是以一種被動的、中立的方式提供其服務(wù)，而是積極地促成其服務(wù)上作品或商品的展示或銷售，其行為將不會受到避風(fēng)港規(guī)則的豁免。

3.特征之三：小微企業(yè)等承擔(dān)較輕義務(wù)

小微企業(yè)在歐盟語境下有明確規(guī)定，即以員工數(shù)量、年度營業(yè)額或年度資產(chǎn)負(fù)債表進行定義，小企業(yè)應(yīng)當(dāng)是員工數(shù)量不超過50人，年度營業(yè)額或者年度資產(chǎn)負(fù)債表不超過1000萬歐元的企業(yè)；微型企業(yè)則分別為不超過10人、不超過200萬歐元。?Commission Recommendation of 6 May 2003 concerning the definition of micro,small and medium-sized enterprises(Text with EEA relevance)(notified under document number C(2003)1422).OJL 124,20.5.2003.Article 2.p.39.德國代表團建議，規(guī)定應(yīng)當(dāng)確保小型、中型企業(yè)和新設(shè)的創(chuàng)新型企業(yè)能夠在數(shù)字單一市場下有機會測試其新的商業(yè)模式，而不需要直接地或永久地暴露在針對市場參與者的要求之下。?See supra note?，p.7.即小微企業(yè)和大型企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)是不一樣的，歐盟議會通過的 《指令》明確規(guī)定，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商不應(yīng)包括微型企業(yè)和小企業(yè)。?See supra note③， Recital(37a).p.33.

相對于大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，小微企業(yè)承擔(dān)更輕的義務(wù)。歐盟委員會指出，成立時間少于3年、營業(yè)額少于1000萬歐元和每月用戶數(shù)量少于500萬的企業(yè)，為避免對用戶未經(jīng)授權(quán)上傳的作品承擔(dān)責(zé)任，這些新的小企業(yè)只需要證明它們已經(jīng)盡最大努力尋求授權(quán)，并及時履行通知—刪除義務(wù)；當(dāng)這些小企業(yè)每月聽眾超過500萬，這些小企業(yè)還需盡最大努力來確保這些未經(jīng)授權(quán)的作品不會在其平臺上再次出現(xiàn)。?European Commission.Questions&Answers:EU negotiators reach a breakthrough to modernise copyright rules[EB/OL].http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-19-1151_en.htm.2019-02-21.2019年3月26日歐盟議會通過的 《指令》第17條第6款吸收了該規(guī)定，?See supra note⑨， Article 17(6).p.127.2019年6月6日生效的 《指令》對此予以確認(rèn)。?DIRECTIVE(EU)2019/790 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC(Text with EEA relevance).OJ L 130,17.5.2019.Article 17(6).p.120.

除小微企業(yè)外，其他相關(guān)主體也被排除在應(yīng)采取過濾措施的義務(wù)之外，包括僅提供存儲而不提供訪問的信息社會服務(wù)提供者如網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)者，為私人使用而被用戶所使用的云服務(wù)提供者，權(quán)利人自身或經(jīng)其授權(quán)而上傳內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，?Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market-Consolidated Presidency compromise proposal,ST 13842 2017 INIT-2016/0280(COD).Recital(38d).p.28.還包括科學(xué)信息庫、教育內(nèi)容的平臺和不以營利為目的對內(nèi)容進行存儲和訪問的開源軟件開發(fā)平臺。?Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market-Consolidated Presidency Compromise Proposal,ST 7450 2018 INIT-2016/0280(COD).Recital(37a).p.29.

（二）義務(wù)主體向公眾傳播或向公眾提供行為的判定

2019年2月13日，歐盟議會、歐盟理事會和歐盟委員會在三方會談程序中達成協(xié)議，指出在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的行為限于向公眾傳播或向公眾提供的行為。?See supra note?，2019-02-22.事實上，2016年9月 《指令》草案頒布以來，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的何種行為構(gòu)成向公眾傳播幾乎是每次談判與協(xié)商的重點。

