互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭審理的司法困境與路徑重構(gòu)

石欣麗

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266510)

一、問題的提出

當(dāng)今世界正爆發(fā)一場大范圍、深層次的產(chǎn)業(yè)和科技變革，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等高新技術(shù)撲面而來，給我們的生產(chǎn)生活帶來深遠影響。與此同時，在行業(yè)競爭日益加劇的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，新型不正當(dāng)競爭案件呈快速增長趨勢。如近年來新出現(xiàn)的流量劫持、數(shù)據(jù)爬取、廣告屏蔽以及不合理設(shè)置robots協(xié)議等。與傳統(tǒng)領(lǐng)域的商業(yè)競爭不同，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)處于高速發(fā)展之下，新的產(chǎn)品、技術(shù)和商業(yè)模式層出不窮，在此背景下產(chǎn)生的新型不正當(dāng)競爭具有較強的技術(shù)含量和行為隱蔽性，給司法機關(guān)審理此類案件帶來重重困難和挑戰(zhàn)。

自1993年《反不正當(dāng)競爭法》實施后20多年來，司法實踐普遍適用第2條一般條款進行審理，而一般條款具有較大的抽象性和模糊性，造成司法實踐中案件的審理標準存在很大差異。為此，2018年新法中增設(shè)了“互聯(lián)網(wǎng)專條”，然而實施的效果并不理想。關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的認定，我國許多學(xué)者和司法工作者已經(jīng)進行了比較深入的研究，但依然沒有形成一套統(tǒng)一、合理的應(yīng)對方案。新技術(shù)和商業(yè)模式如雨后春筍，不斷沖擊著我國的法律制度。一般條款和“互聯(lián)網(wǎng)專條”的局限性給新型案件的審理造成阻礙，新的裁判規(guī)則亟待建立。鑒于此，本文將系統(tǒng)論述我國當(dāng)前司法實踐在審理互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中遇到的困境，并參考前人觀點，嘗試明確新型案件的審理標準。

二、一般條款適用的司法困境

(一)一般條款的具體化困境

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條①兜底性的規(guī)定在認定競爭行為正當(dāng)性方面起著至關(guān)重要的作用，被稱為“萬能條款”。謝曉堯教授曾統(tǒng)計過904個不正當(dāng)競爭案件，發(fā)現(xiàn)引用一般條款裁判的案件達323件，占比超過三分之一。②與此同時，一般條款的弊端也日益顯露。作為一般條款核心內(nèi)容的誠實信用和商業(yè)道德概念具有極大的抽象性與不確定性，許多案件的裁判理由因缺少具體、必要的說理論證，導(dǎo)致裁判結(jié)果難以令人信服。

為了將一般條款具體化，我國司法實踐做出了種種嘗試。最高院在著名的“海帶配額案”中，確立了一般條款適用的三要件：法無明文規(guī)定、損害性和可責(zé)性。③對于如何理解“商業(yè)道德”，有的學(xué)者梳理了近15年來我國司法實踐中認定商業(yè)道德的幾種具體路徑：其一，借助誠實信用原則；其二，借助行業(yè)自律慣例；其三，司法創(chuàng)設(shè)具體細則。[1]遺憾的是，這幾種路徑均遭到了不同程度的質(zhì)疑與批判。

關(guān)于路徑一，誠實信用原則本是民法上的概念，在競爭法領(lǐng)域研究的較少。關(guān)于誠實信用與商業(yè)道德兩者的關(guān)系以及如何適用問題，學(xué)界始終沒有達成一致看法。以誠實信用原則來認定商業(yè)道德，還存在著以抽象代抽象的嫌疑。

關(guān)于路徑二，行業(yè)慣例是某行業(yè)經(jīng)過長期實踐形成的通用規(guī)范，在特定行業(yè)內(nèi)具有普遍性與公認性。但特殊行業(yè)普遍存在的慣例不一定意味著合法，沒有形成行業(yè)規(guī)范的新行為也不一定違法。同時，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域創(chuàng)新頻繁，競爭行為日益復(fù)雜化，許多領(lǐng)域的行業(yè)慣例和商業(yè)道德難以及時形成。[2]因此，以行業(yè)慣例認定行為正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)十分謹慎。

