論預重整制度的建立、規(guī)范與完善
——兼論專業(yè)中介機構的作用

魏家淦 秦躍龍 林安源

（湖南師范大學，湖南 長沙410081；湖南云天律師事務所，湖南 長沙410000）

經濟的發(fā)展與轉型產生了很多“僵尸企業(yè)”，隨著中央多次強調運用市場機制實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰處置“僵尸企業(yè)”，賦予了重整制度新的重大使命。因此，重整制度進入全新的發(fā)展時期，預重整制度作為重整制度重要的部分，也就從隱而不見的后臺逐漸走進人們的視野，成為破產領域一個炙熱的課題，激起越來越多人的研究興趣。

一、預重整制度的界定

預重整制度如此熱門，一方面說明它在破產領域的關鍵地位，另一方面又決定了它在使用上的多樣與混亂，始終沒有清晰統(tǒng)一的認識和界定。具體體現(xiàn)在從其原初的英語表達就存在多種形式到漢語多樣性的翻譯、理解和界定。既有prepackaged chapter 11 cases，也有prepackaged chapter 11 plans，還有prepackaged bankruptcy等。通常可以簡稱prepackaged、prepacks或者prepackaged plans?；谟⒄Z的表達方式不一樣，中文的翻譯、理解自然也不一樣。按其文本意思，可以譯為預先包裝的重整，預重整或者預先包裹式重整。因此，有必要界定與厘清其內涵并對這些內涵作適當分類，界定它們之間的關系。

與其他很多制度一樣，預重整制度也是舶來品。其最初起源于美國，隨著1986年Crystal石油公司運用預重整制度成功走出困境并崛起后，人們開始對此進行廣泛的研究。但是，對于預重整制度至今尚未有統(tǒng)一的認識與概念，因此，對預重整界定也是多種多樣。有人界定為“預先包裹式重整”，指當債權人或者債務人通過談判商定符合債務清理法正式要求的計劃及其他文件，并得到大多數債權人支持時，如果該協(xié)議是在重整程序開始前已經達成的，則法院將視其已按照破產法的規(guī)定達成重整方案，這一重整方案將拘束所有債權人、債務人和股東。[1]有人界定為“預先重整程序”，[2]指代在申請重整之前，債務人與債權人通過法庭外協(xié)商制定重整方案，在獲得債權人多數同意后，借助重整程序使重整方案發(fā)生約束全體債權人的效力，從而早日實現(xiàn)債務人復興的一種法律拯救機制。[3]有人界定為“預重整”，是指部分或者全部當事人之間在正式向法院申請重整救濟之前已經就重整事項進行談判并達成重整方案（也可能沒有達成完整的計劃），然后在已經達成的談判的條件下向法院正式申請重整。[4]還有人界定理解為“為使受到影響的債權人在啟動程序之前的自愿重組談判中談判商定的計劃發(fā)生效力而啟動的程序”。[5]無論是哪種界定，其基本內涵都一樣：一是時間或順位在正式啟動司法重整程序之前；二是參加人員是債權人、債務人等利害關系人；三是采取的手段或方式是自愿協(xié)商談判；四是活動內容制定預重整計劃；五是其目的使得制定重整計劃能夠對所有相關人員發(fā)生效力，從而使得企業(yè)擺脫困境；六是終結方式方案獲得通過，申請法院對重整方案確認，使得方案發(fā)生法律效力。

