行政法淵源新論
——基于黑格爾式三段論的分析

毛 瑋

內(nèi)容提要：法律淵源有實(shí)質(zhì)與形式兩種含義。實(shí)質(zhì)意義的淵源是指法律的產(chǎn)生來源，形式意義之淵源則是指法律的儲藏形式，即找法意義的來源。法律有三個獨(dú)立的產(chǎn)生來源：作為調(diào)整對象的質(zhì)料淵源或歷史淵源、作為立法者的主權(quán)淵源、作為形而上者的反思淵源；三種淵源都需要有自己的外在表現(xiàn)形式。司法語境中的法律淵源主要是指形式淵源。其中可以作為裁判依據(jù)的淵源形式是直接淵源；不能援引，但可以用來解釋直接淵源或指導(dǎo)直接淵源之適用的，為間接淵源。間接淵源對于行政法而言具有特別重要的作用。

法律淵源有實(shí)質(zhì)和形式兩種不同含義；實(shí)質(zhì)意義的淵源是指事物的來源，①“法律淵源”一詞是從英文source of law翻譯而來，其源頭是羅馬法上的fons juris。法律有三個獨(dú)立但又相互關(guān)聯(lián)的來源：

1．質(zhì)料或調(diào)整對象的歷史淵源。一切法皆因其調(diào)整對象的需要而產(chǎn)生。

2．立法層面的主權(quán)淵源。法作為有約束力的規(guī)范，其效力最終來源于主權(quán)者。

3．自然或形而上的反思淵源。一切法皆需有其形而上的根據(jù)。

因此法律的淵源由歷史淵源、主權(quán)淵源和反思淵源構(gòu)成，其中主權(quán)淵源著眼于法律的制定者，歷史淵源著眼于調(diào)整對象，兩者之間是規(guī)范與被規(guī)范、調(diào)整與被調(diào)整的關(guān)系。反思淵源是前兩者的辨證綜合，只有通過反思淵源的作用，法律才能夠既順應(yīng)調(diào)整對象的內(nèi)在要求又確保自身的權(quán)威，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范社會生活乃至塑造歷史的功能，并最終成為良法。

行政法的質(zhì)料或歷史淵源，就是行政；行政法的主權(quán)淵源與質(zhì)料淵源之間，是行政法與行政、法律與權(quán)力的關(guān)系。權(quán)力通常是指行政權(quán)力。

形式意義的淵源是指事物存在的載體，因此實(shí)質(zhì)淵源產(chǎn)生法律，形式淵源儲存法律；儲存法律的載體通常是法律文件。法學(xué)教材常說的法律淵源，是指主權(quán)立法即第二種淵源的正式文本載體。實(shí)質(zhì)和形式淵源都有出處的含義；但形式淵源是儲藏意義的出處，只適用于現(xiàn)存法律，實(shí)質(zhì)淵源也可以是未來法律之淵源，因?yàn)樗欠傻膭?chuàng)造者。

法律淵源的兩種意義及三種類型，可概括稱為 “兩面三刀”。歷史淵源、主權(quán)淵源和反思淵源三者之間又具有黑格爾式的正、反、合對立統(tǒng)一關(guān)系，因此可以采用三段論來分析它們。行政法的歷史淵源或調(diào)整對象是行政，在行政法尚未產(chǎn)生時，行政本身也需要以法的形式運(yùn)作，因此可以說行政就是法；作為行政的法與作為行政法的法經(jīng)常會被混淆，所以必須嚴(yán)格區(qū)分行政法的歷史淵源與主權(quán)淵源。

法律淵源的兩面三刀結(jié)構(gòu)對于行政法特別顯著和重要。因?yàn)樵谛姓ǖ臍v史淵源與主權(quán)淵源即行政與法律的主從關(guān)系具有互逆性質(zhì)：法律可以是行政的工具和調(diào)整對象，行政也可以是法律的調(diào)整對象。法律作為行政工具而存在，而非規(guī)范行政，最顯著地出現(xiàn)在法家思想和奉行法家思想的秦代政制中；現(xiàn)代行政法則須是規(guī)范行政權(quán)力之法。也正因?yàn)樾姓c法律的互逆，就經(jīng)常出現(xiàn)權(quán)大還是法大的問題；如何協(xié)調(diào)好二者的關(guān)系，尤其依賴于反思淵源的作用。

一、行政法淵源的生成論考察

淵源的本義，就是生成論意義的來源，即法從哪里產(chǎn)生。從生成論意義看，法至少有三個不能相互取代的產(chǎn)生來源：法的質(zhì)料或調(diào)整對象、法的制作者即立法者、法的形而上根據(jù)。

（一）作為調(diào)整對象的歷史淵源

一切法皆因其調(diào)整對象而產(chǎn)生，如果沒有需要調(diào)整的對象，法就不能也無必要產(chǎn)生，比如說，沒有婚姻這種社會現(xiàn)象，就不會有婚姻法；同樣道理，沒有行政，就不會出現(xiàn)行政法，人類也不會去制定行政法。法與其調(diào)整對象的關(guān)系，類似于形式與質(zhì)料，如銅像，以像為形式、以銅為質(zhì)料。因此調(diào)整對象就是法的質(zhì)料淵源，調(diào)整對象的歷史演變構(gòu)成了法的歷史基礎(chǔ)，因此質(zhì)料淵源也可以稱為歷史淵源。質(zhì)料與形式的范疇由亞里士多德最先提出，②[古希臘]亞里士多德：《形而上學(xué)》，1013a25-b2。質(zhì)料與形式之分，不同于國人常用的內(nèi)容與形式、實(shí)質(zhì)與形式之分。被調(diào)整的質(zhì)料、調(diào)整質(zhì)料的形式，及二者的綜合，都屬于實(shí)質(zhì)淵源即生成論意義的來源，類似于河流的源頭；而且這三種來源均有自己的淵源表現(xiàn)形式。歷史淵源、主權(quán)淵源、反思淵源的形式，通常只是文本，是儲藏和尋找意義的出處，不是生成論的來源。

作為行政法的調(diào)整對象即歷史淵源，行政無疑是先于行政法而產(chǎn)生的。質(zhì)料淵源與實(shí)質(zhì)淵源很容易混淆：“行政法的實(shí)質(zhì)淵源本身還不是行政法，它是行政法的材料來源，還必須通過一定程序和形式才能轉(zhuǎn)變成法律?！雹蹢詈＠ぃ骸段覈姓ǖ膶?shí)質(zhì)淵源與形式淵源》，載 《山東社會科學(xué)》1989年第3期。這里說的實(shí)質(zhì)淵源，與質(zhì)料淵源被混為一談。不區(qū)分作為被調(diào)整對象的質(zhì)料與法源的實(shí)質(zhì)、調(diào)整質(zhì)料的形式與法源的文本形式，是法源理論混亂的原因之一。

國家可以沒有立法和司法，但不能沒有行政，甚至前國家的共同體也需要行政；行政權(quán)在歷史發(fā)生學(xué)意義上先于法律，而立法權(quán)和司法權(quán)則只能是國家治理達(dá)到較高水平后的產(chǎn)物。正因如此，所有內(nèi)生的國家形態(tài)，都必然從君主制開始，穩(wěn)定的主從關(guān)系也必須是以君主為元首；而君主制的本質(zhì)特點(diǎn)，就是君主在法律之上，法律來源于君主；欲保障法律權(quán)威在君主之上，必須制定憲法，但憲法顯然比普通法律出現(xiàn)得更晚。

根據(jù)個案與普適規(guī)則的時間關(guān)系也很容易知道行政的在先性，人類不可能先制定出普適規(guī)則然后才來面對歷史上第一次出現(xiàn)的個案。普遍性規(guī)則總是要在漫長的個案經(jīng)驗(yàn)積累中逐漸地形成，在此之前，共同體所認(rèn)可的權(quán)威只能是人或人代表的神，沒有可能是憲法和法律。在沒有普遍規(guī)則只有個人權(quán)威的情況下，社會治理模式只能是行政的，顯然不屬于法律之治；首領(lǐng)所發(fā)布的命令，雖然也可以稱之為法，但顯然也不屬于現(xiàn)代意義的法律。正是因?yàn)樾姓旧硪彩欠?，因此作為行政的法與調(diào)整行政的那種法很容易被混淆，這正是嚴(yán)格區(qū)分歷史淵源與主權(quán)淵源的意義所在。