在評價信息社會服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成向公眾傳播，應(yīng)考慮是否存在傳播行為和公眾。為了和歐盟的判例法保持一致，向公眾傳播的概念需要以個案為基礎(chǔ)進行評價，應(yīng)當(dāng)考慮互補性的標(biāo)準(zhǔn)，如行為的營利特點。?See supra note?，Recital(38).p.27.有學(xué)者指出，“其片面強調(diào)功能主義，在某些方面完全背離了傳統(tǒng)的法律原理，將是否以營利為目的作為直接侵權(quán)構(gòu)成要件，似乎走得太遠。”?萬勇：《網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載 《法商研究》2018年第6期。當(dāng)其完全知道行為的后果，以營利為目的，干涉對受版權(quán)保護內(nèi)容的訪問，通過對內(nèi)容建立索引、以特定方式展示和分類，從而使用戶能夠在其平臺上獲得該內(nèi)容，此時，信息社會服務(wù)提供商也構(gòu)成向公眾傳播的行為或向公眾提供的行為。就服務(wù)提供商是否 “知道”而言，需要以個案為評價基礎(chǔ)，并考慮到在特定案件中出現(xiàn)的不同情況。當(dāng)服務(wù)提供者通過自身的行為介入時，包括它積極地組織和促進其用戶上傳作品，本指令應(yīng)澄清在特定情況下，在任何事件中，服務(wù)提供者被認(rèn)為是知道的。

主席團建議，可以通過一種結(jié)合的方式來澄清何種條件下在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商是將受保護的作品向公眾傳播，即第2條對在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的定義，與歐盟判例法中所使用的向公眾傳播的特定標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，使用在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的定義允許以一種更清晰的方式定位所覆蓋的在線提供商，同時不會影響到向公眾傳播的概念。?Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market-Discussion paper on Article 11 and Article 13.ST 5902 2018 INIT-2016/0280(COD).p.10.

所以，《指令》草案下在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的何種行為構(gòu)成向公眾傳播或向公眾提供的行為，在不有損于 《信息社會版權(quán)指令》第3條第1款和第2款的前提下，結(jié)合歐盟判例法所確立的規(guī)則來進行判定。當(dāng)在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商主觀上明知其行為的后果，對其用戶未經(jīng)授權(quán)上傳的作品提供存儲和訪問，并進行分類和整理等行為，從而介入到對該作品的訪問，則當(dāng)然構(gòu)成向公眾傳播該作品或向公眾提供該作品的行為。

三、“過濾器”下過濾技術(shù)措施的可行性、評價及其最佳實踐

《指令》最終并未在正文或序言中提及以過濾技術(shù)為代表的技術(shù)措施，會使得僅僅閱讀最終生效 《指令》的讀者誤認(rèn)為歐盟并沒有要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商安裝 “過濾器”的意圖。事實上，在2016年9月14日公布的 《指令》草案，在正文中要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商采取有效的內(nèi)容識別技術(shù)，而在之后 《指令》的討論過程中，也對過濾技術(shù)措施的可行性做了調(diào)研和評價。因而，關(guān)于技術(shù)措施的可行性、評價及最佳實踐構(gòu)成了 《指令》形成過程中的重要一環(huán)，也將對歐盟各成員國的立法、司法和企業(yè)的預(yù)期產(chǎn)生重要影響。

（一）內(nèi)容識別等技術(shù)措施的可行性

事實上，內(nèi)容識別技術(shù)具有很高的成功率，?SWD(2016)301 final,PART 1/3,p.140.如Youtube指出，只有0.5%的音樂需要人工識別，其他99.5%的音樂可以通過內(nèi)容ID（Content ID）識別，準(zhǔn)確率達到99.7%。?Christophe Muller.YouTube: “No other platform gives as much money back to creators” [EB/OL].https://www.theguardian.com/music/musicblog/2016/apr/28/youtube-no-other-platform-gives-as-much-money-back-to-creators.2019-02-18.內(nèi)容識別技術(shù)的提供者Attrasoft公司指出，其算法的改進使得匹配過程極快，并有極高的準(zhǔn)確率，?http://www.attrasoft.com/products_technology.asp[EB/OL].2019-02-18.Audible Magic公司指出，其內(nèi)容識別技術(shù)能夠獲得超過99.99%的準(zhǔn)確率，?https://www.audiblemagic.com/why-audible-magic/[EB/OL].2019-02-18.即使音樂或視聽作品的音軌已經(jīng)被改變，INA公司的 “簽名”偵測系統(tǒng)仍能夠辨別。?See supra note?,PART 3/3.p.165.因而，從服務(wù)的提供者以及相應(yīng)的平臺可看出，內(nèi)容識別技術(shù)較為成熟，并已成功運用于實踐中。況且，主要的用戶上傳內(nèi)容服務(wù)者已經(jīng)使用了內(nèi)容識別技術(shù)，相對于現(xiàn)在的情形，對在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商施加應(yīng)采取技術(shù)措施的義務(wù)不會導(dǎo)致被阻止上傳內(nèi)容案件的顯著提升。