二、預重整制度的建立及專業(yè)中介機構作用

（一）預重整制度的建立

我國目前實施的《破產法》沒有規(guī)定預重整程序，也就是說預重整制度在法律層面上沒有建立起來。但是并不意味著預重整沒有出現(xiàn)、發(fā)揮作用。從實踐方面來說，建立預重整制度有兩個層面：一是法律層面，即在《企業(yè)破產法》增加預重整制度條款，或者出臺相關司法解釋予以明確，只有在立法上或者司法解釋賦予預重整程序效力，才能有效約束預重整中進行意思表示的債權人并固定預重整的成果，發(fā)揮預重整制度的優(yōu)勢。二是實務層面，受理法院和法官確認預重整計劃。在沒有修改破產法和司法解釋沒有出臺之前，預重整制度建立前提取決于受理法院和法官的認識，即受理法院和法官能否對各方以及它們委托的專業(yè)中介機構協(xié)商產生的預重整方案給予認可與確認，使其對個案的所有利害關系人具有法律約束力。如果受理法院和法官能夠對債權人、債務人、重整投資人等利害關系人等在其委托的專業(yè)中介機構的協(xié)助下，通過預重整方案予以確認并賦予相關人員法律效力。預重整制度事實上已經建立起來，否則，預重整制度永遠只是理論上的探討。在司法實踐中，受理法院和法官對預重整制度一般都有較為深刻的認識，預重整方案的通過不存在法律上的障礙。相反，希望通過預重整程序加快破產重整進度、提高重整效率、減輕工作難度考慮的重心在于預重整過程中有沒有按照規(guī)范的程序進行，有沒有遺漏必需的程序，有沒有因程序損害了利害關系人的利益，更讓法官顧慮的是會不會因為他們的確認預重整計劃，導致某些利害關系人喪失法定權利和受損利益。由于在預重整過程中利害關系人存在利益沖突，加之他們又不具備相關法律知識和其他專業(yè)知識，經常會出現(xiàn)各種問題，導致受理法院和法官難以通過預重整計劃。所以，規(guī)范和完善預重整制度，使其計劃符合法院要求的程序合法、內容完整，當事人意思表達自愿、清楚成為預重整制度成亡關鍵。

（二）專業(yè)中介機構在預重整制度建立過程中不可或缺

正如前文所述，預重整制度建立從理論上來說沒有什么問題，問題在于實務中預重整計劃能不能滿足受理法院和法官確認的基本要求，能不能消除他們的顧慮，即能不能做到程序和實體合法、有效。單純由債權人、債務人、重整投資人等利害關系人協(xié)商制定預重整計劃，如果沒有專業(yè)直接機構的參與、指導很難滿足或者根本無法滿足受理法院和法官確認的基本要求。一是由于他們身處于利害沖突中，每一方都不可避免以自己的利益為出發(fā)點和歸宿方向，追求自身利益最大化，這樣作出的方案不可能公平、公正，而且很有可能損害其他方的權益；二是專業(yè)知識和專業(yè)技能的限制，也導致方案不完善，即便有公平公正的心也不具有這些能力；三是因為各自還要進行自己的生產經營，時間和精力也不允許；四是最為關鍵的，是單純由債權人、債務人、重整投資人等利害關系人協(xié)商制定的預重整計劃有沒有損害國家或者其他第三人的合法權益?；谶@些情況，預重整制度建立第三方專業(yè)中介機構介入顯得非常必要。因為專業(yè)中介機構本身沒有涉及預重整企業(yè)的經濟利益，行業(yè)的約束有可能公平公正推動預重整程序的進行，至少保證不損害國家或者其他第三人的合法權益。由于其具備專業(yè)和豐富的經驗，時間及精力也有保障，更為關鍵的是，具有重整的法律和相關專業(yè)知識，協(xié)助作出預重整計劃能夠符合法律的規(guī)定，充分保障各利害關系人的權利和利益，同時依據法律法規(guī)滿足受理法院和法官確認的條件和要求。

（三）專業(yè)中介機構如何介入預重整程序

在破產重整中管理人是由受理法院指定而進入破產重整的場域。但是在預重整程序中，法院沒有直接對各方行為進行監(jiān)管，一切都由債權人、債務人、重整投資人等利害關系人自愿溝通、協(xié)商。那么，專業(yè)中介機構什么時候以什么身份進入？預重整制度的整個程序都是各利害關系人沒有外在強制力自愿協(xié)商的程序。特別是債務人本身財務狀況雖然遇到較大困難，但一般生產經營還比較正常，沒有糟糕到無以為繼的程度，經過預重整能夠走出困境恢復正常生產，各債權人的債權還有較大的比列受償。另外，由于債權人比較分散，不同的債權人所占債權的性質和比例也不一樣，因而其訴求也不一樣。在這種情況下，由某個債權人聘請委托專業(yè)中介機構進行預重整啟動，整個過程的管理以及終結決定有可能存在偏頗，損害其他債權人的利益。所以一般來說，應由債務人聘請委托專業(yè)中介機構代為進行預重整過程的組織、管理、協(xié)調和談判，出具相關符合法律規(guī)定和法定程序的文書（重整計劃草案），向法院對預重整計劃的確認最終達到重整目的。

