論孤兒作品的保護(hù)與利用

孟 琰

（淮北師范大學(xué)，安徽 淮北235000）

一、孤兒作品的界定

（一）孤兒作品的概念

“孤兒作品”一詞最早來(lái)源于美國(guó)，對(duì)于孤兒作品的概念，各國(guó)有不同觀點(diǎn)，至今國(guó)際上仍沒(méi)有統(tǒng)一的概念。有學(xué)者認(rèn)為“孤兒作品”是指其著作權(quán)人身份無(wú)法確定，或者雖能確定卻無(wú)法聯(lián)系到的一類(lèi)受著作權(quán)法保護(hù)的作品。[1]歐盟《孤兒作品指令》將那些通過(guò)勤勉查找但無(wú)法找到著作權(quán)人的作品認(rèn)定為孤兒作品。[2]本文將孤兒作品定義為：使用者對(duì)那些尚處于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)，經(jīng)過(guò)勤勉查找仍然無(wú)法找到著作權(quán)人或者雖然著作權(quán)人確定但無(wú)法與其取得聯(lián)系的作品。

（二）孤兒作品的范圍

社會(huì)在科技發(fā)展過(guò)程中經(jīng)歷了重大革新，人類(lèi)生活與互聯(lián)網(wǎng)密切相關(guān)，技術(shù)的發(fā)展改變了作品以往的產(chǎn)生、傳播和利用方式。傳播方式便捷的同時(shí)，盜版等侵權(quán)問(wèn)題頻發(fā)。因此，合理確定孤兒作品的范圍，使用人有條件地使用作品，對(duì)孤兒作品的保護(hù)和利用具有重要意義。

有些孤兒作品無(wú)法找到原作者，有些是原作者明確但無(wú)法與之取得聯(lián)系，進(jìn)而使得相關(guān)作品暫時(shí)處于“無(wú)主”狀態(tài)。關(guān)于孤兒作品的范圍，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為大致包括以下幾個(gè)方面：一是主體身份不明且無(wú)法找到原件所有者的作品；二是主體身份確定但下落不明的作品；三是權(quán)利人死亡但無(wú)人繼承其權(quán)利的作品。[3]

二、我國(guó)孤兒作品利用制度的立法現(xiàn)狀及問(wèn)題

（一）我國(guó)關(guān)于孤兒作品利用制度的立法概況

我國(guó)對(duì)孤兒作品保護(hù)及利用問(wèn)題的研究逐漸加深，但仍處于立法嘗試階段。目前還沒(méi)有一部法律明確規(guī)定“孤兒作品”概念，只有一些草案涉及孤兒作品。

我國(guó)《著作權(quán)法》歷經(jīng)多次修訂，現(xiàn)行的2010年《著作權(quán)法》對(duì)孤兒作品沒(méi)有具體規(guī)定，只規(guī)定了匿名作品和著作權(quán)人死后的權(quán)利繼承問(wèn)題。在2014年的《著作權(quán)法（修改草案送審稿）》中，增加了孤兒作品的部分規(guī)定。送審稿中規(guī)定可以數(shù)字化形式對(duì)孤兒作品進(jìn)行使用。這在我國(guó)立法上具有一定探索性。為適應(yīng)社會(huì)生活的變化，同時(shí)盡可能與國(guó)際接軌，我國(guó)開(kāi)啟了《著作權(quán)法》的第三次修改。2020年4月，全國(guó)人大常委會(huì)審議了《著作權(quán)法（修正案草案）》。其中增加的作品登記制度、延伸性集體管理制度對(duì)于孤兒作品的保護(hù)與利用具有重要意義。

（二）我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律制度存在的不足

我國(guó)對(duì)孤兒作品利用制度的立法處于起步階段，本文主要從以下幾個(gè)方面分析現(xiàn)行法律的不足之處。

首先，缺乏完善的法律依據(jù)。我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)作品的特別利用制度主要有“合理使用”和“法定許可”，但孤兒作品的使用，不適用合理使用，也不完全適用法定許可，需要制定新的制度。2012年3月的《著作權(quán)法（修改草案）》第25條設(shè)置了孤兒作品條款，但其第2款規(guī)定具體事項(xiàng)另行規(guī)定。這種“另行規(guī)定”較為籠統(tǒng)，難以實(shí)際操作。

其次，涉及作品范圍不夠全面。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條僅對(duì)作者身份不明的作品進(jìn)行了規(guī)定。不界定作者身份不明的含義，可能會(huì)與匿名作品或是署假名的作品發(fā)生混淆。匿名或是假名作品，并非真的身份不明，而是作者行使署名權(quán)的一種方式。2012年《著作權(quán)法（修改草案）》第26條將孤兒作品的范圍限制為兩種特定情形，即報(bào)刊社數(shù)字化和其他使用者對(duì)作品數(shù)字化，這是一種減少立法阻力的謹(jǐn)慎做法。[4]