關(guān)于路徑三，對司法實踐影響最大的是“非公益不干擾原則”。④然而，有學(xué)者認為，不宜將其作為審理互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的準則。原因有以下幾點：一是該原則所確立的“公益”標準與市場主體追求的“私人利益最大化”觀點背道而馳，容易造成司法審判中法官的價值判斷出現(xiàn)偏差；二是“干擾”這一表述預(yù)設(shè)了競爭行為存在非法性，是一種“有罪推定”的表述，與“干擾是市場經(jīng)濟的常態(tài)”這一規(guī)律不相符合。三是對于何為“公益”的問題表述不清，該原則仍然較為抽象和模糊。[3]

綜上所述，一般條款具體化不僅引發(fā)了更多的不確定性，也容易造成法官的價值判斷失誤，司法實踐應(yīng)當(dāng)避免對一般條款的過度化解讀。

(二)一般條款的道德化困境

以上縱向分析了一般條款具體化面臨的困境。橫向來看，一般條款仍然局限于“道德化標準”。換句話說，一般條款的適用體現(xiàn)了“權(quán)利保護主義”思維，受傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)案件的影響深遠。例如，在“優(yōu)酷訴獵豹案”⑤中，法院認為，“免費+廣告”的經(jīng)營模式受法律保護。目前來看，廣告收入依然是視頻網(wǎng)站的主要收入來源，廣告屏蔽行為會對優(yōu)酷網(wǎng)站的利益造成重大損害，據(jù)此認定獵豹瀏覽器成立不正當(dāng)競爭。無獨有偶，在“大眾點評案”⑥中，法院認為漢濤公司對大眾點評網(wǎng)付出了大量勞動并投入了巨額成本，因此大眾點評網(wǎng)上的點評信息應(yīng)歸漢濤公司所有，百度公司沒有付出實際成本和代價，就將這些點評信息據(jù)為己有的行為屬于典型的“不勞而獲”和“搭便車”。

司法實踐中，對競爭行為的這種“道德化評價”引發(fā)了越來越多的質(zhì)疑。隨著互聯(lián)網(wǎng)科技和商業(yè)模式日新月異，未來出現(xiàn)的新型競爭行為很可能不符合商業(yè)道德這一表征或者在一定程度上侵犯競爭對手的利益，但實際上并不會對競爭秩序或公共利益造成損害。認定行為具有不正當(dāng)性，必須具備除損害之外的其他要素。特別是在動態(tài)競爭的市場下，破壞性經(jīng)營和顛覆性創(chuàng)新成為市場發(fā)展的新動力，干擾和損害無處不在。面對新技術(shù)和新商業(yè)模式，司法機關(guān)要審時度勢，努力跳出道德化評價的壁壘。

令人欣慰的是，有的案件似乎已經(jīng)脫離了一般條款的束縛，轉(zhuǎn)而追求多元利益平衡的客觀市場標準。如北京市知識產(chǎn)權(quán)法院審理的“百度訴搜狗流量劫持案”⑦中，二審法院提出，應(yīng)當(dāng)審慎適用一般條款，防止因不正當(dāng)競爭的范圍被肆意擴大而阻礙自由和公平競爭。本案中，法院并沒有援引一般條款，而是對比分析了涉案行為在正當(dāng)和不正當(dāng)兩種情形下對用戶利益、瀏覽器經(jīng)營者利益、搜索引擎利益等可能產(chǎn)生的影響，以判斷哪種情況最有利于增加社會整體福利。最終判定被訴行為不構(gòu)成流量劫持。司法實踐中這樣的案例并不多見，但此種裁判思路顛覆了一般條款一貫遵循的“權(quán)利保護主義”路徑，為新裁判規(guī)則的確立起到了指引作用。

三、“互聯(lián)網(wǎng)專條”適用的司法瓶頸

隨著互聯(lián)網(wǎng)信息數(shù)字技術(shù)的迅猛發(fā)展，涉網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為日益猖獗，為緩解一般條款的壓力，“互聯(lián)網(wǎng)專條”⑧應(yīng)運而生。它解決了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新類型案件無法可依的難題，其重要性不言而喻。

