淺析我國政府行為競爭中立規(guī)則的引入
——以反壟斷法為視角

陳美玲

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福州 350117）

競爭中立規(guī)則源于1995年澳大利亞“全國競爭政策”，要求政府不得給予國有企業(yè)在稅收中立、信貸中立和規(guī)制中立等方面的優(yōu)待，保證市場競爭的公平性[1]。目前，我國政府采取的準(zhǔn)入限制、地方保護(hù)、行業(yè)壟斷等干預(yù)行為，給予了國有企業(yè)、國有領(lǐng)軍企業(yè)、國家扶持企業(yè)等強大的市場競爭力，在一定程度上抑制了市場主體之間的自由、公平競爭，產(chǎn)生了限制、甚至排除競爭的效果，破壞了市場經(jīng)濟的秩序。為此，要改變這種不公平的市場競爭局面，就必須建立公平、中立的市場競爭規(guī)則?？梢姡袨椤案偁幹辛ⅰ笔巧鐣髁x市場經(jīng)濟的共同要求，是反行政壟斷立法的核心要義。

一、“競爭中立”的界定

不同國家或組織對于競爭中立的界定各有不同。澳大利亞《1995年競爭原則協(xié)定》界定“競爭中立”為：“政府商業(yè)企業(yè)不得僅因其公共部門所有權(quán)背景而獲得純競爭優(yōu)勢?！盵2]具體而言，在商業(yè)活動中（非營利性商業(yè)活動除外），擁有政府所有權(quán)背景的企業(yè)不得獲取私營企業(yè)所無法獲得的諸如稅收豁免、低于市場利率的貸款、監(jiān)管豁免等競爭優(yōu)勢。歐盟主要通過競爭法律規(guī)范來處理國有企業(yè)與私營企業(yè)之間競爭扭曲的問題，并未明確使用“競爭中立”這一術(shù)語，《歐盟運行條約》第106條規(guī)定“公用企業(yè)或擁有特殊排他性權(quán)利的企業(yè)應(yīng)當(dāng)同等適用市場競爭規(guī)則，若國家法律對其作出競爭豁免，則視為對本條約的違反，除非該措施對提供一般經(jīng)濟利益服務(wù)具有必要性[3]10。”歐盟所倡導(dǎo)的競爭中立規(guī)則禁止的不僅是國有企業(yè)與私營企業(yè)之間的不正當(dāng)競爭，還有政府干預(yù)市場行為對所有企業(yè)所產(chǎn)生排除、限制競爭效果。

綜上，政府行為競爭中立規(guī)則要求政府在市場經(jīng)濟中應(yīng)保持中立、不偏不倚的態(tài)度；尤其是在國有企業(yè)與私營企業(yè)公平競爭的領(lǐng)域，不應(yīng)干預(yù)市場的自由競爭，否則將使其競爭對手處于弱勢地位。

二、競爭中立規(guī)則在我國反行政壟斷制度中的現(xiàn)狀

（一）競爭中立規(guī)則在我國反行政壟斷制度中的體現(xiàn)

我國法律雖沒有明確規(guī)定競爭中立規(guī)則，但競爭中立規(guī)則卻被隱含于國家政策性文件、法律法規(guī)中，可以視為我國競爭法及其相關(guān)文件在本質(zhì)上已經(jīng)涵蓋了競爭中立規(guī)則。

在政策方面，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》強調(diào)了市場在資源配置中起到的決定性作用?！吨腥A人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》進(jìn)一步明確表示禁止有礙市場公平競爭的各種規(guī)定和做法。在上述兩部文件的基礎(chǔ)上，《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》首次明確提出“競爭中立制度”，其目的在于避免市場機制的扭曲。上述政策性文件，強調(diào)了市場在經(jīng)濟秩序的調(diào)節(jié)作用，側(cè)重于發(fā)揮競爭機制的作用，以防止政府壟斷行為。

在立法方面，《反壟斷法》第7、8條規(guī)定了行政壟斷的禁止性條款，主要針對特定行業(yè)經(jīng)營行為和政府干預(yù)市場行為的限制?！吨行∑髽I(yè)促進(jìn)法》則明確表明中小企業(yè)參與公平競爭的權(quán)利依法受保護(hù)，不受政府不當(dāng)干涉的影響。《價格法》第3條指明政府定價和指導(dǎo)價須有一定的權(quán)限和范圍。《招投標(biāo)法》第6條規(guī)定合法的招投標(biāo)活動依法不受地區(qū)或者部門的限制。此外，《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》對行政壟斷行為的表現(xiàn)形式及其調(diào)查程序進(jìn)行細(xì)化，使得反行政壟斷調(diào)查工作更具有可操作性。