最后，勤勉查找的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不夠明確。2014年《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第51條提到了“盡力查找”“提存使用費(fèi)”，但對(duì)于具體執(zhí)行問(wèn)題的規(guī)定并不夠明確。使用者在實(shí)施過(guò)程中，無(wú)法確定查找工作是否達(dá)到了合理的盡力查找標(biāo)準(zhǔn)，可能出現(xiàn)兩種極端：一種是畏懼事后的侵權(quán)賠償而放棄使用，另一種是將錯(cuò)就錯(cuò)直接對(duì)孤兒作品加以利用。

三、國(guó)外孤兒作品利用的主要模式

孤兒作品的保護(hù)及利用問(wèn)題在世界各國(guó)普遍存在，各國(guó)依據(jù)本國(guó)國(guó)情，選擇不同的利用模式，對(duì)孤兒作品進(jìn)行合理利用。總體上，大致分為兩種類(lèi)型：將孤兒作品的使用合法化和將其視為侵權(quán)但限制救濟(jì)兩種制度。

（一）對(duì)孤兒作品的使用合法化模式

1.法定許可模式

法定許可模式指使用者無(wú)需經(jīng)著作權(quán)人同意，根據(jù)法律的明文規(guī)定支付一定報(bào)酬便可對(duì)孤兒作品進(jìn)行使用且不視為侵權(quán)的模式。英國(guó)1988年《版權(quán)、設(shè)計(jì)和專(zhuān)利法案》第57條規(guī)定，對(duì)作品進(jìn)行合理查找后仍不能確定作者是誰(shuí)，或者有理由推定著作權(quán)已過(guò)保護(hù)期，對(duì)作品使用不視為侵權(quán)。對(duì)已過(guò)保護(hù)期或者作者已死亡的作品的利用直接視為合法行為，極大地減少了使用成本。但從利益平衡的角度看，法定許可對(duì)作品著作權(quán)人的權(quán)利保護(hù)相對(duì)較弱。此種方案無(wú)法涵蓋所有的孤兒作品，對(duì)合理調(diào)查的標(biāo)準(zhǔn)也不明確，在實(shí)際執(zhí)行過(guò)程中容易出現(xiàn)問(wèn)題。

2.強(qiáng)制許可模式

強(qiáng)制許可模式強(qiáng)化了行政機(jī)關(guān)等中介機(jī)構(gòu)的作用。它是指使用者在使用作品前向有權(quán)的行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，有關(guān)機(jī)關(guān)審查后認(rèn)為申請(qǐng)符合條件，提存使用費(fèi)后使用者可使用該作品?！度毡局鳈?quán)法》第67條規(guī)定，使用者經(jīng)過(guò)勤勉查找仍無(wú)法找到著作權(quán)人也無(wú)法與之聯(lián)系時(shí)，預(yù)存一定賠償金后，文化局可裁定授予使用者強(qiáng)制許可使用證。此種模式最大特點(diǎn)在于有代表國(guó)家權(quán)威的行政機(jī)關(guān)的參與，為權(quán)利人提供保障。有助于權(quán)利人和使用者之間達(dá)到利益平衡，減少侵權(quán)訴訟的發(fā)生。

（二）對(duì)孤兒作品的使用視為侵權(quán)模式

美國(guó)是較早研究孤兒作品問(wèn)題的國(guó)家，美國(guó)版權(quán)局經(jīng)過(guò)研究先后提出了兩部法案。但由于各方利益難以協(xié)調(diào)，最終均未能通過(guò)成為正式法律。兩部法案均采用“限制救濟(jì)制度”的規(guī)定，認(rèn)為對(duì)孤兒作品的利用不屬于合理使用和法定許可的范圍，而是視為侵權(quán)。善意的使用者進(jìn)行了勤勉查找，可以對(duì)其適用限制救濟(jì)制度，適當(dāng)減輕其侵權(quán)責(zé)任。這兩部法案，一定程度上體現(xiàn)了利益平衡。一方面，認(rèn)為使用者未經(jīng)許可擅自使用作品的行為構(gòu)成侵權(quán)，著作權(quán)人可要求賠償。有利于保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，激發(fā)創(chuàng)作熱情。另一方面，限制救濟(jì)令使用者對(duì)自己的行為可能引發(fā)的后果有一定預(yù)判，減少對(duì)巨額賠償和禁止令的擔(dān)憂。但勤勉查找標(biāo)準(zhǔn)不明確，實(shí)踐中法官自由裁量權(quán)過(guò)大，不利于統(tǒng)一適用。

四、完善我國(guó)孤兒作品保護(hù)及利用制度的建議

我國(guó)若要制定合理的孤兒作品利用模式，不僅要結(jié)合我國(guó)具體國(guó)情、立法現(xiàn)狀還要與我國(guó)加入的國(guó)際公約相一致。筆者認(rèn)為，我國(guó)在利用模式的選擇上可按照作品的使用目的是營(yíng)利性質(zhì)還是公益性質(zhì)，分別適用強(qiáng)制許可利用模式和特定主體法定許可利用模式。選擇具體的利用模式之后，針對(duì)我國(guó)立法中孤兒作品出現(xiàn)的問(wèn)題，本文提出以下幾點(diǎn)建議：