目前內(nèi)容識別技術(shù)主要有指紋和水印兩種類型，以YouTube的內(nèi)容ID為例來說明指紋的工作原理。應(yīng)說明，YouTube的內(nèi)容ID是軟件系統(tǒng)，幫助內(nèi)容所有者在YouTube上發(fā)現(xiàn)其作品的復(fù)制件。內(nèi)容所有者應(yīng)當(dāng)對該作品享有排他性權(quán)利，方可獲得內(nèi)容ID。YouTube內(nèi)容ID的工作原理即：首先，內(nèi)容所有者向YouTube提交其享有權(quán)利的音頻或視頻文件，作為對比文件或參考文件。其次，YouTube的內(nèi)容ID數(shù)據(jù)庫將對提交的文件創(chuàng)造 “指紋”（fingerprint）。再次，內(nèi)容ID將瀏覽YouTube上的文件，來確定是否能和指紋相互匹配。?How Content IDworks[EB/OL].https://support.google.com/youtube/answer/2797370?hl=en.2019-04-21.然后確定該上傳內(nèi)容是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)指出，對用戶上傳內(nèi)容進行過濾，包括對已經(jīng)上傳的內(nèi)容進行比對從而過濾，也包括阻止未來侵權(quán)作品的上傳。

（二）適當(dāng)性和比例性評價

《指令》草案第13條第1款要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商提供的內(nèi)容識別技術(shù)應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)和成比例的，同時也應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人提供技術(shù)措施運行和利用的充足信息，識別和利用作品的報告，特別是提供所使用技術(shù)的類型、技術(shù)運行的方式以及技術(shù)識別權(quán)利人內(nèi)容成功率的信息。?See supra note①,Recital(39).p.21.

對于措施的適當(dāng)性和比例性評價需要考慮眾多因素，包括：服務(wù)的本質(zhì)，用戶上傳作品的類型，相關(guān)技術(shù)的可獲得性和成本，技術(shù)發(fā)展視角下技術(shù)的有效性。?See supra note?,Article 13(1a)(b).p.49.此外，比例性原則需要對大公司和小微企業(yè)進行區(qū)別對待?；砻庑∥⑵髽I(yè)必須采取措施的原因在于措施的高成本，?Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on copyright in the Digital Single Market-Mandate for negotiations with the European Parliament.ST 8672 2018 INIT.p.3.因此，這些小微企業(yè)只應(yīng)被期待：當(dāng)獲得權(quán)利人的通知后，迅速移除特定的未經(jīng)授權(quán)的作品，即履行通知—刪除義務(wù)。

（三）最佳實踐

《指令》草案第13條第3款規(guī)定，歐盟各成員國應(yīng)當(dāng)對在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商和權(quán)利人之間的合作提供便利，通過利益相關(guān)者的對話，來定義最佳的實踐。例如針對合適的和成比例的內(nèi)容識別技術(shù)，需要考慮以下因素：服務(wù)的本質(zhì)、技術(shù)的可獲得性、技術(shù)發(fā)展視角下技術(shù)的有效性。

為獲得最佳實踐，需要當(dāng)事雙方合作，權(quán)利人需要提供識別內(nèi)容所需的必要數(shù)據(jù)，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商應(yīng)提供技術(shù)利用和運行的充足信息，如已使用技術(shù)類型的信息、不可獲得的期限 （例如，由于維修原因）、進一步改進的計劃、技術(shù)識別內(nèi)容的成功率以及未能識別的可能原因的信息。

當(dāng)然，服務(wù)提供商提供的信息存在一個程度問題，其提供的信息至少對于權(quán)利人評價措施的有效性是充足的，而無需要求服務(wù)提供者對每一個所辨識的內(nèi)容提供詳細(xì)的、私人化的信息，同時這不應(yīng)有損于合同安排，該合同可能對所提供的信息包含更詳細(xì)的規(guī)定，也不應(yīng)有損于服務(wù)提供商的商業(yè)秘密。