然而應(yīng)當(dāng)注意到，“互聯(lián)網(wǎng)專條”在司法實踐中的實際適用情況并不樂觀。2018年新法修訂之后，筆者通過在北大法寶、無訟網(wǎng)、裁判文書網(wǎng)等平臺檢索相關(guān)案例發(fā)現(xiàn)，運用該條款進行裁判的案件幾乎沒有，大部分案件仍然援用一般條款進行裁斷。即使少數(shù)案件提及“互聯(lián)網(wǎng)專條”，但說理部分仍然根據(jù)一般條款展開論述。例如，在“愛奇藝、眾源網(wǎng)絡(luò)與寧波千影案”⑨中，雖然法院在形式上援引了“互聯(lián)網(wǎng)專條”，但整個核心思想仍然圍繞誠實信用原則和商業(yè)道德展開論述。于是，有的學(xué)者提出，“互聯(lián)網(wǎng)專條”不僅沒有起到分流一般條款的作用，反而造成了法條“閑置浪費”的情況。[4]

上述問題根源于“互聯(lián)網(wǎng)專條”本身的立法缺陷。首先，條款前三項分別針對早期互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域頻發(fā)的流量劫持、網(wǎng)絡(luò)干擾以及惡意不兼容行為，而今這些行為已不常見，沒有必要大篇幅規(guī)定在法律條文中；其次，條款本身的表述問題。以屏蔽視頻廣告案為例，若想適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”，最可能運用第2項關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)干擾”的規(guī)定。然而，屏蔽廣告是用戶的自主選擇，并沒有受到任何誤導(dǎo)、欺騙與強迫，該項規(guī)定不適用于廣告屏蔽案件中。另外，第3項的規(guī)定也不盡合理?！安患嫒荨笔瞧髽I(yè)之間的權(quán)利而非義務(wù)，是否兼容不應(yīng)由法律進行強制規(guī)定。[5]最后，“兜底條款”難以有效兜底?！胺恋K、破壞”是市場經(jīng)濟的常態(tài)，現(xiàn)有商業(yè)模式和技術(shù)都是建立在顛覆、取代傳統(tǒng)商業(yè)模式和技術(shù)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，因此該兜底條款并不能真正劃清競爭行為正當(dāng)性的邊界，反而有可能涵蓋了未來正常的市場競爭。

四、審理新型網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的路徑重構(gòu)

通過上文分析，以一般條款和“互聯(lián)網(wǎng)專條”作為審理標準的局限性已非常明顯。而新的競爭行為不斷涌現(xiàn)，迫切要求司法機關(guān)對現(xiàn)有的審理思路作出改變。對此，我國學(xué)界進行了諸多有益探索。比如，有學(xué)者認為，判斷競爭行為正當(dāng)性應(yīng)堅持“三觀”，即“動態(tài)競爭觀”“損害中性觀”和“法益中性觀”。[6]有的學(xué)者提出，競爭行為正當(dāng)性認定，應(yīng)看行為是否對經(jīng)營者利益造成“顯著損害”，或者是否對消費者自主權(quán)造成“實質(zhì)扭曲”。[7]更有學(xué)者主張引入經(jīng)濟分析方法，以保證利益衡量的過程理性和結(jié)果正義。[8]鑒于此，結(jié)合上述觀點，本文認為，司法機關(guān)必須摒棄現(xiàn)有的“權(quán)利保護主義”路徑，確立“一個觀念”“兩個標準”和“一個原則”。

(一)樹立市場觀念

通過考察近年來的司法案例，可以發(fā)現(xiàn)，我國對于新出現(xiàn)的競爭行為相當(dāng)謹慎，往往持嚴格的管制態(tài)度，正當(dāng)性的判斷也大多局限于一般侵權(quán)法的套路，重視私人利益保護，而忽視了競爭法的特性。從國際來看，反法的價值目標已由維護公序良俗轉(zhuǎn)向市場標準。在英美等國家，一直就有注重競爭自由和效率的傳統(tǒng)。德國不正當(dāng)競爭的判斷標準也經(jīng)歷了從“公序良俗”到“扭曲市場”再到“正當(dāng)性”標準的轉(zhuǎn)變。[3]我國2018年新修訂的反不正當(dāng)競爭法將“消費者利益”保護納入反法立法目的，這表明我國立法者對“市場觀念”和“市場意識”有了較為清醒的認識，但遺憾的是司法實踐的腳步并未跟進。