歷史淵源是正確解讀立法文本的論據(jù)之一。從法理的發(fā)展來看，正視法的歷史淵源是勘破西方普世價值煙幕的秘訣，因?yàn)槠帐纼r值就建立在架空歷史的契約論之上。

（二）約束力所依據(jù)的主權(quán)淵源

僅有法的調(diào)整對象，還不足以導(dǎo)致法的產(chǎn)生，至少不能產(chǎn)生成文法；成文法必須由專門的立法機(jī)關(guān)制定才能產(chǎn)生。且成文法的效力、規(guī)范性來自立法機(jī)關(guān)的主權(quán)，因此立法者是法的主權(quán)淵源。主權(quán)淵源是指法的制定者和效力的來源，它解答的是，法為什么能約束當(dāng)事人：法的約束效力來源于主權(quán)者對臣民所具有的主宰權(quán)。

主權(quán)淵源與歷史淵源雖然都在講法的來源，但角度是完全不同的；主權(quán)淵源是從法的正當(dāng)性和約束力著眼，歷史淵源則從法的經(jīng)驗(yàn)材料和發(fā)展歷史著眼。歷史淵源關(guān)系到法所調(diào)整的社會事實(shí)、法的合理性證據(jù)，所以通常會具有說服力；主權(quán)淵源既然是指主權(quán)者，那么直接由此淵源產(chǎn)生的法理所當(dāng)然對法院和當(dāng)事人具有約束力。

法在規(guī)范意義上來源于主權(quán)者，主權(quán)淵源的作用自然表現(xiàn)于主權(quán)者的造法行為。因此主權(quán)淵源問題所關(guān)注的焦點(diǎn)在于誰具有主權(quán)者的身份，哪些國家機(jī)關(guān)具有行使主權(quán)并制定法律法規(guī)的權(quán)力，就是法的主權(quán)淵源問題。法學(xué)教材上講法律淵源，通常也是在講主權(quán)者的身份問題。立法者的身份問題是一個憲法問題，要全面論述主權(quán)淵源，必然會涉及政體形態(tài)及國家的結(jié)構(gòu)形式，因?yàn)檎w是主權(quán)的橫向分布形式而國家結(jié)構(gòu)是主權(quán)的縱向分布形式。

歷史淵源著眼于當(dāng)事人而主權(quán)淵源著眼于立法者；對于行政法來說，歷史淵源問題應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是行政機(jī)關(guān)作為當(dāng)事人的身份。但行政法學(xué)一方面將行政機(jī)關(guān)定性為行政主體，是行政法律關(guān)系的公方當(dāng)事人，同時又賦予其立法者身份：規(guī)章等規(guī)范性文件的制定，本屬于當(dāng)事人行為，但規(guī)范性文件被當(dāng)成不違反上位法即為有效的 “下位法”，在未被撤銷時必須予以適用，于是制定這些文件自然也是 “立法”。

事實(shí)上，規(guī)章是當(dāng)事人的行為；而法律法規(guī)才是立法者的行為。法律和地方法規(guī)的制定者都是人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)；行政法規(guī)雖然由國務(wù)院制定，但其效力高于地方性法規(guī)。我國行政訴訟法也明確規(guī)定，行政法規(guī)是法院的審判依據(jù)，而不是司法審查的對象；在司法層面上，國務(wù)院則是行政法的終審法官，而不是接受行政審判的當(dāng)事人。這在某些人眼里，可能是中國法制不完善的表現(xiàn)，但事實(shí)上，中央政府從來都不是行政法的當(dāng)事人；行政法的功能也只是取代中央政府對其下屬行政機(jī)關(guān)的部分監(jiān)督職能而已。真正規(guī)范中央政府地位和行為的，是憲法而非部門法。因?yàn)閲业男姓种Оㄕ涡孕姓c事務(wù)性行政兩部分，④[美]弗蘭克·古德諾的 《政治與行政——政府之研究》一書，就是專門論述政治與行政之分的。在西方的傳統(tǒng)分權(quán)學(xué)說中，與立法、司法兩個分支相制衡的行政，就是指中央政府的政治性行政；既然與立法和司法是相互制衡的關(guān)系，怎么可能同時也是立法的調(diào)整對象和司法的審判對象呢？中國雖然不采納分權(quán)理論，但國務(wù)院作為憲法主體的身份是顯而易見的，因此國務(wù)院是憲法主體而不是行政法上的主體。有人可能會說，國務(wù)院也負(fù)有不違反行政法的義務(wù)，但遵守某部門法，與作為某部門法的當(dāng)事人是兩個概念。黨中央和全國人民代表大會也要遵守行政法，但顯然并不是行政法的當(dāng)事人；人民法院在行政審判中更要嚴(yán)格和專門地遵守行政法的規(guī)范，但顯然行政審判中的人民法院也不會是行政法的當(dāng)事人。

從主權(quán)理論看，分權(quán)的意義在于將主權(quán)從君主一人之手分散于立法、行政和司法三部門之手，因此在共和政體國家，行政分支也是國家主權(quán)的分享者之一。但這個分享者只能局限于中央政府，包括聯(lián)邦制下的州政府；受立憲君主或總統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)的事務(wù)性行政機(jī)關(guān)，必為行政法的調(diào)整對象，而不是憲法主體和主權(quán)分享者，但行政法學(xué)者可能因?yàn)樾姓姆傻母裱远煜陨蟽煞N行政。中國的情況雖與西方不同而政體原理相通，并且行政訴訟法將國務(wù)院定位于行政法立法者和終審法官的意圖也明確無誤。所以中央政府是行政法的主權(quán)淵源，下文再詳細(xì)闡釋。

（三）作為形而上者的反思淵源

從發(fā)生學(xué)的角度來看，個案是永遠(yuǎn)先于規(guī)則的，然而規(guī)則之治的理想?yún)s假設(shè)了規(guī)則的在先性。這種理想與現(xiàn)實(shí)相沖突的狀態(tài)，引起了規(guī)則與事實(shí)之間的緊張關(guān)系，這種緊張關(guān)系源于規(guī)則的抽象性與案件事實(shí)的具體性之間的反差。規(guī)則須具有普遍適用性才能成其為規(guī)則，這種普遍性要求剔除個案中的其他方面，只考慮規(guī)則所涉及的某一種因素，如 “遇紅燈須等待”的規(guī)則，它完全不考慮當(dāng)事人的身份、工作任務(wù)、國內(nèi)外政治局勢、路況和天氣等因素。在大多數(shù)情況下上述因素也確實(shí)不需要考慮，這時案件就不會有疑難，但有時這些因素必須考慮，于是就會出現(xiàn) “疑難案件”。⑤參見毛瑋：《論疑難案件中的規(guī)則變異》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第3期。比如運(yùn)送危重病人就醫(yī)的車輛，在路遇紅燈時要不要停車等待？停車等待，會耽誤最佳治療時間；不等待，違反交通規(guī)則。

何時需要考慮普遍規(guī)則未涉及的因素，何時無需考慮，立法機(jī)關(guān)無法完全預(yù)見，因此通過完善立法消除 “法律漏洞”根本是不可能的。正如梅利曼所言：“絕大多數(shù)的立法歷史表明，立法機(jī)關(guān)并不能預(yù)見法官所可能遇到的問題?！雹轠美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第45頁。當(dāng)明文規(guī)則未涉及的因素偶然有了重要意義，即可能導(dǎo)致疑難案件的形成，這時遵守規(guī)則的形式正義要求與因事制宜的實(shí)質(zhì)正義要求必然發(fā)生沖突。

保障普遍規(guī)則與具體事實(shí)的協(xié)調(diào)性，需要原則。這里的原則是指真正的原則，即自然法原則。規(guī)則屬于人定法，它的缺陷需要自然法彌補(bǔ)。自然法之所以是自然，在于它不受人為立法的影響；如公正原則，不能人為地廢除，因?yàn)闆]有立法會以不公正為原則，反過來，即便規(guī)定了公正原則，也并不能增加對人們的行為指引。

