《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》給施工企業(yè)帶來的九大影響

鄢玉中

（中國葛洲壩集團路橋工程有限公司，湖北 宜昌443000）

為適應(yīng)建筑行業(yè)體制機制改革，發(fā)揮司法服務(wù)于市場經(jīng)濟的作用，最高人民法院于2019年1月3日發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋（二）》）。本文將結(jié)合《建設(shè)工程司法解釋（二）》的規(guī)定，從九個方面對施工企業(yè)（承包人）的影響解析如下：

一、關(guān)于建設(shè)工程施工合同實質(zhì)性內(nèi)容的問題

（一）存在的問題

為了遏制建設(shè)工程領(lǐng)域普遍存在的“黑白合同”問題，《招標投標法》第四十六條和《招標投標法實施條例》第五十七條明確規(guī)定，招標人和中標人不得另行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。但是，前述法律法規(guī)對于哪些內(nèi)容屬于建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容并沒有進行明確，有的觀點認為應(yīng)以《合同法》第三條的規(guī)定認定建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容；有的觀點則認為建設(shè)工程有其特殊性，建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性條款應(yīng)主要限定在工期、質(zhì)量、價款等三個方面。[1]

（二）對施工企業(yè)的影響性分析

為了解決實踐中存在的爭議問題，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第一條對實質(zhì)性變更的范圍問題進行了明確，規(guī)定工程范圍、工期、質(zhì)量、價款等屬于建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容。同時，由于建筑市場中還存在諸多變相降低工程價款的行為，該條還規(guī)定發(fā)包人要求承包人高價購買承建房、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利降點、捐贈財物等的屬于工程價款的變更。

根據(jù)該條的規(guī)定，不管是必須招標的工程項目，還是非必須招標的工程項目，只要經(jīng)過了招投標程序，發(fā)包人就不得與承包人另行訂立與“中標合同”中實質(zhì)性內(nèi)容不一致的“施工合同”。否則，施工企業(yè)可以從有利于自身利益的角度出發(fā)，請求確認“施工合同”無效，主張以“中標合同”進行結(jié)算。但是，需要注意的是，若工程項目在施工過程中如因規(guī)劃調(diào)整、設(shè)計變更、業(yè)主停工、材料供應(yīng)不及時等原因而導致工程范圍、質(zhì)量標準、工期發(fā)生變化的，發(fā)包人和承包人可以根據(jù)實際情況簽訂補充協(xié)議，對施工合同中的工程范圍、工期、價款及質(zhì)量進行重新約定，此類補充協(xié)議由于屬于正常的合同變更，是合法有效的，承包人不得主張無效。

二、關(guān)于“四證”對合同效力影響的問題

（一）存在的問題

根據(jù)《合同法》及其司法解釋的規(guī)定，合同違反效力性規(guī)定的無效。按照《土地管理法》《建筑法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關(guān)規(guī)定，在進行工程項目施工前，發(fā)包人一般應(yīng)事先取得建設(shè)工程施工許可證、國有土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證（合稱“四證”）。但是，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)“四證”不全的建設(shè)工程項目，對于欠缺“四證”是否影響施工合同效力，司法實踐中存在爭議。

（二）對施工企業(yè)的影響性分析

根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第二條的規(guī)定，欠缺“四證”中的施工許可證并不影響建設(shè)工程施工合同效力，欠缺“四證”中的另外三證，將導致建設(shè)工程施工合同效力無效。但是，承包人需要注意的是，雖然未取得施工許可證并不影響合同的效力，但是根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》第十二條的規(guī)定，在發(fā)包人未取得施工許可證的情況下，承包人進行了施工的，將面臨最高3萬元的罰款處罰及信用懲戒。

當前，由于國家對農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批越來越嚴，公路、鐵路等線性項目因涉及農(nóng)用地審批，使得國有土地使用權(quán)證辦理難度加大，部分已開工項目并未取得國有土地使用權(quán)證，導致施工企業(yè)正在履行施工合同存在被認定為無效的可能，在發(fā)承包雙方發(fā)生爭議后，不利于施工企業(yè)的權(quán)益保護。因此，建議施工企業(yè)在進場施工前，應(yīng)主動向發(fā)包人核實“四證”辦理情況，避免項目中途停建，遭受政府主管部門的行政處罰。