（一）明確勤勉查找標(biāo)準(zhǔn)

目前我國(guó)著作權(quán)法領(lǐng)域?qū)聝鹤髌返谋M力查找標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有確切規(guī)定，可以借鑒國(guó)外立法的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，并從嚴(yán)擬定。采用列舉式的方法將所有可能查找的范圍和途徑規(guī)定出來(lái)供使用者參考，同時(shí)制定兜底條款應(yīng)對(duì)可能的變化。制定具體標(biāo)準(zhǔn)時(shí)可根據(jù)作品的種類(lèi)、使用主體等因素制定不同的查找標(biāo)準(zhǔn)，盡量做到個(gè)案公平。具體實(shí)施時(shí)，使用者在使用作品前，要向著作權(quán)行政管理部門(mén)提出書(shū)面申請(qǐng)，再通過(guò)多種查詢途徑查找，在此過(guò)程中使用者要保留自己的查找證據(jù)。數(shù)據(jù)庫(kù)會(huì)不斷更新，權(quán)利人的狀態(tài)也會(huì)發(fā)生變化。因此勤勉查找可以規(guī)定時(shí)效制度，使搜索結(jié)果有一定的有效期。

（二）完善孤兒作品的登記備案制度

我國(guó)著作權(quán)作品登記在實(shí)際的管理中較為混亂，沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，孤兒作品的查詢工作比較困難。孤兒作品的保護(hù)和利用需要一個(gè)統(tǒng)一完善的登記備案制度來(lái)保障。國(guó)家版權(quán)局發(fā)布的《作品自愿登記試行辦法》第2條規(guī)定，作品實(shí)行自愿登記。有沒(méi)有登記并不改變著作權(quán)的自動(dòng)保護(hù)原則，指定專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)登記備案工作，登記備案便于公眾了解作品的權(quán)利歸屬。使用人經(jīng)過(guò)勤勉查找后，進(jìn)行登記備案，記錄與該孤兒作品相關(guān)的信息，也有助于其他潛在的使用者查詢利用。

（三）健全強(qiáng)制許可使用費(fèi)提存制度

我國(guó)在制定使用費(fèi)提存的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以參考以下因素：首先是作品的種類(lèi)。根據(jù)作品是絕版圖書(shū)還是在版圖書(shū)，作者在創(chuàng)作作品中的付出等不同情況來(lái)劃分。其次是作品的利用水平。具體可從作品使用者通過(guò)利用作品獲得多少利益來(lái)衡量。最后是同類(lèi)作品在市場(chǎng)交易中的價(jià)格。給予合理的市場(chǎng)價(jià)格才能做到相對(duì)公平，保障著作權(quán)人的權(quán)益。2020年《著作權(quán)法（修正案草案）》中第8條規(guī)定，著作權(quán)集體管理組織可根據(jù)授權(quán)向使用者收取使用費(fèi)。筆者認(rèn)為，為促使著作權(quán)人積極履行自己的權(quán)利，還應(yīng)對(duì)提存的使用費(fèi)規(guī)定一定保存期限。比如，規(guī)定權(quán)利人有權(quán)在使用期屆滿后5年內(nèi)向提存機(jī)關(guān)申領(lǐng)提存費(fèi)，期滿后權(quán)利人未領(lǐng)取的可以收歸國(guó)庫(kù)或作為公益基金。若權(quán)利人對(duì)提存的數(shù)額不服，可另行請(qǐng)求賠償。

（四）強(qiáng)化著作權(quán)集體管理組織的職能

我國(guó)著作權(quán)集體管理組織具有非營(yíng)利性，實(shí)行會(huì)員制，其成立具有嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，易形成壟斷，產(chǎn)生高額的管理費(fèi)。促使一些作者不愿加入該組織，進(jìn)而使集體管理組織管理的作品數(shù)量較少。2020年《著作權(quán)法（修正案草案）》中借鑒北歐國(guó)家，規(guī)定了延伸性集體管理制度。著作權(quán)集體管理組織可以代表非會(huì)員開(kāi)展業(yè)務(wù)，是我國(guó)立法上的突破，但仍不完善，集體管理組織職能的完善仍是一個(gè)艱巨的任務(wù)。若要吸引更多創(chuàng)作者成為其會(huì)員，可以降低準(zhǔn)入門(mén)檻，改善管理方法，實(shí)行透明化管理，增加會(huì)員滿意度，增強(qiáng)著作權(quán)集體管理組織在其作品領(lǐng)域內(nèi)的代表性。

五、結(jié)語(yǔ)

孤兒作品問(wèn)題在各國(guó)得到廣泛關(guān)注，其背后蘊(yùn)含的文化價(jià)值推動(dòng)各國(guó)開(kāi)展立法研究。數(shù)字環(huán)境下若能對(duì)孤兒作品合理利用，這對(duì)一個(gè)國(guó)家的文化發(fā)展具有極大的推動(dòng)力，也有助于優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的傳承。隨著《著作權(quán)法》啟動(dòng)第三次修改，我國(guó)在孤兒作品領(lǐng)域的規(guī)定也會(huì)不斷完善。