也就是說，自然法原則一方面具有不受人為立法影響的自然性，另一方面又能夠彌補(bǔ)成文法的規(guī)則缺漏，讓抽象的規(guī)則能夠更好地適應(yīng)具體個案的多面性和多變性，是絕不可缺少的法律淵源。但這種淵源雖然名為自然，但既不能像歷史淵源那樣在社會生活中自然地出現(xiàn)，也不能像成文立法那樣規(guī)定在條文中，或者說規(guī)定了也沒有用，而只能用抽象推理、個案辯證等反思性的方法得到，所以是反思淵源。自然法原則既非來自歷史演變中的調(diào)整對象，亦非出于立法者的命令，所以它是獨(dú)立于前兩種法源之外的另一種法源。

在刑法和民法中，上述疑難案件只是偶然；而且即便出現(xiàn)，也只是疑難而已，雖然難以解決，但終究還是在法理的解決能力范圍之內(nèi)。行政法所面對的規(guī)則缺失或無能并非偶然，而是常態(tài)的。行政職能存在的原因，是規(guī)則的缺失或無效。用哈耶克的話來說，行政管理所形成的是人造秩序，自生自發(fā)秩序卻要依靠規(guī)則運(yùn)行；他首先區(qū)分了 “人造的”（made）秩序和 “自然生長的”（grown）兩種秩序，⑦Hayek,Law,legislation and liberty:Rules and Order(I),London:Routledge&Kegan Paul,1982,p.35.前者是 “由某人通過把一系列要素各置其位或指導(dǎo)其運(yùn)動的方式而確立起來的秩序”，⑧See Hayek,supra note⑦,p.37.后者不依靠某個領(lǐng)導(dǎo)核心的操控，而是由于 “共同體成員在應(yīng)對其所處的當(dāng)下環(huán)境時遵循某些規(guī)則的結(jié)果”。⑨See Hayek,supra note⑦,p.43.顯然這里的人造秩序是指行政秩序，自然秩序是民法規(guī)則自動運(yùn)轉(zhuǎn)所形成的市場或其他社會秩序。

簡言之，行政職能的存在是因?yàn)椴荒軉渭円揽慨?dāng)事人自覺地遵守規(guī)則，而必須由公共當(dāng)局給當(dāng)事人帶來外部壓力。

行政職能存在的必要性，可歸納為兩種情形：一是有明確規(guī)則，但沒有自覺遵守規(guī)則的動力或沒有為維護(hù)權(quán)利而要求遵守規(guī)則的當(dāng)事人；二是根本沒有明確的規(guī)則，因此需要以行政機(jī)關(guān)的人治來提供秩序。因此之故，足以自行的法主要是指民法，即哈耶克的自生自發(fā)秩序；不足以自行的法主要是公法或管理法。法律規(guī)則的基本功能也有兩種，或者是提供公共的是非標(biāo)準(zhǔn)，典型如刑法；或者是提供劃分權(quán)利邊界的標(biāo)準(zhǔn)，讓每個人在自身權(quán)利范圍內(nèi)作出決定。但行政事務(wù)既不存在公共的是非標(biāo)準(zhǔn)也不存在明確的權(quán)利劃分標(biāo)準(zhǔn)，如垃圾處理方案、城市地鐵的規(guī)劃、公路的合理限速，無論在技術(shù)層面還是權(quán)利歸屬層面都無法找到公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，因此只能交給行政機(jī)關(guān)去裁量；但法律又不能放任行政機(jī)關(guān)的裁量，而是必須為行政裁量找到評判其正當(dāng)與否的方法。

如果說在刑、民事案件中，反思淵源的作用只在于拾缺補(bǔ)漏，那么在行政法中，反思淵源無疑是行政法能真正地發(fā)揮調(diào)整作用的首要條件。在缺乏是非標(biāo)準(zhǔn)和權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)的大背景下，行政法所能做的是尋找裁量的方法，而不是企圖為行政行為提供標(biāo)準(zhǔn)答案。既然立法不能為行政決定提供足夠的標(biāo)準(zhǔn)答案，那么如何評價裁量是否適當(dāng)，就必須有法理性的反思；它并非立法機(jī)關(guān)的議員或代表能勝任的工作。

二、行政法淵源的表現(xiàn)形式

以上的實(shí)質(zhì)淵源，都會有自己的表現(xiàn)形式，而且通常都表現(xiàn)于文本；絕不能將實(shí)質(zhì)淵源與形式淵源視為法源的不同類型。形式意義的法源是指法的儲藏地；在那里可以找到所需要的法。

（一）被調(diào)整對象的正義表達(dá)

實(shí)質(zhì)淵源是指法律的生成來源，它們或者是歷史本身，或者是立法的人，或者是形上之理念，都不具有確定的形式，不能直接滿足適用法律的需要。既然實(shí)質(zhì)不可把握，那么就必須有某種確定的形式作為其載體，這就是法源的表現(xiàn)形式問題。實(shí)質(zhì)意義的歷史淵源，就是時刻在變遷著的人類行為與歷史；但在這個變遷過程中，總會有某些涉及法律問題的可見載體，比如合同、商業(yè)習(xí)慣的匯編文本，等。它們表達(dá)被法律調(diào)整的當(dāng)事人的正義訴求，雖然不是作為命令的法，然而卻是立法所依據(jù)的原始材料，也是立法所要針對的事項(xiàng)。

作為行政法的調(diào)整對象，行政過程的涉法性更為直接，因?yàn)樵谀撤N意義上，行政本身也是法，雖然不是作為行政法的法。行政法的質(zhì)料淵源，是行政的歷史起源；其表現(xiàn)形式，則是行政過程中自然形成或特意制作之文件，如行政命令、行政案卷、行政決議，等。在法學(xué)意義上講歷史淵源的表現(xiàn)形式，應(yīng)主要著眼于當(dāng)代行政的官方載體，即現(xiàn)行有效的行政規(guī)范性文件。它們既是行政歷史的內(nèi)在構(gòu)成，也是行政的法律載體，并同時具有類法效力；但本質(zhì)上是行政法的調(diào)整對象。

行政法歷史淵源的形式，在當(dāng)下中國，可歸納為行政規(guī)章和行政規(guī)定兩大類。行政規(guī)章是具有立法性的行政文件，由于它是行政機(jī)關(guān)制定的，并作為行政本身的過程而存在，因此不以法為名，也不屬于主權(quán)淵源的范疇。根據(jù)行政訴訟法，行政審判依據(jù)法律和法規(guī)，并參照規(guī)章。所謂依據(jù)，通常被解釋為 “合法必適用”，與此對比，參照的效力是 “合法可適用”。⑩馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材 《行政法與行政訴訟法》（第二版），高等教育出版社2018年版，第413頁?？梢妳⒄张c依據(jù)不同，簡單來說，規(guī)章本來并不是法，但可以參照法來適用；就像不屬于公務(wù)員的人參照公務(wù)員來管理。行政規(guī)定是行政規(guī)章外的其他規(guī)范性文件，它們既不屬于法的范疇，也沒有參照法來適用的地位，但有事實(shí)的效力，詳見下文。

需要注意的是，行政法規(guī)雖然以行政為名，但與行政規(guī)章有本質(zhì)區(qū)別，因?yàn)樗拿Q含有法，其性質(zhì)也屬于法的范疇。這是因?yàn)?，發(fā)布行政法規(guī)的國務(wù)院與普通行政機(jī)關(guān)不同，它所負(fù)責(zé)的行政職能是政治性、決策性的，不是行政法所調(diào)整的事務(wù)行政。易言之，國務(wù)院并非行政法的當(dāng)事人，而是行政法的立法者和終審法官；因此行政法規(guī)是行政法的主權(quán)淵源而非質(zhì)料淵源，不能將國務(wù)院所受的政治性監(jiān)督等同于當(dāng)事人所受的法律調(diào)整和審判監(jiān)督。