三、關(guān)于工期的問題

（一）存在的問題

當承包人通過訴訟或仲裁方式向發(fā)包人主張工程價款時，發(fā)包人往往以承包人未在合同約定的工期內(nèi)完成項目建設(shè)而提起反訴，要求承包人承擔逾期竣工違約責任。由于部分承包人不注意工期延誤證據(jù)的收集，在工程完工后，反被發(fā)包人索賠上千萬元的案例并不少見。由此可見，工期對于承包人能否成功維權(quán)至關(guān)重要。

在實踐中，發(fā)包人與承包人就工期發(fā)生爭議后，最大的兩個爭議焦點是開工日期及順延工期的確定。然而，關(guān)于開工日期，除了合同約定外，實務(wù)中往往存在幾份記載日期互不相同的資料，包括開工通知、開工報告、開工許可證等，此外還有承包人實際進場施工的日期。

另外，由于工程項目涉及的環(huán)節(jié)頗多，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都有可能對施工進展造成影響，實踐中工期順延也較為普遍。但是，由于發(fā)包人仍處市場強勢地位，在因發(fā)包人和非承包人原因?qū)е鹿て陧樠拥那闆r下，發(fā)包人并不積極予以確認，一旦雙方發(fā)生糾紛，將給承包人行權(quán)帶來很大障礙。

（二）對施工企業(yè)的影響性分析

為了準確界定建設(shè)工程項目開工日期，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第五條從三個方面予以了規(guī)定：一是以開工通知為基準，該基準時間尚不具備開工條件的，以具備開工條件的時間為準；二是該基準時間前已經(jīng)實際進場施工的，以實際開工時間為準；三是沒有開工通知也無法證明實際開工日期的，結(jié)合開工報告、合同約定等其他資料載明的開工時間進行認定。為了防范工期風險，承包人應(yīng)在收到開工通知后，立即對現(xiàn)場是否具備開工條件進行核實，如不具備開工條件，則應(yīng)及時以書面形式向發(fā)包人提出并留存好相關(guān)證據(jù)。

為充分保護承包人的權(quán)益，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第六條還規(guī)定，在發(fā)包人或監(jiān)理人不按照合同約定對順延工期予以簽證的情況下，如果承包人能夠證明在合同約定的期限內(nèi)曾向發(fā)包人或監(jiān)理人申請過順延工期且順延事由符合合同約定的，承包人可以主張工期順延。因此，在項目施工過程中，承包人應(yīng)注意收集因發(fā)包人和非承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的證據(jù)，并及時按照施工合同約定的索賠程序和時限向發(fā)包人提出工期索賠。

四、關(guān)于質(zhì)量保證金返還的問題

（一）存在的問題

盡管國務(wù)院及國務(wù)院相關(guān)部委要求清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金和推廣使用保函代替各類現(xiàn)金保證金，但是發(fā)包人重復(fù)收取履約保證金與質(zhì)量保證金、收取高額質(zhì)量保證金及延期或拒不返還質(zhì)量保證金的情況仍舊十分普遍。尤其是當建設(shè)工程施工合同同時存在責任期和質(zhì)量保修期規(guī)定不明時，質(zhì)量保證金應(yīng)何時返還引起了一定的混亂。

（二）對施工企業(yè)的影響性分析

為明確質(zhì)量保證金的返還時間，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第八條規(guī)定了三種返還時限：第一種是有約定返還期限的按約定執(zhí)行；第二種是未約定返還期限的，自建設(shè)工程通過竣工驗收之日起滿二年；第三種是在發(fā)包人逾期辦理竣工驗收時，約定了返還期限的，從承包人提交工程竣工驗收報告九十日后開始起算至約定期限屆滿，未約定返還期限的，從承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。由此可見，辦理工程竣工驗收對于工程質(zhì)量保證金返還具有至關(guān)重要的作用。為了能夠在工程項目完工后及時向發(fā)包人申請退還質(zhì)量保證金，承包人在與發(fā)包人簽訂合同時，應(yīng)明確質(zhì)量保證金的返還期限，并妥善保管好申請發(fā)包人進行竣工驗收的資料。

另外，承包人需要注意的是工程驗收合格或發(fā)包人向承包人返還工程質(zhì)量保證金，并不意味著承包人無須承擔質(zhì)量責任。如果經(jīng)驗收后的工程確實因承包人的原因出現(xiàn)質(zhì)量問題，承包人仍需承擔修復(fù)責任。