四、用戶責(zé)任及申訴機制

（一）用戶需承擔(dān)的責(zé)任

上傳作品的用戶是著作權(quán)人和在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商之間重要的一環(huán)，因而建議指出，當(dāng)用戶不是以一種專業(yè)的能力上傳作品時，權(quán)利人和服務(wù)提供商之間的協(xié)議應(yīng)當(dāng)覆蓋用戶的責(zé)任。協(xié)議具有相對性，權(quán)利人和服務(wù)提供商之間的協(xié)議不能夠約束用戶，可能的情況是因為權(quán)利人和服務(wù)提供商訂有協(xié)議，在該協(xié)議中要求服務(wù)提供商對其用戶未經(jīng)授權(quán)的行為進行相應(yīng)的約束，所以在服務(wù)提供商和其用戶的關(guān)系上，服務(wù)提供商會在相應(yīng)的格式條款中要求用戶遵循相應(yīng)的規(guī)范及承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

應(yīng)注意，用戶應(yīng)當(dāng)是一種非專業(yè)的能力上傳作品，即以私人的能力和非商業(yè)目的來上傳，例如不以任何經(jīng)濟目的來分享該作品。如果用戶是以一種專業(yè)和商業(yè)目的進行大規(guī)模的上傳，那么此種用戶的責(zé)任顯然不同于非專業(yè)、不以商業(yè)目的進行上傳的普通用戶的責(zé)任。

《著作權(quán)法》規(guī)定對著作權(quán)構(gòu)成侵犯的以及侵犯著作權(quán)的相關(guān)權(quán)利的，按照實際情況進行賠償。對于難以計算損失數(shù)據(jù)的，根據(jù)侵權(quán)人的違法所得進行賠償。賠償數(shù)額包括為阻止侵權(quán)行為的一切合理合法支出。對損失難以計算或者違法所得不確定的情況，應(yīng)當(dāng)按照實際情況，處50萬元以下的罰款?？傊謾?quán)數(shù)額的賠償要根據(jù)實際損失情況、違法所得的金額進行確定，具體情況具體分析。

（二）投訴和糾正機制

內(nèi)容識別技術(shù)無法辨別用戶上傳的內(nèi)容是否構(gòu)成對原作品的戲仿、諷刺和批評等，或者作品已經(jīng)處于公共領(lǐng)域，這都會導(dǎo)致內(nèi)容識別技術(shù)可能會判定此種上傳的內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)，這不僅對創(chuàng)作，也會對信息自由和表達自由產(chǎn)生妨礙。

當(dāng)技術(shù)的實施將以一種不公正的方式限制內(nèi)容的上傳時，《指令》草案提供了投訴和糾正機制，即為防止對服務(wù)提供商采取的技術(shù)措施產(chǎn)生爭議，成員國應(yīng)當(dāng)確保服務(wù)提供商將投訴和糾正機制放在用戶能夠獲得的合適位置，?See supra note①,Article 13(2).p.30.相關(guān)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在合理的時間內(nèi)處理用戶提交的投訴，并及時對其決定予以說明。當(dāng)然，也有代表團建議應(yīng)當(dāng)由中立的機構(gòu)來裁決該爭議，?See supra note?,p.9.該機構(gòu)應(yīng)有相關(guān)的能力和經(jīng)驗，以幫助當(dāng)事人解決其爭議。事實上，當(dāng)過濾措施妨害到言論自由和合理使用等行為時，投訴與糾正機制能否對用戶提供足夠的救濟，存在很大疑問。

