公證在金融風(fēng)險防控中的功能優(yōu)化研究

李 智 董 樑

（常州大學(xué)公證研究中心，江蘇 常州213164；常州市公證處，江蘇 常州213000）

公證作為一項基礎(chǔ)性、預(yù)防性的法律制度，有助于促進經(jīng)濟社會發(fā)展、維護社會和諧穩(wěn)定中，可有效預(yù)防金融風(fēng)險，補救金融風(fēng)險帶來的問題。2017年7月，最高人民法院、司法部和銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)文提出，“為進一步加強金融風(fēng)險防控，提高銀行業(yè)金融機構(gòu)金融債權(quán)實現(xiàn)效率，降低金融債權(quán)實現(xiàn)成本，有效提高銀行業(yè)金融機構(gòu)防控風(fēng)險的水平,要充分發(fā)揮公證作為預(yù)防性法律制度的作用?！雹儆捎谖覈奈幕瘋鹘y(tǒng)、經(jīng)濟基礎(chǔ)、法律制度設(shè)計等原因，公證在金融風(fēng)險防控中的作用還沒有完全體現(xiàn)出來。有必要對當(dāng)前公證在金融風(fēng)險防范中的作用、存在不足的原因及完善建議等進行分析和討論。

一、公證介入金融風(fēng)險防控的必要性

（一）金融風(fēng)險易引發(fā)各類風(fēng)險

2017年4月，中央領(lǐng)導(dǎo)在中共中央政治局第四十次集體學(xué)習(xí)時強調(diào)：“金融是國家重要的核心競爭力，金融安全是國家安全的重要組成部分，金融制度是國家經(jīng)濟社會發(fā)展中重要的基礎(chǔ)性制度。”②當(dāng)前的金融風(fēng)險主要包括市場風(fēng)險、信用風(fēng)險、流動性風(fēng)險和財物風(fēng)險四種類型。利率、商品價格、股價和匯率等在市場中運行時，會發(fā)生一定的波動，而上述要素的波動則會導(dǎo)致金融參與者資產(chǎn)價值產(chǎn)生變化，由此而帶來的風(fēng)險一般被稱之為市場風(fēng)險。這些市場因素對金融參與者既有可能形成直接的影響，也有可能通過其競爭對手、供應(yīng)商或者消費者等中間環(huán)節(jié)而形成間接影響。信用風(fēng)險又被稱之為違約風(fēng)險，是指在信用活動中由于存在不確定性而使本金和收益遭受損失的可能性。流動性風(fēng)險也是市場金融運行中常見的風(fēng)險，一般主要是因為銀行手頭的頭寸出現(xiàn)緊張，導(dǎo)致缺乏足夠的資金來應(yīng)付市場客戶資金需求而產(chǎn)生的風(fēng)險。如果商業(yè)銀行流動性變差、當(dāng)發(fā)生儲戶擠兌而銀行頭寸不足時，就會發(fā)生流動性風(fēng)險，若控制不得當(dāng)?shù)脑?，則會波及整個金融體系的安全。在資金募集、資金運用，資金積累分配等財務(wù)活動中均會產(chǎn)生財務(wù)風(fēng)險。

（二）公證有利于避免法律糾紛

當(dāng)上述金融風(fēng)險轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的法律問題時，就會涉及金融交易過程中相關(guān)證據(jù)保存的問題、雙方或多方簽訂的金融合同的有效性及執(zhí)行力問題以及矛盾糾紛發(fā)生后如何解決的問題。可以說有效的證據(jù)保存、無爭議的合同文書和快速的糾紛解決，有助于降低金融風(fēng)險的生成及其對金融秩序的影響。公證作為一種預(yù)防糾紛、化解爭議的法律制度，主要是根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實和文書的真實性、合法性予以證明?！笆褂媒鹑诠C保護各方利益，不僅有利于保護銀行等金融機構(gòu)的合法利益，也有利于保護國家利益和社會利益。”[1]具言之，在面對可能的金融風(fēng)險時，公證可以在債券文書賦強、證據(jù)保存及糾紛化解等環(huán)節(jié)發(fā)揮自身應(yīng)有的功能，從而實現(xiàn)防范金融風(fēng)險、維護金融穩(wěn)定等目的。