五、關(guān)于無效合同的結(jié)算問題

（一）存在的問題

因建筑市場存在“兩個不規(guī)范”現(xiàn)象，部分施工合同因違背法律法規(guī)關(guān)于招投標、工程分包、資質(zhì)管理等強制性規(guī)定而被認定為無效。由于建筑市場存在定額指導，在施工合同被認定為無效后，是應(yīng)該按照定額結(jié)算，還是應(yīng)該繼續(xù)按照無效施工合同結(jié)算，實踐中存在爭議。為此，最高人民法院在出臺《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋（一）》）時，用多個條款對此問題進行了明確，確定了“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可請求按照合同約定支付工程價款”的結(jié)算原則。

但是，在后續(xù)的司法審判實踐中發(fā)現(xiàn)，還存在當事人就同一建設(shè)工程簽訂的多份合同均無效及發(fā)包人主張參照合同結(jié)算的情況。由于《建設(shè)工程司法解釋（一）》對此問題未予以明確，司法實踐中又出現(xiàn)了新的爭議。

（二）對施工企業(yè)的影響性分析

為了解決前述問題，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第十條對無效施工合同的結(jié)算原則進一步細化，確立了三個原則：一是能夠確定實際履行合同的，按照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款；二是無法確定實際履行合同的，按照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款；三是發(fā)包人和承包人均可請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款。

為了避免施工合同被認定無效后損害施工企業(yè)的利益，可采取如下措施：一是盡量避免多份合同名稱與合同編號一致；二是在與發(fā)包人辦理結(jié)算時，應(yīng)注意將結(jié)算表中的單價與實際履行合同中載明的單價保持一致；三是在給業(yè)主發(fā)函時，應(yīng)以實際履行的合同作為主張權(quán)益的依據(jù)；四是注明每一份合同的簽訂時間；五是爭取在實際履行的合同中明確以本合同作為確定雙方權(quán)利和義務(wù)的最終依據(jù)，其余合同僅作為備案、檢查等使用。

六、關(guān)于結(jié)算協(xié)議的效力問題

（一）存在的問題

從司法實踐來看，發(fā)包人與承包人就建設(shè)工程價款結(jié)算（包含中途退場結(jié)算）事宜達成協(xié)議后，存在一方事后反悔，另行提起訴訟，申請對工程造價進行鑒定的情形。實務(wù)中，對于是應(yīng)該按照結(jié)算協(xié)議確定工程價款，還是應(yīng)該通過造價鑒定確定工程價款存在一定爭議，引發(fā)了一部分當事人的不誠信訴訟行為。

（二）對施工企業(yè)的影響性分析

為讓雙方當事人充分認識結(jié)算協(xié)議的重要性，減少不誠信訴訟行為的發(fā)生，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第十二條對結(jié)算協(xié)議的效力予以了確認，不允許通過造價鑒定來推翻結(jié)算協(xié)議的效力。因此，承包人在簽訂結(jié)算協(xié)議前，必須慎之又慎，尤其是在與分包商或?qū)嶋H施工人簽訂退場結(jié)算協(xié)議時，必須以分包工程質(zhì)量合格為前提，切莫為了讓分包商或?qū)嶋H施工人退場而隨意簽訂于己不利的結(jié)算協(xié)議。但是，如果承包人與分包商或?qū)嶋H施工人簽訂的結(jié)算協(xié)議系受對方脅迫，則承包人務(wù)必保留好必要的證據(jù)，及時報警，并主動向法院提起訴訟，申請撤銷結(jié)算協(xié)議。

七、關(guān)于訴前造價鑒定的問題

（一）存在的問題

雙方當事人因建設(shè)工程價款結(jié)算發(fā)生糾紛時，為了盡快解決糾紛，有時會共同委托專業(yè)的第三方對建設(shè)工程造價出具咨詢意見。可是，由于當前第三方的中立性難以保證，雙方當事人收到咨詢意見后，往往出現(xiàn)一方或雙方都不滿意的情形，導致雙方最終又不得不選擇訴訟方式解決工程價款糾紛。那么，訴訟中第三方機構(gòu)出具的咨詢意見是否可以作為認定工程價款的依據(jù)，實踐中對此問題爭論已久。