（二）成文法的立法文本

狹義的行政法淵源，就是指主權(quán)淵源的文本表現(xiàn)形式；在我國當(dāng)前，包括憲法、法律、法規(guī)、自治條例和單行條例、國際法，等。

1．憲法典?！霸谥袊?，憲法作為法律淵源有一個未解之結(jié)：法院是否能夠援引憲法判案？”?應(yīng)松年、何海波：《我國行政法的淵源：反思與重述》，載 《公法研究》2004年第1期。法律淵源意義上的 “憲法”是指憲法典，而不是憲法性法律；由于憲法將自身的解釋權(quán)交給了全國人大常委會，因此對憲法是不是部門法的法源這個問題可能會有分歧。法院若不能援引憲法判案，說憲法是某部門法之淵源就沒有多大意義；但憲法典的條款大多是原則性的，如果法院沒有憲法的解釋權(quán)力，就很難準(zhǔn)確而令人信服地援引其條款作為裁判準(zhǔn)據(jù)。

由于行政法和憲法一樣是規(guī)范公共權(quán)力的法，因此與其他部門法有所不同?！皯椃ú豢梢宰鳛樾谭ǖ臏Y源”，但 “可以作為行政法之淵源”；?張淑芳：《憲法作為行政法直接淵源論析》，載 《法律科學(xué)》2012年第2期。至少有關(guān)行政機(jī)關(guān)設(shè)立的組織性條款，無疑是行政法性質(zhì)的規(guī)范。當(dāng)行政法還沒有作為獨(dú)立法律部門存在時，憲法是法院審查行政行為合法性的主要立法依據(jù)，因此憲法中包含行政法的規(guī)范是無疑的。真正的問題，不在于憲法是不是行政法的淵源而在于是什么樣的淵源。在司法審判中是否可以援引并非作為法源的必要條件；即便是主權(quán)淵源，也可能只以間接方式適用。詳見第四節(jié)。

2．法律。全國人民代表大會制定的基本法律和全國人大常委會制定的其他法律，作為部門法的法源是完全沒有爭議的。在此不多贅述。

3．行政法規(guī)。行政法規(guī)的制定者是國務(wù)院，要闡明行政法規(guī)的主權(quán)淵源性質(zhì)，須從現(xiàn)代中央政府的憲法地位入手。

現(xiàn)代中央政府的憲法地位，是從君主政府演變而來的。在君主制下，君王言出法隨，法律只是君主行政的工具，且所有國家機(jī)關(guān)都是君王的臣屬；分權(quán)則是指司法與立法權(quán)的獨(dú)立，但行政機(jī)關(guān)仍然要隸屬于君主，在共和制國家，則隸屬于總統(tǒng)或其他形式的中央政府。易言之，分權(quán)與法治的最初功能在于壓縮行政首腦的直屬范圍，并不要求所有行政機(jī)關(guān)都從屬于立法或司法權(quán)，因?yàn)檫@樣不過是把國會或法院變成君主。而且早期的法治其實(shí)主要是民法之治，就是在民法可調(diào)整的范圍內(nèi)取消行政管轄權(quán)，但取消行政并不是對行政本身的調(diào)整。

眾所周知，早期資本主義國家實(shí)行的三權(quán)分立制度并不需要行政法。行政權(quán)天然地要求金字塔形組織結(jié)構(gòu)，與立法、司法相抗衡的，自然是中央行政首腦；中央首腦下屬的行政機(jī)關(guān)，自然也是首腦自身而非立法和司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督對象，如此就不存在行政法的產(chǎn)生條件。當(dāng)時的法律觀念也阻礙行政法的產(chǎn)生，因?yàn)樾姓ㄅc民法的調(diào)整方法不同，在戴雪等英國法律人的眼中，行政法便是保護(hù)官吏特權(quán)的惡法。?[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第414頁。要求政府行為與民事行為一樣遵循同一種法律，在當(dāng)代人看來殊難理解，不過其原理也并不復(fù)雜。早期立憲國家的行政職能主要是軍事與外交，它與國民不直接發(fā)生關(guān)聯(lián)，當(dāng)然也不遵循先制定普遍規(guī)則然后再適用規(guī)則于個案的套路，因此它或者是立憲君主的保留特權(quán)，或者是實(shí)行主權(quán)豁免原則的國家法外特權(quán)。中央政府所代表的國家，既是主權(quán)的享有者，因此不受法律限制或以執(zhí)法為使命，同時也具有 “財(cái)產(chǎn)法方面”，?[德]奧托·邁耶：《行政法》，于安譯，商務(wù)出版社2002年版，第55頁。因此受民法調(diào)整和民事審判的監(jiān)督。

現(xiàn)代的法治，要求行政服從法律，而法律則負(fù)有規(guī)范行政的責(zé)任，但它顯然不是一蹴而就的。早期的法律取代行政，漸變?yōu)榉烧{(diào)整行政；取代行政的主要是民法而調(diào)整行政的當(dāng)然是行政法，因此行政法這一法律部門必然是晚出的。民法之治確立，而行政法尚未形成，行政權(quán)仍然是主權(quán)，只是與君主行政權(quán)相比，范圍受到限制而已。英國法院很早就開始對行政超越管轄權(quán)行為的干預(yù)，但并不承認(rèn)有行政法這個部門法；因?yàn)橄拗菩姓?quán)管轄范圍的法，本來就是民法。因此司法審查以民法方式控制管轄權(quán)，是英國式行政法的發(fā)生路徑；禁止超越管轄權(quán)發(fā)展為一般意義的禁止越權(quán)，代表著行政法的真正形成。現(xiàn)代人熟悉的行政法 “將行政機(jī)關(guān)設(shè)想為一個純粹的傳送帶，其職責(zé)是在特定案件中執(zhí)行立法指令”，?Richard B.Stewart,The Reformation of American Administrative Law,Harvard Law Review,Vol.88,No.8,Jun.1975,p.1675.這時候，“越權(quán)”就變成行政違法的同義詞。

從君主行政，到民法之治下的主權(quán)行政，是法治的早期史、行政法的前史；從主權(quán)行政到獨(dú)立管制行政，是法治的升級史、行政法的早期史。在主權(quán)行政時期，所有行政機(jī)關(guān)都接受君主或民選總統(tǒng)之領(lǐng)導(dǎo)，除不得超越管轄范圍之外，行政事務(wù)并不受法院的審判。獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)使行政法作為獨(dú)立法律部門成為必要，因?yàn)楠?dú)立管制機(jī)構(gòu)不受總統(tǒng)的政治監(jiān)督，因此就必須由法院以法律來監(jiān)督它們。行政法在起源時的任務(wù)，是 “規(guī)范和控制獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)”，“美國最權(quán)威的法學(xué)詞典即《布萊克斯法學(xué)詞典》對行政法的解釋亦屬此類”，?胡建淼：《比較行政法——20國行政法評述》，法律出版社1998年版，第116-117頁。后來才逐漸擴(kuò)大到監(jiān)控所有事務(wù)性行政機(jī)關(guān)。但必須明確的是，中央政府作為國家行政分支的代表，與立法、司法部門之間是分權(quán)和制衡關(guān)系，而不是當(dāng)事人與立法者、法官的關(guān)系。作為法律之當(dāng)事人和司法審判對象的，是事務(wù)性行政機(jī)關(guān)。如果不區(qū)分中央政府與其所屬行政機(jī)關(guān)的憲法地位，顯然違背分權(quán)制衡的原則，因?yàn)檫@意味國家的行政分支將全面臣屬于另外兩個分支，三者之間不再是平行關(guān)系。

三種權(quán)力之間的分立制衡關(guān)系是從政治角度來說的，從法律層面來看，中央政府可能會以責(zé)任內(nèi)閣的形式隸屬于議會；但內(nèi)閣要真正行使行政權(quán)力，又必須有領(lǐng)導(dǎo)議會的政治能力，否則會導(dǎo)致政局不穩(wěn)的后果。內(nèi)閣領(lǐng)導(dǎo)議會通常借助于政黨，所以政黨制度是憲法的重要組件，理解中央政府的憲法地位，不能脫離政黨制度而像解讀部門法那樣單純看效力層級。