二、公證在防控金融風(fēng)險中的作用

（一）可以發(fā)揮公證強制執(zhí)行效力，提升債權(quán)實現(xiàn)效率

在拉丁公證制度下公證文具有無可置疑的執(zhí)行力，對于追索金錢物品的債權(quán)文書，如果債務(wù)人不履行給付義務(wù)時并且經(jīng)過一定時限后，不需要經(jīng)過審判程序，債權(quán)人可以根據(jù)該公證文書副本直接向法院申請執(zhí)行。我國相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋等③都對經(jīng)過公證的強制執(zhí)行債權(quán)文書進行了規(guī)定，認為當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行，人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

就公證賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行來說，要注意債權(quán)文書的種類、條件及程序等問題。賦強的前提條件要充分地體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟權(quán)利處分的原則。該項承諾可以通過承諾書或者補充協(xié)議等方式在債權(quán)文書的附件中載明。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，向法院提交具有賦強效力的執(zhí)行文書，如債權(quán)文書公證書或者公證執(zhí)行書，是債權(quán)人在向法院申請強制執(zhí)行時應(yīng)當(dāng)提交的重要內(nèi)容。正是由于賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書具有預(yù)置性這一特征，債權(quán)在債務(wù)履行期屆滿，且權(quán)利尚未實現(xiàn)時，需將公證書執(zhí)行上的預(yù)置性轉(zhuǎn)化為執(zhí)行上的現(xiàn)實性。[2]具體需要滿足三個方面的條件：第一個條件是已經(jīng)發(fā)生債務(wù)人沒有履行債務(wù)的情況或者沒有完全履行債務(wù)的情況。第二個條件是具有債權(quán)人按照相關(guān)的公證文書已經(jīng)履行了合同所規(guī)定的義務(wù)的證據(jù)及基于證據(jù)形成的事實。第三個條件是債務(wù)人對相關(guān)公證文書中所規(guī)定的自己應(yīng)該履行的義務(wù)沒有疑議或者已予以完全確認。

（二）可以發(fā)揮公證證據(jù)效力，防范金融交易風(fēng)險

在金融活動中，通過簽訂合同來明確合同各方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系已成為共識。金融合同的專業(yè)性更強，內(nèi)容也非常復(fù)雜。與金融機構(gòu)相比，合同的相對方受限于法律專業(yè)知識的欠缺，對合同條款的理解容易發(fā)生歧義。公證機構(gòu)是專業(yè)的法律服務(wù)機構(gòu)，是中立的第三方，其既能對各類金融合同進行公證，也可以草擬、審查和修改金融合同，審查交易主體資格，明確各方意思表示，充分告知交易風(fēng)險，確保合同中權(quán)利、義務(wù)、金額等內(nèi)容合法、具體、明確，保證合同主體的自愿、平等，維護合同主體的合法權(quán)益。

公證機構(gòu)還可以在金融監(jiān)管部門行政執(zhí)法取證、送達保全等環(huán)節(jié)提供公證法律服務(wù)。通過與金融監(jiān)管部門溝通協(xié)商，參與金融執(zhí)法活動，利用公證手段對金融執(zhí)法中的各類筆錄、電子證據(jù)、錄音錄像等視聽資料辦理公證。公證機構(gòu)也可以提供電商金融、電子合同、網(wǎng)絡(luò)支付等交易信息數(shù)據(jù)保全證據(jù)公證、數(shù)據(jù)存管公證服務(wù)，幫助交易主體固定證據(jù)，解決金融主體難以出具有效交易證據(jù)等問題。

公證機構(gòu)還能為金融機構(gòu)股東大會、新股發(fā)行搖號、企業(yè)并購重組招標、公司創(chuàng)立大會辦理現(xiàn)場監(jiān)督公證；可以為股東大會（股東會）、董事會、監(jiān)事會議事規(guī)則的制訂出具公證法律意見書；[3]參與保險業(yè)務(wù)、融資租賃、金融衍生品交易業(yè)務(wù)的服務(wù)內(nèi)容和服務(wù)方式，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、清收、處置等方面提供綜合性、個性化的公證服務(wù)，保障交易信息透明和交易公平，降低金融風(fēng)險。