理應(yīng)強調(diào)，反法是一部市場規(guī)制法，必須確保市場在資源配置中起“決定性”作用，堅持“市場的問題歸市場，技術(shù)的問題歸技術(shù)”。在錯綜復(fù)雜的市場環(huán)境下，法律必須保持必要的謙抑性，只有在市場無法進行調(diào)節(jié)的情況下，才能動用法律來規(guī)制。侵權(quán)責(zé)任法則不同，它只是一部保護私人利益的法律，與市場調(diào)節(jié)無關(guān)。兩者不可混淆。此外，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的特殊性也要求司法機關(guān)增強市場意識，留給新技術(shù)必要的生存和發(fā)展空間。

(二)堅持“行為正當(dāng)主義”標準

上文已述，一般條款所堅持的道德標準具有極大的不確定性，對行為正當(dāng)性的甄別要應(yīng)回歸競爭行為本身?！靶袨檎?dāng)主義”要求從競爭行為本身出發(fā)，充分考慮經(jīng)營者、競爭者、消費者以及社會公共利益，同時注重判決對科技創(chuàng)新和行業(yè)發(fā)展的影響力。[9]

首先，要堅持“經(jīng)營者保護有限性”的觀點。在我國司法實踐中，往往習(xí)慣賦予經(jīng)營者較為嚴格的利益保護，反應(yīng)了“經(jīng)營者利益至上”的思想，帶有明顯的私權(quán)循證印記。[10]而德國法院對待廣告屏蔽行為則展現(xiàn)出更加寬容的態(tài)度。期待經(jīng)營者可以采取技術(shù)革新或其他方式抵消掉廣告屏蔽帶來的不良影響。反法是市場規(guī)制而不是權(quán)利保護法，在優(yōu)勢劣汰，適者生存的市場機制下，我國應(yīng)當(dāng)賦予經(jīng)營者有限的法律保護。

其次，不能忽視對競爭者利益的保護。在“權(quán)利保護主義”和“非公益不干擾原則”的影響下，競爭者的利益往往很難得到正視。而優(yōu)勝劣汰的市場機制要求競爭者的勞動成果應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瑯映潭鹊淖鹬?。因為破壞性的?jīng)營很可能會帶來顛覆性的創(chuàng)新，比如網(wǎng)絡(luò)購物對傳統(tǒng)消費方式造成的沖擊。面對新技術(shù)和新的商業(yè)模式，不妨堅持“讓子彈飛一會兒”的理念，而不必急于用法律來打壓。

再次，應(yīng)將消費者利益納入重要評判標準。消費者是市場經(jīng)濟活動的重要一環(huán)，是市場主體提供商品和服務(wù)的最終承受者，理應(yīng)享有更多的話語權(quán)。尤其是在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下，“用戶關(guān)注度”成為各大市場主體爭奪的重心。美國《規(guī)范通信法》230條的“避風(fēng)港規(guī)則”，賦予互聯(lián)網(wǎng)用戶自主選擇屏蔽自己不喜歡的廣告信息的權(quán)利，而不必為此承當(dāng)責(zé)任。在互聯(lián)網(wǎng)時代，所有產(chǎn)品和服務(wù)的最終受用者都是消費者，如果忽視消費者的感受和體驗，那么產(chǎn)品和服務(wù)的提供還有什么意義呢？

最后，充分考慮社會公共利益。反不正當(dāng)競爭法的落腳點在于維護競爭秩序，提升社會總體福利。而社會總福利的提升很大一部分來源于技術(shù)的創(chuàng)新與發(fā)展。如果一種競爭行為雖對經(jīng)營者產(chǎn)生不利影響，但客觀上卻有利于新技術(shù)或新商業(yè)模式的形成，那么法律就不能簡單地禁止。例如，廣告過濾技術(shù)所產(chǎn)生的“鯰魚效應(yīng)”可以提高競爭效率，促使視頻網(wǎng)站提供給消費者更加質(zhì)優(yōu)價廉的產(chǎn)品和服務(wù)。