三、專業(yè)中介機構介入模式下預重整制度的規(guī)范與完善

《企業(yè)破產法》沒有規(guī)定預重整制度，即與重整制度沒有法定建立，更不用說如何規(guī)范這一制度，但是任何制度的運行都離不開規(guī)范的保障。鑒于預重整制度與破產重整制度有著緊密關聯(lián)，即預重整計劃經過受理法院和法官的確認即可進入破產重整程序，所以規(guī)范預重整制度必須以破產重整為參照，以滿足法院通過確認為前提。在法院沒有實際介入時只有嚴格參照破產重整程序、規(guī)定，使預重整程序能夠符合法律規(guī)定和法定程序，這其中涉及法律、財務、稅務、資產評估等專業(yè)知識和技能，同時還需要與各政府部門、債權人、債務人和其他利害關系人、專業(yè)中介機構的參與。

（一）債權人會議制度的規(guī)范與完善

1.會前準備工作

預重整債權人第一次會議的組織與主持由專業(yè)中介機構完成。專業(yè)機構接受債務人的委托，在做好相關溝通協(xié)調后，初步達成意義意見，就可以進行會議的前期準備工作。一是對債務人公司的基本信息尤其財務等信息按照預重整的要求進行梳理，使其信息程序與內容披露符合法律法規(guī)的要求。二是對所有債權人的債權進行確認與分類，做出準確專業(yè)的判斷，有時甚至還需借助仲裁或者法院判決。三是確定會議時間與發(fā)出通知。在完成前兩項工作后，就可確定會議時間并向各位債權人發(fā)出通知。通知以書面通知為準，并留下存根日后備查，在特殊的情況下，也可以使用電話、短信、微信或電子郵件等進行通知，但需特別做好相關記錄。

2.債權人會議

第一次債權人會議結果的好壞是決定預重整程序能否進行和完成的關鍵環(huán)節(jié)。圍繞著預重整計劃通過的工作，是專業(yè)中介機構一切工作的核心。首先是圍繞預重整計劃的通過確定是否成立債權人委員會。如果債權人人數不多，債權也不復雜，專業(yè)中介機構就能夠很好地控制會議局面，能夠保證預重整計劃通過，就可以不成立債權人委員會；如果成立債委會不利于計劃草案的通過，就堅決不能成立。債權人會議一般不能超過兩次，除非非常必要才召開三次。如第二次債權人會議以表決重整計劃草案雖然沒有通過，但有跡象表明再次表決很有可能通過，可召開第三次債權人會議。

第一次債權人會議上的重要內容之一是專業(yè)中介機構代表債務人對企業(yè)的運營和財產情況做客觀、公正、充分、系統(tǒng)和完整的介紹和披露，對債務人債務做出專業(yè)通報，并對有異議債務處理確定救濟渠道。之二是對公司的財產評估以及方式，是需要聘請專業(yè)評估機構評估還是依據公司財務報表，各方予以協(xié)商確認等。之三是有無必要專業(yè)中介機構介入預重整程序，以及是否要更換其他的專業(yè)中介機構。如這些問題得以解決，預重整程序繼續(xù)進行，否則，專業(yè)中介機構退出預重整程序。

進入預重整程序后，債務人的管理財產和營業(yè)事務都由專業(yè)中介機構監(jiān)管，向債權人會議報告工作，并保持與債權人的溝通、協(xié)調，深入了解各位債權人的各自利益訴求，隨時調整預重整方案的相關事宜。

第二次債權人會議內容就是對預重整計劃進行表決。在三分之二表決權的債權人到會后，對預重整計劃表決，表決方式為書面無記名表決，須有代表多數債權同意通過。作為組織的專業(yè)中介機構須存放好每個債權人的表決表，尤其對于沒有到達現(xiàn)場，以短信、電話、微信以及電子郵件等方式進行表決的，要有專門的登記說明；委托授權表決的，須有授權委托書的，并將其授權書與表決表一同存放；對于不同意的表決，要專門存放。特別要注意的是，會議前要公開所有信息和相關的程序，不誤導債權人做出判斷，能夠保證他們依據自己意愿作出理性的選擇。