在實踐方面，我國上海自貿(mào)區(qū)現(xiàn)已引入競爭中立規(guī)則。《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》（以下簡稱“《條例》”）及其他通告文件明確要求：自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)各類市場主體在監(jiān)管、稅收、政府采購以及電子商務(wù)領(lǐng)域外資準(zhǔn)入等方面依法享有平等地位和發(fā)展權(quán)利等一系列公平待遇?？梢?，《條例》并未將“競爭中立”局限于國有企業(yè)與私營企業(yè)之間的競爭，其關(guān)注視角更為廣闊，將適用主體囊括為所有市場主體。而且《條例》及其他文件從政府和市場兩個方面明確了政府權(quán)力干預(yù)市場的界限，將政府干預(yù)的范圍以負(fù)面清單的形式明確告知市場經(jīng)營主體[4]147。

（二）競爭中立規(guī)則在我國反行政壟斷制度中存在的問題

政府與市場之間的邊界劃分的核心在于政府行為競爭中立，我們可以發(fā)現(xiàn)如下問題：首先，立法不系統(tǒng)。我國反行政壟斷立法較為分散，可能導(dǎo)致重復(fù)規(guī)定、交叉規(guī)定，甚至是沖突規(guī)定，難以形成較完備較系統(tǒng)的反行政壟斷法律規(guī)范體系。其次，立法不具體。例如《反壟斷法》第7條規(guī)定的“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”及“依法實行專營專賣的行業(yè)”所指向的范圍具有模糊性和籠統(tǒng)性，易使豁免事項范圍擴大，進(jìn)而導(dǎo)致“競爭不中立”的局面。最后，法律責(zé)任不完善。《反壟斷法》第51條規(guī)定了行政機關(guān)排除、限制競爭行為的法律責(zé)任：一是上級機關(guān)責(zé)令改正，二是處分直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。上述兩種責(zé)任承擔(dān)方式僅為行政系統(tǒng)內(nèi)部的處理，法律責(zé)任較輕，還會產(chǎn)生責(zé)任虛化的情況，起不到防范行政壟斷的作用。

在現(xiàn)實中，由于立法問題，以及行政干預(yù)行為的根深蒂固，競爭中立規(guī)則是較難貫徹落實的。政府的行政干預(yù)，如專項補貼、產(chǎn)業(yè)政策等公共政策仍大量存在，在一定程度上增強特定企業(yè)的市場地位；而且有時候政策間會產(chǎn)生沖突，很有可能會抑制市場自由競爭。再如，削減行政審批、建立市場準(zhǔn)入負(fù)面清單等措施僅存在于個別領(lǐng)域，無法從根本上解決政府干預(yù)市場而造成排除、限制競爭的結(jié)果。

三、將競爭中立規(guī)則引入反行政壟斷制度的必要性和可行性

我國《反壟斷法》旨在維護(hù)自由競爭和公平競爭，所以將競爭中立規(guī)則引入反行政壟斷法律制度中具有必要性和可行性。

（一）必要性

首先，競爭中立規(guī)則的引入是與國際接軌的表現(xiàn)。競爭中立規(guī)則的原型為澳大利亞國家競爭政策，現(xiàn)如今已成為國際經(jīng)濟貿(mào)易的通行規(guī)則。鑒于我國日益頻繁的對外貿(mào)易活動，我國應(yīng)順應(yīng)合乎法理的主流規(guī)則，在國際經(jīng)濟交往活動中主動積極地去響應(yīng)并實踐它。

其次，競爭中立規(guī)則為我國反行政壟斷的開展提供了理論依據(jù)。由于市場經(jīng)濟的自由競爭與政府干預(yù)行為之間需要有平衡點，競爭中立規(guī)則要求政府在市場經(jīng)濟中保持中立的態(tài)度，不干預(yù)或者少干預(yù)市場，實現(xiàn)平等市場主體間的自由競爭。它支持且豐富了《反壟斷法》所追求的公平、自由競爭的價值理念。當(dāng)然，這里的自由，不是隨意的自由，而是有限制的合乎法理的自由。同理，這里的公平不只是形式意義上的公平，還應(yīng)當(dāng)是實質(zhì)意義上的公平；所以，為促進(jìn)實質(zhì)公平而實施的不公平的行為或者有區(qū)別的待遇是被允許的。