(三)貫徹“損害中性”標準

競爭法上的“損害”有其特殊性，我們習(xí)慣稱之為“競爭性損害”。這種損害不同于侵權(quán)法上的損害，必須要考慮到市場經(jīng)濟的特征以及市場主體的承受度等因素。損害中性，即競爭所產(chǎn)生的損害是必然的，損害本身無法用來單獨認定競爭行為的正當(dāng)性，只有特定的損害才能為反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制。[6]根據(jù)美國相關(guān)法律，除非符合特別規(guī)定，“凡從事商業(yè)或者貿(mào)易在商業(yè)關(guān)系中造成他人損害的，不需要對該損害承擔(dān)責(zé)任”。在英國也有類似的表述，認為在商業(yè)活動中，通過給他人造成經(jīng)濟損失而獲得利益的行為不具有非法性。[7]顯然，“損害中性”的標準已經(jīng)發(fā)展成為國際社會的共識。

市場競爭本是一種利益博弈，是企業(yè)之間爭奪商業(yè)機會和市場資源的行為和過程。在這個過程中，必然會產(chǎn)生利益的得失。[11]在互聯(lián)網(wǎng)不正競爭行為的認定中，不能因為競爭行為給對方造成損害，而直接得出該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的結(jié)論。換言之，損害結(jié)果不等于可責(zé)性。市場競爭具有強烈的對抗性和交織性，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，這種特點更為常見。在“騰訊訴星輝案”中，法院就明確提出，只有那些具有直接針對性或者致使他人無任何可躲避條件的特殊性損害，才能被反法規(guī)制。同樣，在德國的“白名單案”中，德國法院認為，構(gòu)成顯著妨礙的前提是被告施加的壓力足以致使原告無法經(jīng)過自身努力在市場上存活。

綜上，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的審理應(yīng)當(dāng)弱化損害要件，堅持“損害中性”標準，充分考慮雙方的技術(shù)出路和抗壓能力，將“損人利己”的界限劃定在行為致使競爭對手難以生存之上。

(四)以比例原則劃定行為正當(dāng)性與否的界限

互聯(lián)網(wǎng)競爭涉及多種交叉的利益，如果單純從“損害—權(quán)利保護”角度分析競爭行為的正當(dāng)性，等同于將復(fù)雜的事物簡單化。比例原則的思想源于英國大憲章的規(guī)定，人們不得因為犯輕罪而受到比較重的處罰。在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的認定中，可以運用比例原則來均衡案件所涉及的各方利益。

1.比例原則的含義

比例原則通常規(guī)定在許多國家的行政法中，旨在協(xié)調(diào)和平衡各相關(guān)方的利益，使它們在彼此沖突中相互包容，從而實現(xiàn)利益的最大化。通說認為，比例原則包含三個子原則：適當(dāng)性、必要性和狹義比例原則。[12]

適當(dāng)性原則，要求被告實施行為(被訴行為)所造成的損害必須客觀上有助于某一正當(dāng)目的的實現(xiàn)；必要性原則，也被稱為最小損害原則，要求被告在所有能采取的手段中，選取對原告造成損害最小的方式；狹義比例原則，又稱均衡性原則，要求被告為實現(xiàn)某種目的而采取的手段，對原告造成的損害不能明顯超過其所要實現(xiàn)的利益。簡言之，適當(dāng)性原則要求正當(dāng)目的；必要性原則要求最小損害；狹義比例原則要求損害小于收益。

2.比例原則在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中的適用

互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的認定，可以借鑒比例原則的方法論。在原告證明所受損害之后，被告需要證明自身行為滿足比例原則的三個子原則。以屏蔽視頻廣告案件為例，分析如下：

第一步，審查適當(dāng)性。在廣告屏蔽案件中，被告通常會以行為滿足用戶需求作為抗辯理由。如今，視頻網(wǎng)站插播的廣告存在時間過長、不可跳過等弊端，引發(fā)了廣大用戶的反感情緒。而廣告屏蔽工具的產(chǎn)生恰好迎合了用戶需求，提升了用戶的上網(wǎng)體驗。在“用戶為王”的時代，用戶的合法權(quán)利不容忽視。由此來看，滿足用戶需求這一目的符合適當(dāng)性的要求。