五、我國的應(yīng)對策略

面對用戶生成內(nèi)容，歐盟的解決策略是實質(zhì)上要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商履行一般過濾義務(wù)，事實上，內(nèi)容識別過濾技術(shù)已在我國產(chǎn)業(yè)界得到應(yīng)用。?2019年4月25日，在清華大學(xué)法學(xué)院主辦的 “數(shù)字版權(quán)的最新發(fā)展——網(wǎng)絡(luò)平臺的內(nèi)容過濾機制”的茶話會中，阿里巴巴的代表在 “影視版權(quán)過濾機制的技術(shù)發(fā)展和案例”的主題報告中展示了過濾技術(shù)在影視領(lǐng)域的運用。與此同時，阿里巴巴和騰訊公司的代表也指出，大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中已在實踐中運用內(nèi)容過濾技術(shù)，該技術(shù)準(zhǔn)確率較高。正如筆者在此之前指出，此種一般過濾義務(wù)會引發(fā)如下風(fēng)險，如算法引發(fā)的私人執(zhí)行和監(jiān)視風(fēng)險、侵犯言論自由、未經(jīng)許可收集用戶數(shù)據(jù)和侵犯用戶隱私、妨礙營業(yè)自由以及無法識別版權(quán)例外與限制。?參見前引⑩，譚洋文。內(nèi)容識別過濾技術(shù)不能解決以上全部問題，應(yīng)形成多方利益主體參與的制度機制，?魏露露：《互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新視角下社交平臺內(nèi)容規(guī)制責(zé)任》，載 《東方法學(xué)》2020年第1期。在智能社會中著作權(quán)算法實施具有必然性?張吉豫：《智能社會法律的算法實施及其規(guī)制的法理基礎(chǔ)——以著作權(quán)領(lǐng)域在線內(nèi)容分享平臺的自動侵權(quán)檢測為例》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第6期。和現(xiàn)實局面下，設(shè)定合理的技術(shù)過濾標(biāo)準(zhǔn)和配套的人工糾錯機制，?崔國斌：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)》，載 《中國法學(xué)》2017年第2期。以減少上述風(fēng)險，也可在事前要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商構(gòu)建合理的算法設(shè)計義務(wù)、事中履行公開披露義務(wù)以及在事后監(jiān)管中引入 “黑箱測試”豁免條款。?萬勇：《人工智能時代的版權(quán)法通知——移除制度》，載 《中外法學(xué)》2019年第5期。能夠看出，現(xiàn)有理論研究也已經(jīng)注意到安裝 “過濾器”可能帶來的問題，各方試圖通過相應(yīng)的舉措來緩解和克服安裝 “過濾器”可能帶來的問題?，F(xiàn)有研究忽略的一點即用戶權(quán)益的保護問題，作為上傳內(nèi)容至在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的用戶，其數(shù)據(jù)、隱私、合理使用行為或過濾器誤判時如何予以救濟，也應(yīng)當(dāng)是安裝 “過濾器”下需要重點關(guān)注的事項。如果我國未來在制定法層面設(shè)定在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的一般過濾義務(wù)，?盡管本文反對立法者強制要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商履行一般過濾義務(wù)。結(jié)合歐盟的立法實踐和我國的情況，立法者需要從以下幾個方面應(yīng)對。

（一）不同類型的在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商承擔(dān)義務(wù)應(yīng)有所差別

在我國，依據(jù)2013年修訂的 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十至第二十三條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括以下四類：網(wǎng)絡(luò)自動接入、傳輸服務(wù)提供者；系統(tǒng)緩存服務(wù)提供者；信息存儲空間服務(wù)提供者；搜索或鏈接服務(wù)提供者。與歐盟語境下的在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商相對應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)是信息存儲服務(wù)提供者，其他三類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不需要承擔(dān)本文所討論的安裝 “過濾器”的義務(wù)。

由于規(guī)模效應(yīng)，大型或中型在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商占據(jù)了互聯(lián)網(wǎng)時代下的大部分流量，對于著作權(quán)人的權(quán)益有著較大影響，需要承擔(dān)更高的注意義務(wù)。不同類型的在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商承擔(dān)的義務(wù)并不相同，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)來確定在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的類型？本文認(rèn)為，可參照歐盟的做法，如以員工數(shù)量、企業(yè)規(guī)模、年度營業(yè)額、用戶數(shù)量和市場占有率等因素進行綜合考量。在我國，典型的在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商如百度文庫、百度網(wǎng)盤、騰訊視頻、優(yōu)酷視頻、愛奇藝視頻、抖音和快手等應(yīng)用，此類大型在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商應(yīng)承擔(dān)更高義務(wù)，其中部分企業(yè)已經(jīng)采用內(nèi)容過濾技術(shù)，而對于微型或小型在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商，針對用戶生成內(nèi)容，應(yīng)承擔(dān)相對較輕的義務(wù)。義務(wù)負(fù)擔(dān)的高低主要是由于不同類型的在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商對市場的影響力不同，“過濾器”的安裝需要較高成本，若不加區(qū)別地要求，則將直接導(dǎo)致微型或小型在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的關(guān)閉。