（三）可以發(fā)揮公證溝通職能，多元化解金融糾紛

依據(jù)最高人民法院制定《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》和最高人民法院、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于開展公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點工作的通知》的規(guī)定，要充分發(fā)揮公證在多元糾紛解決機制中的作用，利用參與司法輔助事務(wù)的契機，多元化解金融糾紛。公證具有溝通、服務(wù)、監(jiān)督、證明的職能作用，是增進民事主體之間相互了解、建立相互信任關(guān)系的重要工具。

公證機構(gòu)可以參與人民法院有關(guān)金融案件的司法執(zhí)行。既然可以通過公證送達相關(guān)金融類司法文件、參與執(zhí)行調(diào)解，也可以經(jīng)金融機構(gòu)等相關(guān)當(dāng)事人申請辦理保全證據(jù)、保管、提存公證，還可以協(xié)助人民法院搜集核實執(zhí)行線索，協(xié)助人民法院管理查封、扣押的財物以及對金融類案件執(zhí)行中的財產(chǎn)拍賣辦理現(xiàn)場監(jiān)督公證?？梢猿浞掷霉C機構(gòu)的公信力及第三方的中立地位，發(fā)揮深耕金融公證領(lǐng)域的專業(yè)優(yōu)勢，對金融糾紛進行調(diào)解。符合條件的，可以對相關(guān)的承諾書、保證書、和解協(xié)議等辦理公證；符合辦理賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，可以辦理具有強制執(zhí)行效力的公證；不符合公證辦理條件的，可以出具公證法律意見書，供人民法院參考，縮短金融類案件的審判周期。同時，在金融類案件的司法審理及其他金融糾紛解決過程中，公證機構(gòu)及公證行業(yè)的資深公證員還可以為法院、仲裁機構(gòu)及其他糾紛調(diào)解機構(gòu)提供涉及公證的專家意見。

三、公證在金融風(fēng)險防控中的不足

（一）法律保障不足以及金融監(jiān)管行政化影響了功能發(fā)揮

就法律制度保障來說，由于當(dāng)前制度對金融公證賦強文書還沒有給出非常明確的法律定位，使得司法實踐中，各個地方法院執(zhí)行公證債權(quán)文書的情況各不相同，沒有統(tǒng)一的尺度。法院未能充分意識到，金融公證賦強文書執(zhí)行不僅有利于金融機構(gòu)有效防范風(fēng)險，也有利于法院減輕工作負擔(dān)，來自某市的數(shù)據(jù)充分說明了這點，“大量的銀行業(yè)不良貸款，在經(jīng)過公證機構(gòu)核實程序及強制執(zhí)行程序之后，真正進入法院執(zhí)行部門強制執(zhí)行的只有2%?！盵4]上述制度因素導(dǎo)致公證債權(quán)文書與判決書、仲裁文書相比，呈現(xiàn)出較為明顯的執(zhí)行力弱的問題。此外，就金融監(jiān)管措施而言，當(dāng)前的監(jiān)管措施主要表現(xiàn)為以行政命令為主導(dǎo)的政府監(jiān)管方式，在實踐過程中，往往表現(xiàn)為指令型的行政命令，尚未對金融公證在防范金融風(fēng)險中能夠發(fā)揮的屏障作用給予足夠的重視。具體而言，在當(dāng)前金融公證的實踐中，基本還是處于金融機構(gòu)自愿的狀態(tài)，法定強制金融公證的制度及政策還較為匱乏。