最后，競爭中立規(guī)則可避免政府權(quán)力尋租的情形發(fā)生。政府的決策機關(guān)由人組成，有些時候政府行為并不能完全代表國家意志，可能由個人意志操縱，而且可能存在該個人意志具有使其個人利益最大化的內(nèi)因，此時政府決策就很有可能代表的是各方利益。所以，就需要競爭中立原則來對政府行為加以規(guī)范，減少其權(quán)力尋租的空間，實現(xiàn)公平競爭。

（二）可行性

首先，政府行為競爭中立制度順應(yīng)了我國改革趨勢。諾思認(rèn)為，中國經(jīng)濟改革的目的在于解決現(xiàn)存的具體問題，其發(fā)展呈漸進(jìn)趨勢，且需要具備清晰的制度、規(guī)則來加以規(guī)制[5]。目前我國行政壟斷阻礙了經(jīng)濟體制改革，競爭中立規(guī)則的運用順應(yīng)了我國經(jīng)濟體制改革的發(fā)展趨勢，能夠破除市場發(fā)展阻力，推動我國經(jīng)濟發(fā)展。

其次，競爭中立規(guī)則是規(guī)制行政壟斷行為的題中應(yīng)有之意。政府行為競爭中立規(guī)則的本質(zhì)在于隔離政府企業(yè)的經(jīng)營活動與政府的管理職能[4]145，其基本理念與公平競爭基本原則屬于同根同源，屬于反壟斷法框架下的基本內(nèi)容。競爭中立規(guī)則禁止政府給予特定市場主體財政、稅收或法律上的特權(quán)或優(yōu)惠以形成優(yōu)勢地位，進(jìn)而維持市場競爭秩序；而政府濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為與競爭中立規(guī)則所要求的“同等情況同等處理”相違背。由此可見，行政壟斷行為是競爭中立規(guī)則所要規(guī)制的對象。

最后，域外國家的優(yōu)秀實踐經(jīng)驗值得參考、借鑒。澳大利亞《聯(lián)邦競爭中立政策聲明》規(guī)定了競爭中立政策的適用范圍、基本要求、監(jiān)管安排、投訴機制等，形成了一套完整的囊括競爭中立執(zhí)行、監(jiān)督、投訴等內(nèi)容的框架體系[3]25?！稓W盟運行條約》明確規(guī)定監(jiān)管中立要求：國有企業(yè)、成員國授予特權(quán)或?qū)Ｓ袡?quán)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)同等適用市場競爭規(guī)則。借鑒域外競爭中立的經(jīng)驗，可以更加完善我國反行政壟斷立法。

四、競爭中立規(guī)則在反行政壟斷制度中的具體運用

中共十八大提出，處理好政府和市場的關(guān)系是經(jīng)濟體制改革的核心問題，必須更加尊重市場規(guī)律，以更好發(fā)揮政府作用。筆者認(rèn)為，競爭中立規(guī)則是處理政府與市場關(guān)系的關(guān)鍵因素。加強競爭中立規(guī)則在反行政壟斷中的運用，首先要完善立法，其次要加強監(jiān)管，將預(yù)防與監(jiān)督結(jié)合起來，實行全過程把控。

（一）完善競爭中立在反行政壟斷中的立法

競爭中立規(guī)則要求政府在市場經(jīng)濟中以中立、不偏頗的態(tài)度對待市場競爭。由于行政壟斷立法較為分散，且在《反壟斷法》中獨立于經(jīng)濟壟斷而規(guī)定，可見其特殊性，所以，合理的制度設(shè)計才能極力達(dá)到避免或者糾正政府干預(yù)市場行為的最高目標(biāo)，落實競爭中立規(guī)則的基本理念。

首先，要明確競爭中立的實行主體。根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，行政壟斷的實施主體是行政機關(guān)和依法具有管理公共事務(wù)職能的組織。但從實踐上看，實施主體主要是利用公權(quán)力排除、限制競爭的機關(guān)，即包括享有或經(jīng)授權(quán)享有立法權(quán)、行政決策權(quán)、行政執(zhí)行權(quán)、財政稅收權(quán)等職權(quán)的主體。