中國的中央政府不像總統(tǒng)制的總統(tǒng)那樣與議會并立，也不像議會制下的內(nèi)閣那樣法律上隸屬而事實(shí)上領(lǐng)導(dǎo)議會，但其政治地位并沒有兩樣。所以中央政府與國家其他分支尤其是法院的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)屬于憲法層面的關(guān)系，而不能理解為當(dāng)事人與審判者的關(guān)系。我國現(xiàn)行立法確定無誤地規(guī)定，行政法規(guī)是法院的行政審判依據(jù)；在司法方面，當(dāng)事人如果申請國務(wù)院裁決關(guān)于行政行為的糾紛，那么國務(wù)院的裁決就是終局的。由此可見，我國法律明確地將國務(wù)院放在了行政法的立法者和終審法官的位置，絲毫沒有將國務(wù)院納入行政法調(diào)整對象的意圖。《憲法》和 《立法法》中所規(guī)定的對國務(wù)院和行政法規(guī)的監(jiān)督，屬于憲法層面的問題，與部門法當(dāng)事人所受的法律調(diào)整和審判監(jiān)督相比有本質(zhì)的區(qū)別。行政法學(xué)教材將國務(wù)院列入行政主體范疇純粹是出于對 “行政法”之 “行政”一詞的望文生義。

綜上所述，行政法規(guī)作為中國最高行政機(jī)關(guān)的立法，是行政法的主權(quán)淵源形式，與行政規(guī)章、其他行政規(guī)范性文件有本質(zhì)的區(qū)別。前者屬于行政法的范疇，而后者是行政法的調(diào)整對象。

為說明行政法規(guī)的淵源地位，需要區(qū)分以下三種關(guān)系：不同層級立法的上位法與下位法關(guān)系、立法者與當(dāng)事人之間的調(diào)整與被調(diào)整關(guān)系、行政機(jī)關(guān)的上下級關(guān)系。法律與法規(guī)之間屬于第一種，行政法規(guī)與規(guī)章之間屬于第二種，省與市的規(guī)章之間屬于第三種。國務(wù)院作為行政法規(guī)的制定者，雖然也有守法義務(wù)和接受監(jiān)督的責(zé)任，但主要是憲法性的政治監(jiān)督；行政法的當(dāng)事人則與此不同，他們接受的是行政審判監(jiān)督。因此國務(wù)院與其他行政機(jī)關(guān)之間，并不是行政層級意義的上下關(guān)系，而是立法者與當(dāng)事人之間的關(guān)系，類似于古代的君臣關(guān)系。

4．地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。它們是地方人民代表大會及其常務(wù)委員會即地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)的立法，和行政法規(guī)一樣屬于法規(guī)范疇，因此都是主權(quán)淵源的形式。

行政訴訟法規(guī)定，法規(guī)和法律是人民法院的審判依據(jù)。

5．條約和協(xié)定可以成為具有國際性質(zhì)的行政法淵源。國際法的國內(nèi)適用，主要是國際法學(xué)的專門理論問題，本文在此不展開論述。

主權(quán)淵源與質(zhì)料淵源的不同，在于它們都源于主權(quán)者，就是對人民負(fù)有政治責(zé)任的國家機(jī)構(gòu)，而不是產(chǎn)生于行政法的公方或私方當(dāng)事人；法是為調(diào)整當(dāng)事人的行為而產(chǎn)生的，如果它也淵源于當(dāng)事人的行為，就會產(chǎn)生究竟是誰規(guī)范誰、誰調(diào)整誰的邏輯問題。行政法淵源理論面臨的最大混亂，就在于分不清當(dāng)事人和立法者的身份，如行政規(guī)章也屬于行政法的主權(quán)淵源，那么行政機(jī)關(guān)究竟是行政法的調(diào)整對象還是行政法的立法者？如果行政機(jī)關(guān)是立法者，誰才是行政法的臣民？行政法究竟是治官之法還是治民之法？學(xué)者們一邊聲稱行政法是治官之法，一邊又把行政機(jī)關(guān)當(dāng)成行政法的立法者，這是在潛意識里認(rèn)為只有老百姓才是法的調(diào)整對象。

（三）非涵攝現(xiàn)象的后正當(dāng)化

實(shí)質(zhì)意義上的反思淵源是自然法原則，它比歷史淵源、主權(quán)淵源更加具有形而上性，所以需要形成特定的表現(xiàn)形式，才能夠?yàn)槿藗兯斫夂桶盐铡?/p>

反思淵源的具體表現(xiàn)形式是判例法。一談到判例法，人們立即會想到法官造法，似乎判例法與成文法的區(qū)別只是制定方法不同而已。這種本能反應(yīng)的實(shí)質(zhì)，就是把法理解為 “主權(quán)者的命令”。至于發(fā)布命令的主權(quán)者是議會還是法院，則無關(guān)緊要。但真正的判例法并是不以命令的方式來制定新的規(guī)則，因?yàn)榉ㄔ翰]有立法權(quán)，而判例能夠成為法，并不因?yàn)樗且粋€命令，也不因?yàn)樗_立了什么規(guī)則，而是因?yàn)樗痉读艘环N運(yùn)用既存規(guī)則的反思方法。規(guī)則之治的法治理念將司法和其他執(zhí)法皆視為一般規(guī)則的個案適用，執(zhí)法行為的正當(dāng)性取決它是否服從先定規(guī)則；但是當(dāng)規(guī)則缺乏或相互矛盾，或者會導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不公正的時候，就需要 “后正當(dāng)化”，也就是沒有在先規(guī)則的正當(dāng)化。嚴(yán)格適用在先規(guī)則未必公正；沒有在先規(guī)則，案件處理也未必就不公正。主權(quán)淵源不能或難以提供后正當(dāng)化策略，當(dāng)規(guī)則缺失或不當(dāng)而無法涵攝具體個案時，需要尋找其他類型的法律淵源。

真正的判例法，是指科學(xué)的法律運(yùn)作方法。如果說管理法追求管理的科學(xué)性，成文法追求立法的科學(xué)性，那么判例法就是追求執(zhí)法的科學(xué)性。

在判例法其實(shí)是一種法律運(yùn)行方法的意義上，也可以將它稱為 “正當(dāng)?shù)姆沙绦颉?，即英文的“Due Process”。process和procedure譯為中文時都是 “程序”，但意義有別。procedure是指訴訟法所規(guī)定的審判程式，是規(guī)則化的程序；process則不是規(guī)則所能涵蓋的，它準(zhǔn)確來說是一種法律的運(yùn)行機(jī)制，規(guī)則只是其中一個要素。易言之，不能在規(guī)則語境中去理解process，而應(yīng)該在process中去理解規(guī)則，把規(guī)則放在現(xiàn)實(shí)環(huán)境中，從而變成活的規(guī)則，即中國古人所說的 “禮”。

刑法能夠提供明確的是非標(biāo)準(zhǔn)，民法能夠提供明確的權(quán)利劃分標(biāo)準(zhǔn)，行政法兩者都難以提供。易言之，行政法不能保障行政機(jī)關(guān)能夠做出正確的決定，因?yàn)闆]有正確的標(biāo)準(zhǔn)答案，所以行政法所能夠和應(yīng)該追求的，是如何正確地作出決定。不能保證作出正確的決定，就要保證正確地作決定。要判斷行政機(jī)關(guān)是否作出了正確的決定，成文法必須預(yù)先已經(jīng)提供了標(biāo)準(zhǔn)答案；而是否正確地作出行政決定，屬于正當(dāng)程序問題，不需要成文法給出標(biāo)準(zhǔn)答案。在具有標(biāo)準(zhǔn)答案的情況下，正當(dāng)程序的地位就沒有那么重要，但在沒有標(biāo)準(zhǔn)答案的情況下，正當(dāng)程序就非常之必要。作為典型大陸法系國家的法國與德國，其行政法都以判例為主，這是因?yàn)?，沒有判例法，就沒有真正的行政法。