（二）用戶數(shù)據(jù)安全及收集規(guī)則

我國目前正在進入大數(shù)據(jù)時代，通過對大數(shù)據(jù)的分析能夠為在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商提供決策，大數(shù)據(jù)已經(jīng)成為在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的一項重要資產(chǎn)。針對實踐中已有在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商采用內(nèi)容過濾技術(shù)，或者未來立法者考慮對部分在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商施加實質(zhì)上的一般過濾義務(wù)，立法者首先需要確保用戶的數(shù)據(jù)安全，并確立相應(yīng)的數(shù)據(jù)收集規(guī)則。

首先，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)通過相應(yīng)的技術(shù)措施保證用戶的數(shù)據(jù)安全。用戶數(shù)據(jù)涉及用戶私密信息，在某種程度上也構(gòu)成在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的商業(yè)秘密，特別是大型的在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商掌握了大量的用戶數(shù)據(jù)，用戶數(shù)據(jù)一經(jīng)泄露，不僅會給用戶和在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商自身帶來不利影響，也會引發(fā)用戶對在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的信任危機。

其次，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商在收集用戶數(shù)據(jù)時，應(yīng)當(dāng)以必要為基本原則。如2018年5月25日生效的歐盟 《通用數(shù)據(jù)保護條例》即指出，對于有關(guān)個人數(shù)據(jù)的處理，應(yīng)當(dāng)遵循數(shù)據(jù)最小化和安全等原則。?REGULATION(EU)2016/679 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data,and repealing Directive 95/46/EC(General Data Protection Regulation)(Text with EEA relevance).OJL 119,4.5.2016.Article 5.pp.35-36.再如我國 《民法典》在第四編人格權(quán)編第六章指出，收集、處理自然人個人信息應(yīng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則，不得過度收集和處理。具體而言，必要、最小化、過度等原則具有一定的彈性，需要行業(yè)、立法者和司法者等主體共同探尋最佳的用戶數(shù)據(jù)收集規(guī)則。當(dāng)在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商以必要性為原則對用戶數(shù)據(jù)進行收集后，此種對所有用戶數(shù)據(jù)進行大數(shù)據(jù)分析便具備了正當(dāng)性基礎(chǔ)，否則，若在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商強制要求用戶提供眾多非必要的信息，則在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商所擁有的用戶數(shù)據(jù)在法理上難言正當(dāng)性。

（三）用戶隱私的保障

在用戶上傳內(nèi)容前，用戶需要在在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商處填寫相應(yīng)的個人信息，此種信息中的某些信息構(gòu)成用戶的隱私。在接受在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商服務(wù)時，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商往往需要獲得用戶的某些權(quán)限，如讀取用戶的電話通訊錄等。數(shù)字化與信息時代，用戶的隱私未經(jīng)許可而被泄露無疑侵犯了用戶的權(quán)益。如 《民法典》在第四編人格權(quán)編第六章即對用戶的隱私作了較為原則的規(guī)定，所謂隱私即自然人不愿為他人知曉的私密信息，收集用戶私密信息時需取得用戶的明確許可。

在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商和用戶之間，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商明顯占據(jù)強勢地位，某些情況下，用戶必須讓渡部分隱私信息，才能夠獲得和享受在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的服務(wù)。海量信息時代，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商掌握了大量用戶的私密信息，在缺乏監(jiān)督的前提下，很難防止在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商從商業(yè)角度出發(fā)，利用這些私密信息獲利，從而引發(fā)道德風(fēng)險。行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的規(guī)范，對在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商處理用戶隱私建立指引，立法者也應(yīng)當(dāng)對在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商違規(guī)使用用戶隱私數(shù)據(jù)規(guī)定責(zé)任承擔(dān)方式。用戶作為弱勢一方，幾乎無法對抗在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商，此時需要行業(yè)組織和立法者介入，以平衡二者的權(quán)利和義務(wù)。

（四）建立用戶利益分享及申訴機制

正如前文所言，用戶上傳的內(nèi)容可能是原創(chuàng)作品、公有領(lǐng)域的作品和涉嫌侵權(quán)的作品。對于涉嫌侵權(quán)的作品中，存在屬于合理使用的作品和最終被認(rèn)定為侵權(quán)的作品。在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商在安裝過濾器之后，對所有上傳的作品按照一定標(biāo)準(zhǔn)進行過濾，勢必會將某些構(gòu)成合理使用的行為判定為侵權(quán)行為。在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)對這些誤判行為向用戶提供申訴機制，應(yīng)指出，此種申訴機制應(yīng)當(dāng)以盡可能低的成本運行，并以較為簡易的方式向用戶展示，例如在顯著位置指引用戶進行申訴，否則，用戶幾乎難以觸發(fā)該申訴機制。在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商需要將算法執(zhí)行和申訴機制結(jié)合起來，盡可能減少對合理使用行為的誤判。