（二）預重整計劃制定與通過過程的規(guī)范和完善

預重整計劃草案的制定主體一般是債務人，沒有人比債務人更了解自身的經營狀況和財務狀況以及最核心的需求，故更能夠據此制定切實可行的重整計劃。但是，它的通過要經過債權人會議決議。這就涉及法律和其他相關知識以及技能，還涉及與各位債權人的溝通與債權重整對其近期與長遠利益的考量。中間牽涉到的專業(yè)知識和技能，一般人難以所及，所以要使預重整計劃得以順利通過，專業(yè)中介機構不可或缺。

預重整計劃也應當包括下列內容：債務人的經營方案、債權分類、債權調整方案、債權受償方案、重整計劃的執(zhí)行期限、重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限以及有利于債務人重整的其他方案。①其中，核心內容即專業(yè)中介機構需要重點關注的核心內容是經營方案、債權調整方案與債權受償方案。在司法實踐中，還可能包括出資人權益調整方案等，但這不是強制性必須制定的方案。②也就是說，權益調整方案不是必須包含的方案，而是可選擇方案，最終以債權人會議決定為準。這是專業(yè)中介機構最核心工作內容，它直接關系到整個預重整計劃的進行，乃至預重整制度實施。其重點內容主要有：

1.債權調整方案。作為預重整計劃核心內容之一的債權調整方案，涉及債權人核心利益，需給予更多關注。因此專業(yè)中介機構在制定方案的時候，在遵循自愿原則的前提下還需考量“可行性標準、最大利益標準、填滿標準和絕對優(yōu)先原則等接受標準”。[6]雖然《企業(yè)破產法》沒有規(guī)定預重整計劃制定的任何實質性標準或規(guī)則，僅規(guī)定了強制批準的底線性標準，即重整計劃中普通債權清償比例不得低于清算程序下普通債權受償比例。③這是判斷預重整方案是否合法的一個重要標準，任何預重整方案不得以任何名義提出與此不一樣的方案。

2.預重整程序清償程序?！镀髽I(yè)破產法》對此也沒有直接規(guī)定，在預重整中一般遵循債權人的意思表示，即在債權人協(xié)商一致基礎上，確定清償比例，清償順位按照《企業(yè)破產法》債務清償序位進行。如果債轉股是債權，那么要以市場化法治化方式開展債轉股，債轉股對象企業(yè)由各市場主體依據國家政策導向自主協(xié)商確定，實施“正面清單”和“負面清單”兩種管理模式，實行“三鼓勵、四禁止”。④專業(yè)機構在制定完成股權調整方案后，引導各位債權人進行表決，實現(xiàn)預重整目的。

3.預重整程序中重組方案。在預重整投資人在預重整計劃中有著非常重要的地位。但是重整投資人該不該擁有預重整計劃制定權，并沒有統(tǒng)一認識。重整投資人與管理人、債務人以及債權人不一樣，但是其觀點與態(tài)度，尤其是利益的保障也直接決定預重整計劃的成功。因為重整投資人涉及重新投資額的多少、重新融資的使用和資產重組方案（即經營方案）的實施，所以應該與原債權人、債務人一樣，共同參與制定預重整方案。

4.預重整投資額的確定。預重整階段引進投資人采取“預重整”模式。不必須通過公開招標程序，可以選擇自愿形式溝通、協(xié)商，再由債權人會議表決通過方案。中介機構判斷此投資方案的合法性、合理性，并確保符合相關法律規(guī)定和法定程序。

四、結語

預重整制度建立、規(guī)范和完善是一個不斷持續(xù)的過程，需要在實踐中不斷修正、不斷提升，最終形成一個較為合理的規(guī)范制度，推動重整制度向前發(fā)展，同時，在整個過程中，始終離不開專業(yè)中介機構參與、支持與和輔助等專業(yè)作用。

注釋

①參見《企業(yè)破產法》第81條規(guī)定。

②參見《企業(yè)破產法》第85條規(guī)定。

③參見《企業(yè)破產法》第87條規(guī)定。

④參見2016年10月10日，國務院發(fā)布《關于積極穩(wěn)妥降低企業(yè)杠桿率的意見》及《關于市場化銀行債權轉股權的指導意見》。