（二）公證機構(gòu)定位不清和服務(wù)模式固化影響了功能發(fā)揮

當(dāng)前仍然存在由財政供養(yǎng)的行政體制型的公證機構(gòu)、非財政供養(yǎng)自收自支的事業(yè)單位體制的公證機構(gòu)和合作制的公證機構(gòu)。由于三類機構(gòu)的目標不同以及具體的制度性要求不同，如工資及績效分配的差異，使得公證機構(gòu)沒有太大的動力去開發(fā)新的業(yè)務(wù)和市場，導(dǎo)致公證機構(gòu)在金融風(fēng)險防范的功能未能充分發(fā)揮。同時，公證機構(gòu)仍然采用的“坐堂辦證”的服務(wù)模式也使得其介入金融風(fēng)險防范時有很強的被動和滯后性，“傳統(tǒng)公證辦理模式受限于某些特定條件，由于區(qū)域環(huán)境等因素的影響，可能存在無法滿足的實際需求?！盵5]公證機構(gòu)往往都僅僅是參與到金融活動的某個環(huán)節(jié)，有時甚至是不起眼的環(huán)節(jié)，如全部債權(quán)文書、合同、協(xié)議均已成型的情況下，公證機構(gòu)僅對相關(guān)合同、協(xié)議最后的簽訂環(huán)節(jié)進行公證，此時即使對條款內(nèi)容進行實質(zhì)審查，也會因為缺乏充分的話語權(quán)，導(dǎo)致審查流于形式。此外，大部分公證機構(gòu)尤其是非合作制形式公證機構(gòu)，對于金融活動的參與都僅僅局限于傳統(tǒng)的金融合同公證、賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力公證等，而越過這些傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的其他事務(wù)，公證機構(gòu)均沒有涉足，即使有所涉及，也僅限于一些低端的體力勞動，如公證抵押合同后代辦抵押登記，再往后延伸就基本上沒有了公證活動的蹤影，顯然這種單一的服務(wù)方式及內(nèi)容已經(jīng)很難滿足金融活動主體的多樣化需求。

四、優(yōu)化公證介入金融風(fēng)險防范的路徑

（一）通過立法完善創(chuàng)新金融公證的制度

當(dāng)前，我國已對公證債權(quán)文書的范圍和細則不斷進行明確和細化，比如2002年最高人民法院制定了《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》、2009年最高人民法院制定了《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛化解機制的若干意見》、2016年最高人民法院制定了《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》以及2017年6月最高人民法院、司法部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于開展公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點工作的通知》。未來，如要充分地發(fā)揮公證在金融風(fēng)險防范等領(lǐng)域中的作用，公證立法應(yīng)改變過去傾向自愿公證的規(guī)定，確定必須公證的原則,做到自愿公證與強制公證并舉。通過立法的形式來確立公證（強制公證）的原則，將金融公證列入強制公證的范圍之中，要依照國家管理和我國經(jīng)濟社會發(fā)展實際，對金融公證的具體明細還有必要進一步細化研究。

（二）多頭聯(lián)動以完善創(chuàng)新金融公證制度

公證機構(gòu)需要加強與法院、金融監(jiān)管部門等的溝通，可以通過召開聯(lián)席會、聯(lián)合發(fā)布政策、制定業(yè)務(wù)指導(dǎo)性文件等措施，以形成長期、有效、聯(lián)動的工作機制，這樣能夠逐漸讓法院及金融機構(gòu)形成并接受金融公證的理念及具體做法?！啊ヂ?lián)網(wǎng)+’是大勢所趨，身處信息化時代，公證行業(yè)也需要強化信息化手段運用，在確保質(zhì)量的情況下探索豐富辦證模式，實現(xiàn)行業(yè)自身的科學(xué)發(fā)展?！盵6]所以，公證機構(gòu)還需要借助區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)等科技技術(shù)，建立針對性強的金融公證電子信息系統(tǒng)，如可用于公證抵押登記公示、金融交易主體信用記錄、金融類公證的數(shù)據(jù)信息統(tǒng)計和分析。通過向金融監(jiān)管部門開放公證數(shù)據(jù)連接端口，有助于金融監(jiān)管機構(gòu)及時對公證數(shù)據(jù)文件的真實性等進行核實，快速地了解和掌握金融交易發(fā)展動態(tài)，實現(xiàn)對金融交易實施監(jiān)測的目的。公證機構(gòu)還需要組建專業(yè)性的服務(wù)團隊，除重點為傳統(tǒng)商業(yè)銀行、信托公司提供公證法律服務(wù)服務(wù)外，還需要加強對小額貸款公司、商業(yè)保理公司、融資租賃公司等新型金融服務(wù)機構(gòu)以及各類交易市場提供針對性的“定制化”公證業(yè)務(wù)和差異化公證服務(wù)，引導(dǎo)金融服務(wù)機構(gòu)運用公證手段，有效防范金融風(fēng)險。