第二步，審查必要性。必要性原則要求損害最小。在廣告屏蔽案件中，被告可以采取的屏蔽手段大致分三種：一是內(nèi)置默認開啟屏蔽廣告的功能；二是內(nèi)置默認關(guān)閉功能；三是內(nèi)置廣告手動快進功能。第一種方式顯然對視頻網(wǎng)站造成的損害較大，不滿足必要性原則。第二種方式為默認關(guān)閉廣告屏蔽功能，是否開啟由用戶選擇。這種做法所造成的損害顯然比第一種要小很多。再看第三種，手動快進廣告功能，這種方式比起第二種來說操作更為繁瑣，給視頻網(wǎng)站造成的損害可以說是最小的。但是，手動快進功能只能對視頻廣告有效，而不能用于網(wǎng)頁、頁面廣告等，因此手動快進功能不能實現(xiàn)與默認關(guān)閉功能同等的效果。綜合看來，第二和第三種手段具有大致相當(dāng)?shù)膿p害性，可以說兩者大致滿足了必要性原則。

第三步，審查均衡性。均衡性原則要求行為產(chǎn)生的損害小于收益。廣告屏蔽案件中，廣告收入是視頻網(wǎng)站的重要收入來源，廣告屏蔽無疑會損害視頻網(wǎng)站的利益。但由于屏蔽功能的使用人數(shù)有限，廣告收入也不是視頻網(wǎng)站目前唯一的收入來源，所以這種損害并不是致命的。相反，廣告屏蔽工具所產(chǎn)生的鯰魚效應(yīng)可以倒逼視頻網(wǎng)站積極改進現(xiàn)有的廣為詬病的商業(yè)模式，轉(zhuǎn)而開發(fā)更加符合用戶體驗的新型商業(yè)模式。比如，美國視頻網(wǎng)站就實現(xiàn)了成功轉(zhuǎn)型，開發(fā)了“YouTube”和“Hule”模式?！癥ouTube”模式下用戶能夠自主選擇快進或跳過廣告；“Hule”模式下用戶可以選擇觀看自己感興趣的廣告內(nèi)容。此外，2018年3月29日，以優(yōu)質(zhì)視頻內(nèi)容為主實現(xiàn)戰(zhàn)略成功轉(zhuǎn)型的愛奇藝公司在美國納斯達克成功上市的經(jīng)歷，也印證了這一點。綜上，廣告屏蔽有利于實現(xiàn)各方主體的利益均衡，滿足了狹義比例原則。

結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)、產(chǎn)品和商業(yè)模式不斷挑戰(zhàn)著法律的邊界，注意力競爭、跨界競爭和創(chuàng)新競爭等特點使競爭行為的認定變得愈加困難。當(dāng)前司法實踐的審理方法存在過多的道德化評價，如不及時改變，會對市場經(jīng)濟的長遠發(fā)展造成阻礙。因此，本文認為，司法實踐應(yīng)當(dāng)盡量避免對一般條款的過度化解讀，深究競爭行為是否真正違反了競爭秩序或者嚴重損害消費者和社會公共利益。在此過程中，可以運用比例原則進行具體的說理論證。從而實現(xiàn)案件裁判從“思路-方法”的全方位轉(zhuǎn)變。需要說明的是，本文并沒有徹底否定一般條款和互聯(lián)網(wǎng)專條的作用，而是針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中出現(xiàn)的復(fù)雜的、技術(shù)性強的新行為，尋求一種更加合理、具體的審判路徑，以期對未來的學(xué)術(shù)研究和審判實踐起到一定的參考作用。

注釋：

①2018年新《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德?！?/p>

②參見謝曉堯著：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社 2010 年版，第 89 頁。

③最高院在“海帶配額案”中確立的一般條款適用的三要件：第一，法律未作明確規(guī)定；第二，經(jīng)營者的合法權(quán)益遭受損害；第三，行為因違背誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或可責(zé)性。參見最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。

④“非公益必要不干擾原則”首次提出于北京高院審理的“百度插標案”中，主要含義是禁止互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間相互干擾，除非出于保護用戶權(quán)益等公益目的，但要確保干擾手段的必要性與合理性。

⑤參見北京市海淀區(qū)人民法院(2013)海民初字第13155號民事判決書。

⑥參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬73民終字第242號民事判決書。

⑦參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第557號民事判決書。

⑧2018年新《反不正當(dāng)競爭法》第十二條規(guī)定：經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為：(一)未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進行目標跳轉(zhuǎn)；(二)誤導(dǎo)、欺騙強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；(三)惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容；(四)其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。

⑨參見(2018)滬0104民初243號民事判決書。

⑩見美國《反不正當(dāng)競爭法(第3版)》第1條相關(guān)規(guī)定。