（二）對施工企業(yè)的影響性分析

《建設(shè)工程司法解釋（二）》第十三條對訴前鑒定問題予以專門規(guī)定，明確除雙方當事人均明確表示接受該咨詢意見外，任何一方仍可以在訴訟中申請司法鑒定。最高人民法院之所以持該種觀點，主要是認為訴前雙方委托專業(yè)機構(gòu)出具的咨詢意見并不屬于《民事訴訟法》第六十三條中的“鑒定意見”，不能作為證據(jù)使用。根據(jù)該條的規(guī)定，施工企業(yè)若想以訴前造價鑒定結(jié)果來約束發(fā)包人或分包商，應(yīng)做好兩方面的工作：一是應(yīng)與另一方當事人共同委托；二是應(yīng)在合同中明確雙方愿意接受專業(yè)機構(gòu)、人員出具的咨詢意見。

八、關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的問題

（一）存在的問題

為了保障承包人和農(nóng)民工群體的利益，《合同法》在第二百八十六條中賦予了承包人就建設(shè)工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。但是，由于實際情況比較復(fù)雜，且《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》并不屬于司法解釋的范疇，使得司法實踐中對優(yōu)先受償?shù)姆秶?、?yōu)先受償權(quán)是否可以約定放棄、分包人是否可以主張優(yōu)先受償權(quán)等問題存在較大分歧。

（二）對施工企業(yè)的影響性分析

《建設(shè)工程司法解釋（二）》用七個條款對優(yōu)先受償權(quán)的相關(guān)問題進行了規(guī)定，主要涉及四個方面：一是對優(yōu)先受償權(quán)的期限及起算時間進行了完善，明確行使期限為六個月，從發(fā)包人應(yīng)當給付工程款之日起算；二是明確了優(yōu)先受償?shù)姆秶?，將逾期支付工程款的利息、違約金、損害賠償金等排除在優(yōu)先受償權(quán)的范圍之外；三是明確除裝飾裝修工程的發(fā)包人是建筑物的所有權(quán)的情況下以外，裝飾裝修的承包人不享有優(yōu)先受償權(quán)；四是明確在不損害建筑工人利益的情況下，承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的約定有效。

為了避免喪失優(yōu)先受償權(quán)，在發(fā)包人欠付工程款時，承包人一定要及時通過訴訟或仲裁方式向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權(quán)，或者與發(fā)包人簽訂延期支付協(xié)議。同時，施工企業(yè)切不可因迫于發(fā)包人的壓力就隨意放棄優(yōu)先受償權(quán)。

九、關(guān)于實際施工人的問題

（一）存在的問題

建筑市場中轉(zhuǎn)包工程、違法分包工程、借用資質(zhì)承包工程等違法現(xiàn)象普遍存在，實際干活的“包工頭”拿不到工程價款的現(xiàn)象時有發(fā)生，引發(fā)了大量的農(nóng)民工問題。為保障農(nóng)民工的權(quán)益，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十六條允許實際施工人突破合同相對性原則直接起訴發(fā)包人，發(fā)包人需在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。由于建筑行業(yè)層層分包或轉(zhuǎn)包較為常見，實際施工人直接起訴發(fā)包人的并不常見，反而是起訴承包人的現(xiàn)象較為常見。部分法院在審理此類糾紛時，對此條款的適用范圍作了擴大，即便在承包人并不欠付分包人工程款的情況下，仍判決承包人與分包人對實際施工人承擔連帶清償責任。[2]

（二）對施工企業(yè)的影響性分析

為糾正一部分法院不適當?shù)淖龇ǎ督ㄔO(shè)工程司法解釋（二）》用兩個條款對實際施工人的問題進行了完善，要求法院必須在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，才能判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。這樣規(guī)定，可以避免承包人在不欠付分包人工程款的情況下仍被法院判決對實際施工人承擔連帶清償責任。

十、結(jié)語

除了上述九個問題外，《建設(shè)工程司法解釋（二）》還對施工合同效力的補正、掛靠、無效施工合同的損害賠償、司法鑒定等問題進行了規(guī)定。整體上看，《建設(shè)工程司法解釋（二）》的出臺對施工企業(yè)是有利的，施工企業(yè)有必要組織各級管理人員認真學習并領(lǐng)會，提高項目的規(guī)范化管理程度，助推企業(yè)高質(zhì)量可持續(xù)發(fā)展。