法律原則和法學(xué)理論是不是行政法的淵源，尚有爭論，但不乏支持意見?！靶姓w系和其他部門法體系中一樣，原則被認(rèn)為是規(guī)則的基礎(chǔ)和指引，至少是規(guī)則的實(shí)質(zhì)淵源?！?金自寧：《探析行政法原則的地位——走出法源學(xué)說之迷霧》，載 《浙江學(xué)刊》2011年第4期。問題的關(guān)鍵不在于是不是，而在于 “如何”；如果把原則和學(xué)說作為與成文法規(guī)則競爭的主權(quán)性淵源，顯然沒有人會支持；如果作為成文法缺失時的替補(bǔ)性淵源，則可能會有人支持。本文以為，原則和學(xué)理根本不能作為任何意義的主權(quán)淵源，而只能作為判例法或正當(dāng)法律程序的一個要素，或作為尋找規(guī)則與個案事實(shí)之平衡、成文法規(guī)則體系之內(nèi)在協(xié)調(diào)的論證方法，即作為反思方法、作為反思淵源的表現(xiàn)形式而存在。

三、行政法淵源的適用效力

法律淵源的適用效力，是指淵源形式在法律適用尤其是司法裁判中的效力；效力的決定因素，在于淵源的實(shí)質(zhì)類型，同時也與淵源的文本形式有關(guān)。

（一）歷史淵源的論據(jù)效力

質(zhì)料或歷史淵源是制定成文法的經(jīng)驗(yàn)材料，成文法的立法意圖及其合理性解釋，經(jīng)常離不開其歷史背景，所以對于成文法的解釋，歷史淵源具有論據(jù)效力?！疤炻犠晕颐衤?，天視自我民視?！?《尚書·泰誓》。即便拋開成文法的解釋問題，單從質(zhì)料淵源形式的內(nèi)在因素來分析，它們也具有表現(xiàn)當(dāng)事人之價值訴求的意義。這些訴求，立法者雖不必服從，卻應(yīng)當(dāng)予以考慮；法院在審理案件時，若無成文法，亦可將其作為裁決案件的參考。比如所謂的習(xí)慣法。行政法上的質(zhì)料淵源更加如此，因?yàn)樗鼈冸m不是主權(quán)立法，也是官方意志的表達(dá)，屬于廣義的所謂 “成文法”。

行政規(guī)章在行政審判中的參照效力，屬于技術(shù)性安排而不是基于規(guī)章本身的性質(zhì)，所以法院若有足夠的理由，可以不參照規(guī)章。法院適用法律和法規(guī)時所遵循的 “下位法服從上位法”的原則，并不能適用于規(guī)章的選擇，因?yàn)橐?guī)章不屬于主權(quán)立法，所以規(guī)章與法律法規(guī)之間也不存在下位法與上位法的關(guān)系，而只存在當(dāng)事人與主權(quán)立法的關(guān)系，類似合同當(dāng)事人與民法的關(guān)系。規(guī)章與規(guī)章、或規(guī)章與規(guī)定之間屬于行政性上下級關(guān)系，不能與法的上下位關(guān)系混為一談。法院適用法律法規(guī)時沒有裁量權(quán)而只能遵守上位法優(yōu)于下位法的原則選擇法律準(zhǔn)據(jù)；但法院在是否參照規(guī)章的問題上，擁有自由裁量權(quán)，因?yàn)橐?guī)章的制定者是法院的司法審查對象，而不是立法者。

包括規(guī)章在內(nèi)的所有行政規(guī)范性文件，在行政組織內(nèi)，基于下級服從上級的行政原則可以產(chǎn)生層級效力，但原則上對法院沒有拘束力。因?yàn)闅v史淵源與主權(quán)淵源的效力對象是不同的：歷史淵源的效力主要存在于行政內(nèi)部，對法院的效力只能間接地產(chǎn)生；只有主權(quán)淵源才能對法院產(chǎn)生當(dāng)然的約束效力。

除此之外，歷史淵源的效力性質(zhì)也不同于主權(quán)淵源，主權(quán)淵源的效力具有強(qiáng)制性，歷史淵源的效力本質(zhì)上是說服力。美國最高法院在1944年的斯基德莫爾案中指出，行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件，其效力 “取決于行政判斷所表現(xiàn)的徹底性、推理的有效性、與先前和后來的聲明的一致性，及所有可獲得說服力的因素”。?Skidmore v.Swift＆ Co.,323 U.S.140(1944).但在中國行政法學(xué)界，很多人理所當(dāng)然地把一切效力都理解為強(qiáng)制力，說服力并不屬于效力范疇。這其實(shí)是很狹隘的觀念。

（二）主權(quán)淵源的約束效力

主權(quán)淵源乃是法院的裁判依據(jù)，對于上述的主權(quán)淵源形式，法院只有適用的義務(wù)，而沒有拒絕適用的權(quán)利。

但法院并不是完全消極的。因?yàn)槌晌姆ㄒ?guī)則可能有缺漏，需要運(yùn)用法律解釋來填補(bǔ)；規(guī)則之間也可能會有沖突，需要法院運(yùn)用法律推理來消除。主流法理學(xué)，尤其是分析實(shí)證主義的法學(xué)理論，主要就是針對具有正式效力的主權(quán)淵源，但這些理論大多不能適用于行政法。因?yàn)樾姓顒优c理想的法律之治之間存在敵對關(guān)系，行政在很大程度上就是法治所反對的那種專制或人治狀態(tài)。

行政這種職能之所以會存在，就是因?yàn)橐?guī)則的缺失或無能。在規(guī)則可以有效調(diào)整當(dāng)事人行為的理想狀態(tài)下，如民法之治，行政職能可以根本不需要存在。行政職能的必要，就在于法治的失效。這個根本性前提是所有研習(xí)行政法的人必須明白的基本事實(shí)。比如公共利益這個范疇，其真實(shí)意思是劃分權(quán)利的規(guī)則不可能存在，所以才有 “公共”的利益，即無法明確歸屬的利益。但仍然有很多人試圖尋找界定公共利益的規(guī)則，而不明白，明確規(guī)則一旦找到，公共利益就不再存在。

徒法不足以自行，是對行政法和行政之法的最好注解。但不足以自行的法并不包括民法。

（三）反思淵源的辨證效力

對于立法而言，判例法的效力在于把立法的抽象規(guī)則變成具體個案中的活的規(guī)則。正義不僅要事實(shí)上存在，而且必須被看見，?英國的古老法律格言：Justice must not only be done,but must be seen to be done。要讓老百姓看見法律的正義，依靠抽象的條文是不可能做到的，只有個案中的判例法才能做得到。成文立法是從外部強(qiáng)加于人的命令，判例法則能喚醒人心中本有的正義感。這種喚醒功能不只單純依靠優(yōu)質(zhì)的判決，因?yàn)閮?yōu)質(zhì)的判例如果不被后繼的判例所延續(xù)，那么反而會有損于正義的權(quán)威性，給人造成劣幣驅(qū)逐良幣的觀感。

對于司法而言，判例法的效力是一種值得模仿的典范效力。優(yōu)秀的判例，給后來的法官和世人展現(xiàn)了法律的真正內(nèi)涵，從而可指導(dǎo)法官更好地適用法律，指引世人更自覺地遵守法律，《大學(xué)》述孔子之言曰：“聽訟吾猶人也，必也使無訟乎！”聽訟之所以能夠達(dá)到無訟的效果，就因?yàn)樗軌蜃屓烁玫乩斫夥?、在?nèi)心接受法律，而不簡單是被法律的懲罰所威嚇。

對于行政而言，判例法的效力在于引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)遵循一種做出決定的正確方法。如何在沒有是非標(biāo)準(zhǔn)和權(quán)利劃分標(biāo)準(zhǔn)的情況下正確地作出決定，是行政法的核心問題，也是受刑、民法思維定式束縛的人最難理解的問題。在蛋糕案中，蛋糕店的店主究竟是在行使宗教信仰自由，還是侵犯同性夫婦平等地接受商業(yè)服務(wù)的憲法權(quán)利，美國最高法院沒有給出正面回答，因?yàn)楫?dāng)今美國法律對這個問題并沒有標(biāo)準(zhǔn)答案；但法院將司法審查的矛頭指向了民權(quán)委員會的權(quán)力行使方式，最終以民權(quán)委員會違反了政府機(jī)關(guān)的宗教中立義務(wù)而撤銷了行政行為。?Masterpiece Cakeshop,Ltd.v.Colorado Civil Rights Com ’n,138 S.Ct.1719(2018).