（三）優(yōu)化公證機構(gòu)以完善金融公證制度

2017年7月《關(guān)于推進公證體制改革機制創(chuàng)新工作的意見》出臺，明確提出要推進公證體制改革。當(dāng)前最為緊要的問題就是，應(yīng)該如何對公證機構(gòu)的性質(zhì)進行級定性，公證機構(gòu)是行政機構(gòu)還是專門的法律服務(wù)機構(gòu)，當(dāng)前普遍認為，在現(xiàn)代社會中其本質(zhì)應(yīng)該是專門的法律服務(wù)機構(gòu)，但同時承擔(dān)著一定的公共法律服務(wù)職能。只有厘定清楚公證機構(gòu)的性質(zhì)，才能真正有效地激發(fā)公證機構(gòu)改革創(chuàng)新的精神。“公證是非訴性、預(yù)防性的準司法制度，所提供的法律服務(wù)具有開放性。”[7]公證機構(gòu)還需要從單一性的內(nèi)容及方式轉(zhuǎn)向綜合性法律服務(wù)。在計劃經(jīng)濟時代，公證機構(gòu)以出具公證文書作為其職能的最終體現(xiàn)并無不妥，隨著市場經(jīng)濟成為生產(chǎn)要素的基本配置手段，公證機構(gòu)也需要從單一文書公證向多向度的公證法律服務(wù)轉(zhuǎn)變，比如，公證機構(gòu)既可以在金融活動開始前就介入其中，從公證角度做好金融風(fēng)險防范的準備活動；還可以從公證角度對金融活動全進程予以跟蹤服務(wù)，對實踐中可能出現(xiàn)的問題或者偏差，及時地提出對策促使，避免金融風(fēng)險的擴散，等等。

五、結(jié)語

在新時代背景下，人民對金融業(yè)務(wù)辦理及風(fēng)險控制也必然會產(chǎn)生越來越高的期待，加之2020年突發(fā)的疫情，必然會對既有的、常態(tài)化的金融風(fēng)險防控模式產(chǎn)生巨大挑戰(zhàn)。為此，在全球化進程不斷加快和社會分工日益細化的今天，金融機構(gòu)不僅應(yīng)該重視內(nèi)部自身的風(fēng)險防控機制，還應(yīng)該揚長避短，充分地利用社會化機構(gòu)來協(xié)助自身開展金融風(fēng)險的防控，將自身的風(fēng)險防控嵌入整個社會風(fēng)險防控的運作之中。與此同時，作為金融風(fēng)險防控業(yè)務(wù)提供者的公證機構(gòu)，既要根據(jù)社會分工和經(jīng)濟社會發(fā)展需求，不斷整體地調(diào)整自身的業(yè)務(wù)模式、功能定位和監(jiān)管系統(tǒng)，作為具體業(yè)務(wù)承擔(dān)者的各地區(qū)的公證機構(gòu)，也應(yīng)該主動適應(yīng)市場需求，不斷拓展自身的業(yè)務(wù)范圍。只有這樣，通過金融機構(gòu)和公證機構(gòu)相互的分工、協(xié)調(diào)和配合，金融風(fēng)險的防控才能不斷地取得更好地發(fā)展，才能更好地滿足人民群眾對金融機構(gòu)和金融業(yè)務(wù)的新需要。

注釋

①最高人民法院、司法部、銀監(jiān)會.《關(guān)于充分發(fā)揮公證書的強制執(zhí)行效力服務(wù)銀行金融債權(quán)風(fēng)險防控的通知》。

②《習(xí)近平主持中共中央政治局第四十次集體學(xué)習(xí)》，http://www.gov.cn/xinwen/2017-04/26/content_5189103.htm，2020-04-07。

③具體指《民事訴訟法》第238條、《公證法》第37條以及《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》《關(guān)于充分發(fā)揮公證書的強制執(zhí)行效力服務(wù)銀行金融債權(quán)風(fēng)險防控的通知》等相關(guān)法律、司法解釋。