在在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商、著作權(quán)人和用戶之間制定合理的利益分享機制是在線內(nèi)容分享服務(wù)平臺發(fā)展的重要基礎(chǔ)，整體來看將有利于有價值的信息的傳播。過濾器以全有、全無的方式并不一定符合著作權(quán)人的利益，對于某些處于模糊地帶的合理使用行為，當(dāng)著作權(quán)人選擇 “變現(xiàn)”策略時，應(yīng)審查原作品在用戶生成內(nèi)容的實質(zhì)性程度，不應(yīng)否定用戶的收益權(quán)，?黃煒杰：《“屏蔽或變現(xiàn)”：一種著作權(quán)的再配置機制》，載 《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第1期。在制度設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)充分考慮過濾器可能引發(fā)的利益失衡情況，盡可能在各方主體之間找到合適的平衡點，如此才能夠?qū)崿F(xiàn)長遠發(fā)展。

所以，若最終我國并未效仿歐盟在制定法層面實質(zhì)上?應(yīng)指出，美國和歐盟在立法中都明確禁止在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商履行一般過濾義務(wù)，因為一般過濾義務(wù)涉及許多較為棘手的難題，如憲法上的言論自由、在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商代替政府執(zhí)行公法上的義務(wù)等問題。歐盟通過的 《指令》雖然明確要求不應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致一般過濾義務(wù)，但嚴(yán)格責(zé)任豁免規(guī)則在實踐中將會實際上使得在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商安裝 “過濾器”從而履行一般過濾義務(wù)。歐盟采取此種取巧和迂回的策略，在某些方面是由其欲施加義務(wù)的對象決定的，即在歐盟地區(qū)占據(jù)統(tǒng)治地位的在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商主要是美國企業(yè)，如Google、YouTube和Facebook等。要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商履行一般過濾義務(wù)，但卻未對在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商在實踐中已采用和實施內(nèi)容過濾技術(shù)進行必要規(guī)制，長以此往，必將損害整個行業(yè)的發(fā)展。對于在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商而言，著作權(quán)人的利益保障是發(fā)展的根本，但用戶的利益同樣不可忽視，立法者應(yīng)圍繞數(shù)據(jù)、隱私、利益分享和申訴機制來關(guān)注、保障用戶的權(quán)益。

結(jié)論

從歐盟 《指令》誕生的整個過程來看，歐盟從最初明確要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商安裝“過濾器”，到最終生效的 《指令》中規(guī)定了嚴(yán)格的責(zé)任豁免制度。嚴(yán)格的責(zé)任豁免制度實質(zhì)上迫使在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商安裝 “過濾器”。最終生效的 《指令》沒有關(guān)于安裝 “過濾器”的相關(guān)內(nèi)容，但是在 《指令》談判協(xié)商過程中，《指令》的各個版本已經(jīng)完全展現(xiàn)了歐盟想要在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商承擔(dān)安裝 “過濾器”的意圖。歐盟分別從主體、行為特征、技術(shù)措施的可行性和用戶責(zé)任方面為在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商履行安裝 “過濾器”的義務(wù)提供了框架性安排，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商為應(yīng)對用戶生成內(nèi)容引發(fā)的侵犯版權(quán)的風(fēng)險和遵守 《指令》的要求，也將進一步安裝和推廣“過濾器”。安裝 “過濾器”將引發(fā)諸多問題，如言論自由和用戶隱私等問題，也勢必對其他國家或地區(qū)的立法和司法實踐產(chǎn)生影響。在未來，不管我國立法者是否也采取類似歐盟的策略，或者默許實踐中在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商安裝過濾器的做法，立法者應(yīng)當(dāng)關(guān)注安裝 “過濾器”所可能引發(fā)的問題，盡可能通過一系列舉措降低此種措施引發(fā)的風(fēng)險，包括針對不同類型的在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商規(guī)定不同的義務(wù)，保障用戶的數(shù)據(jù)安全、隱私，建立用戶數(shù)據(jù)收集規(guī)則，建立在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商、著作權(quán)人和用戶之間的利益分享機制，為用戶提供低成本的申訴機制。