行政行為在實(shí)體法上是否正確，法院沒有回答，在目前的環(huán)境下也沒有辦法回答，所以法院將目光轉(zhuǎn)移到行政權(quán)力的行使方式上，以考查行政機(jī)關(guān)是否正確地作出了決定。民權(quán)委員會沒有保持對宗教問題的中立，在帶有偏見的條件下作出決定，顯然不是正確地作決定的方式，因此法院沒有支持民權(quán)委員會的決定。

實(shí)體問題缺少法定答案的情況下，法院將審查焦點(diǎn)集中于決定的方式上，就能引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)在今后的行政過程中遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦颍x擇正確的、負(fù)責(zé)任的做事方式。行政事務(wù)種類龐雜而且變化迅速，技術(shù)性和專業(yè)性都很強(qiáng)，無論立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)，都不可能知道所有行政事務(wù)的正確答案是什么，因此遵循刑、民法的規(guī)則之治理念，無疑是以外行教導(dǎo)內(nèi)行。

四、直接淵源與間接淵源的區(qū)分

基于法律淵源的多義性，有學(xué)者主張區(qū)分法律淵源與規(guī)范淵源，將非成文法的淵源排除在法律淵源之外。?劉作翔：《“法源”的誤用——關(guān)于法律淵源的理性思考》，載 《法律科學(xué)》2019年第3期。本文認(rèn)為這種作法與現(xiàn)行的語言習(xí)慣差異太大，雖觀點(diǎn)可取，但命名不妥。

筆者以前曾提出過正式淵源與非正式淵源的分類；?參見毛瑋：《論行政法的正式淵源》，載 《行政法學(xué)研究》2003年第3期。本文對這一分類稍作修正，重新提出直接淵源與間接淵源的區(qū)分，其中直接淵源比正式淵源的范圍更小，只包括審判依據(jù)。

（一）分權(quán)機(jī)制的法源影響

法源是分權(quán)語境的概念，沒有權(quán)力的分置就無所謂法源。若所有權(quán)力出于一體，朕言出法隨，講法源便無意義；但只要 “天”與 “天子”是分離的，天子的權(quán)力須訴諸于天，便會存在形而上的法源問題。比如在古希臘的雅典共和國，公民們以各種形式的集會同時行使各種權(quán)力，所以古希臘人經(jīng)常認(rèn)為 “法律淵源于自然”，?彭中禮：《法律淵源詞義考》，載 《法學(xué)研究》2012年第6期。卻并沒有法律淵源的概念。或者說，直到古典時代，人間立法者還沒有被視為立法者或法律淵源，政治權(quán)力只是表達(dá)天意或領(lǐng)悟自然的能力。

當(dāng)人間立法者以自己的意志而非天、地、神等形而上者的意志為法律，那么從執(zhí)行的角度看，立法者便是法律淵源。以人的意志作為法律淵源，立法者必須對執(zhí)行者進(jìn)行監(jiān)督和控制，否則執(zhí)法者便有可能以自己的意志取代立法者的意志。但這種淵源顯然也不是現(xiàn)代法理學(xué)所要關(guān)注的對象，對于這種法源，執(zhí)法者所需要的，不是研究法理而是琢磨領(lǐng)導(dǎo)人的心理。君主集權(quán)制下的全體官僚雖然最終都以服從君命為天職，但他們?nèi)匀粺o需知道君主之法是什么，他們需要知道的是君主實(shí)際上想干什么，以及那些影響其官僚生涯或升遷的人想干什么。君主保障自己意志被貫徹的基本手段也不會是法律淵源理論，而是如何操控臣下的 “術(shù)”，盡管法律淵源亦可被視為廣義的 “術(shù)”。

法來源于立法者的意志，然而法律淵源并不注重立法者的意志是什么，而只關(guān)注法律是什么。立法者事實(shí)上想干什么，不屬于法理學(xué)的研究對象，當(dāng)然不需要法律淵源理論。立法者的意圖實(shí)際上是什么，只有立法者本人最清楚，所以要貫徹立法者本人的意志，必須要讓執(zhí)法者完全被掌控在立法者的手中，主人也通常只會信任被自己完全掌控的人。司法是分權(quán)的產(chǎn)物，分權(quán)的目的就是讓司法者不再關(guān)注立法者的實(shí)際意圖，而是關(guān)注其意圖的產(chǎn)物，即法律本身。所以在司法的語境中，為確保服從而建立的官僚等級制便應(yīng)當(dāng)被廢除，法官要對法律而不是對立法者負(fù)責(zé)。

“羅馬法中有關(guān)法律淵源的歷史表明，法律淵源是為司法適用而產(chǎn)生的?！?參見前引?， 彭中禮文。只有獨(dú)立于立法者的司法行為，才能真正關(guān)注法律的客觀意義，而不是立法者的主觀意圖，因此與官僚行政不同?？陀^的法律淵源，更著重于法的存在，而不是法的生產(chǎn)。被生產(chǎn)的法，受其生產(chǎn)者支配，因此必然具有主觀性；已經(jīng)被生產(chǎn)出來的法，則是客觀存在；因此不難理解，為什么法律淵源幾乎被等同于法律淵源形式。以客觀形式存在的法，就像是集市上出售的蛋，究竟是誰下的蛋，只是有助于了解它是什么樣的蛋，如雞蛋或鴨蛋、土雞蛋或洋雞蛋，除此之外并無其他意義。

（二）形式化與法源形式

形式意義的法源，標(biāo)志著法的客觀性存在，因此法源理論的主要研究對象就是法的存在形式，包括以下幾個方面。

1．文本形式。法的文本形式主要涉及三個方面，其一是制定和發(fā)布機(jī)關(guān)，如法律由全國人民代表大會或其常務(wù)委員會通過、國家主席發(fā)布。其二是公文類型，如正式?jīng)Q議或非正式聲明，等。其三是淵源類型，即憲法、基本法律或普通法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)，等。淵源類型由前兩個方面共同決定，它標(biāo)志著法的位階，法院是否有服從義務(wù)，或者只是參照甚至參考。

成文法的頒布是法律史上的大事。法律的來源正式從天國降臨到人間。

2．規(guī)范形式。規(guī)范形式是指法條的類型，有不同分類方法。最重要的分類當(dāng)為義務(wù)性規(guī)范、權(quán)利性規(guī)范、責(zé)任性規(guī)范三類。義務(wù)性規(guī)范界定是與非的界限，通常包含懲罰性條款；法理學(xué)教材介紹規(guī)范結(jié)構(gòu)時，常以為它代表著所有規(guī)范。權(quán)利性規(guī)范劃分不同主體之間的自治范圍，無需包含懲罰性條款，因?yàn)樗暮诵膯栴}不是行為的對與錯，而是有效與無效的邊界。責(zé)任性規(guī)范指引公域中的行為使之符合社會公眾的愿望，是公共權(quán)力正當(dāng)與否的界限，責(zé)任性規(guī)范包含類懲罰性條款，使不符合規(guī)范的行為失去應(yīng)有的公定效力。

法的規(guī)范化，使法的內(nèi)涵從君主的內(nèi)心好惡或帝王心術(shù)，轉(zhuǎn)化為客觀的行為法則。

3．方法形式。形式化的意義，在于通過類型化、簡化等方法，使高深莫測的天意變成大眾所熟知的行為規(guī)范及判斷正義的標(biāo)準(zhǔn)。從專業(yè)角度看，也需要引入一些能徹底消除歧見的論證方法，其中最重要的就是形式邏輯方法；人類最早關(guān)注邏輯，很可能就是基于法律方法的需要，以邏輯的方法研究哲學(xué)，應(yīng)當(dāng)是后來的延伸。

法理學(xué)是法律方法形式化的基本路徑。

4．兜底的形式化手段，是直接淵源與間接淵源的劃分。所謂直接淵源，就是作為法院裁判之文本依據(jù)的淵源形式，比如行政訴訟法所規(guī)定的法律和法規(guī)依據(jù)，法院只能援引它們來作出裁判。間接淵源是不能直接用作裁判依據(jù)的淵源形式，但可以作為直接淵源的輔助，其中主要是用來解釋未充分形式化之規(guī)范。如果直接淵源的內(nèi)容足夠明確，那么間接淵源就無甚作用。

所有的質(zhì)料淵源形式，都只能是間接淵源，其作用如前所述，在于論證直接淵源的可能涵義，如直接淵源的 “公共利益”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“身體合格”等條款，就需要間接淵源的解釋。包括規(guī)章在內(nèi)的所有行政規(guī)范性文件，在行政審判中的效力都是證據(jù)性的；對規(guī)章的參照只是強(qiáng)尊重而已，不能理解為不違反上位法則必須援引。?See Chevron U.S.A.,Inc.v.Natural Resource defense Council,67 U.S.837,843(1984).判例作為反思淵源形式，也只是間接淵源，不能作為法院審判的依據(jù)，它的作用主要在于指引法官如何運(yùn)用依據(jù)。甚至主權(quán)淵源形式也并不全是直接淵源，最典型的是憲法，它雖然具有最高的法律效力，但除美國等少數(shù)國家，憲法不能直接作為裁判依據(jù)予以援引，它的作用如反思淵源一樣是適用直接淵源的指引原則。有了直接淵源和間接淵源之分，憲法的司法應(yīng)用問題就不必再困惑。

直接淵源是主權(quán)淵源形式中法院裁判時可以援引的立法文本，即法律和法規(guī)，其他淵源形式皆為間接淵源。

（三）司法審查的法源特征

三類實(shí)質(zhì)淵源，是所有部門都具備的，但不同部門法的側(cè)重不同。對于行政法來說，歷史淵源和反思淵源都很重要，但目前學(xué)界所重點(diǎn)關(guān)注的主權(quán)淵源反而不那么重要。

歷史淵源屬于管理法的范疇，它雖然不能體現(xiàn)重視個人自由的現(xiàn)代政治理念，卻是為理解行政過程和行政法所不可缺少的。死抱著控制行政權(quán)力、捍衛(wèi)個人權(quán)利的價值取向，雖然可以滿足人們的道德優(yōu)越感，卻無助于我們認(rèn)識行政的本質(zhì)。反思淵源的重要，則在于行政法的法性，行政法既不能提供是非的標(biāo)準(zhǔn)，亦不能提供權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)，它關(guān)注的是決定過程的正當(dāng)性。

刑法是義務(wù)本位的法律。它直接規(guī)定不能做什么，如不能殺人、不能搶劫，以及必須做什么。如必須納稅、必須贍養(yǎng)父母等。刑法所調(diào)整的事項(xiàng)大多關(guān)系到人的生死存亡，只有在這些問題上，才會有明確的是非標(biāo)準(zhǔn)；也只有對于明確的是非問題我們才能夠采取刑法的絕對強(qiáng)制性調(diào)整方法。哈姆雷特的著名之問：“To be or not,this is a problem”，“To be or not”通常被翻譯為 “生還是死”，這就喻示著，是非問題通常存在于生死之間。

民法是權(quán)利本位的法律。民法調(diào)整的事項(xiàng)無關(guān)乎生死，所以也就難以明斷是非。如何度周末，錢財(cái)是用來投資還是消費(fèi)，都是很個人化、很主觀的抉擇問題，這些主觀問題要達(dá)成共識只有劃分產(chǎn)權(quán)和自治范圍一途。所以民法不關(guān)心是非問題，不關(guān)注具體事項(xiàng)的處理方法，而是通過劃分權(quán)利邊界的辦法，把具體事項(xiàng)的決定權(quán)交給權(quán)利人；但劃分權(quán)利邊界的規(guī)則，仍然必須具有非此即彼的強(qiáng)制性質(zhì)。民法的意思自治調(diào)整方法很容易讓人忽略這一點(diǎn)。

行政法是責(zé)任本位的法律。行政事務(wù)不能回避各種事項(xiàng)如何處理的是非問題，但不能給出公認(rèn)的是非標(biāo)準(zhǔn)；行政法也不象民法那樣是對權(quán)利義務(wù)的抽象配置，并通過法律事實(shí)或法律行為落實(shí)于具體的當(dāng)事人。在很多行政法學(xué)者的潛意識中，行政執(zhí)法的任務(wù)就是將立法預(yù)設(shè)的是非標(biāo)準(zhǔn)或權(quán)利落實(shí)于具體的當(dāng)事人，斯圖爾特將其概括為 “傳送帶模式”，行政裁量權(quán)的存在對于傳送帶模式是一個巨大挑戰(zhàn)。裁量的實(shí)質(zhì)，是立法中沒有明確的是非標(biāo)準(zhǔn)和權(quán)利劃分標(biāo)準(zhǔn)，而行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必須以自己的標(biāo)準(zhǔn)填補(bǔ)立法的空缺，而且這種填補(bǔ)不同于刑、民法的疑難案件，它是常態(tài)的，而且無法用推理或任何其他法理方法解決。

執(zhí)法者以己意填補(bǔ)立法者的意志，必須負(fù)有在政治上忠誠、在技術(shù)上審慎的責(zé)任，因此行政法以責(zé)任性規(guī)范為主體。責(zé)任不同于義務(wù)，義務(wù)會明確地告知你該做什么、不該做什么，但責(zé)任沒有明確的規(guī)則；責(zé)任也不同于權(quán)利，雖然職責(zé)范圍與權(quán)利范圍有很類似之處。義務(wù)和權(quán)利的調(diào)整方法都屬于形式正義，而責(zé)任的要點(diǎn)在于把事情做好，因此責(zé)任本位屬于實(shí)質(zhì)正義。它的基本要求是，行政機(jī)關(guān)需自己作出決定，但不能出于自己的意愿，而是必須讓公眾接受甚至滿意。法院判斷行政決定能否讓公眾滿意的標(biāo)準(zhǔn)，主要不在于決定的結(jié)果，因?yàn)檫@個超出法院的專業(yè)能力；而主要在于作出決定的過程是否滿足前述正當(dāng)程序的要求。

三大部門法的法性特征，類似于人生的三個階段。刑法相當(dāng)于幼年。幼兒時期缺乏自保能力，所以父母老師要教導(dǎo)他如何保護(hù)自己，這些涉及 “生死存亡”的規(guī)則，人無法自由選擇，只能學(xué)習(xí)并且服從。民法相當(dāng)于人的青年。少兒逐漸長大，有了自我保護(hù)的能力，也開始決定許多并不涉及生死存亡的事項(xiàng)，這些事項(xiàng)沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)而涉及人的個性，因此青年期個體會逐漸叛逆，叛逆心的實(shí)質(zhì)是青年要自己做選擇，而不再是被動的服從。行政法相當(dāng)于壯年。壯年人要獨(dú)立地解決自己的生存問題，且經(jīng)常上有老下有小，身邊全是依靠自己的人而沒有自己可以依靠的人，在這個時候，人所關(guān)注的問題，就從是否能夠自己做決定，轉(zhuǎn)變成如何作出正確的決定，否則出現(xiàn)重大失誤就會影響全家人的生計(jì)。正確的決定無法保障，可保障的是正確地作出決定，比如說，不能在沖動時、事實(shí)不明的情況下作決定，不能違反基本邏輯和經(jīng)驗(yàn)作決定，等。這些原則，都可以作為法院審查行政行為正當(dāng)性的法律原則；當(dāng)然行政法的調(diào)整方法無疑應(yīng)當(dāng)更加具有系統(tǒng)性和嚴(yán)謹(jǐn)性。

既然是非問題與權(quán)利問題皆缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，法院就只能尊重行政機(jī)關(guān)的裁量，而不能以自己的裁量代替行政機(jī)關(guān)的裁量。對于裁量行為的審查，法院可以援引的直接淵源都比較原則，其技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)則通常由行政規(guī)范性文件提供，所以法官經(jīng)常需要用行政規(guī)范性文件來解釋法律法規(guī)的原則性規(guī)定。在司法審查中，要大量地運(yùn)用間接淵源，而直接淵源僅在形式上作為裁判依據(jù)，法律法規(guī)的空缺內(nèi)容，需要間接淵源做軟性的填補(bǔ)。

如果說行政決定是裁量的藝術(shù)，司法審查則是衡量裁量之藝術(shù)性的藝術(shù)。傳統(tǒng)法理學(xué)所發(fā)明的形式邏輯三段論，在司法審查中只能作為理想狀況而存在，而不會是常態(tài)的存在。