其次，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確《反壟斷法》第7條規(guī)定的“國有經(jīng)濟占控制地位關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”、“依法實行專營專賣的行業(yè)”的具體行業(yè)范圍，不能被隨意放大、任意曲解。對于這兩種行業(yè)，應(yīng)當(dāng)采用“概括+列舉”的方式列明清單，而且要定期考察納入清單的具體行業(yè)或企業(yè)。

再次，要明確規(guī)定法律責(zé)任，可以考慮將行政壟斷責(zé)任等同于經(jīng)濟壟斷責(zé)任。在責(zé)任認(rèn)定方面，要考慮行政機關(guān)的主觀惡性，以及市場主體對其受益是否知情、是否積極參與等方面因素。若行政機關(guān)是故意的，則相關(guān)人員要受行政處罰，達(dá)到犯罪程度的，則要追究刑事責(zé)任。若行政機關(guān)由于錯誤決策，無意為之，則要責(zé)令改正。此外，要根據(jù)受益的市場主體的態(tài)度和行為，追究其責(zé)任。這樣更能防范行政壟斷行為，督促政府做到“競爭中立”。

最后，拓寬行政壟斷行為的類型。《反壟斷法》已明確規(guī)定的行政壟斷行為主要包括限定交易行為、地區(qū)壟斷行為、限制招投標(biāo)行為、強制經(jīng)營者實施壟斷行為等。在此基礎(chǔ)上，還可以考慮增加：禁止行政機關(guān)無正當(dāng)理由給予特別主體在財政上的優(yōu)惠待遇；禁止行政主體間或行政主體與市場主體間簽訂或者變相簽訂壟斷協(xié)議等。即可盡量采用“概括+列舉”的方式加以規(guī)定。

（二）強化公平競爭審查制度的事前預(yù)防功能

并非所有政府干預(yù)行為都會產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，即并非所有政府干預(yù)行為皆須被禁止，必須以反壟斷法的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和方法作出分析和判斷。盡管國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平竟?fàn)帉彶橹贫鹊囊庖姟罚ㄒ韵潞喎Q“《意見》”）明確禁止“地方保護(hù)、區(qū)域封鎖、行業(yè)壁壘、企業(yè)壟斷”以及“違法給予優(yōu)惠政策或減損市場主體利益”等不符合市場公平競爭的政府行為，但是相較于域外優(yōu)秀競爭法經(jīng)驗而言，其審查標(biāo)準(zhǔn)的劃分可能導(dǎo)致審查不全面，審查方法單一可能導(dǎo)致審查范圍無法涵蓋至整個競爭過程?！兑庖姟烦醪酱_立了公平競爭審查制度，專注于規(guī)范政府行為、規(guī)制行政壟斷，維持市場競爭秩序，是競爭中立的事前預(yù)防程序。根據(jù)《國家市場監(jiān)督管理總局職能配置、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》可知，反壟斷局組織指導(dǎo)公平競爭審查工作，負(fù)責(zé)承辦反壟斷委員會的日常工作。公平競爭審查制度要求行政機關(guān)對其制定的關(guān)于市場準(zhǔn)入、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等涉及市場主體經(jīng)濟活動等規(guī)范性文件和其他政策性措施進(jìn)行自查，以維持行政主體的“競爭中立”。

要貫徹落實競爭中立理念，必須堅持以自我審查為主，管理機構(gòu)指導(dǎo)備案為輔的多元化事前審查機制，同時鼓勵社會監(jiān)督。在行政機關(guān)進(jìn)行自我審查之后，可以由反壟斷局進(jìn)行深入調(diào)查。此外，要加強社會監(jiān)督，引入第三方評估機構(gòu)，審查該政策、措施等是否會損害市場競爭，并根據(jù)比例原則，從目的、手段兩個角度來綜合考慮政策、規(guī)章及措施，并提出對市場競爭損害最小的方案[6]。換言之，對某項政策、措施進(jìn)行有關(guān)市場競爭影響的審查時，不僅要審查其是否存在《意見》中所列明的扭曲公平競爭的情形，還要切實考慮到政府行為“是否不合理地?fù)p害了競爭”。同時，在復(fù)雜的情形下要更加依賴反壟斷法上的經(jīng)濟分析方法，判斷該種政府行為“是否不可避免”“是否將對競爭的損害達(dá)到最小”，以此來確定是否禁止該政府干預(yù)行為[7]。

（三）建立競爭中立規(guī)則的監(jiān)督體制

建立競爭中立的監(jiān)督機制，能夠有效監(jiān)督政府行為，規(guī)范和約束其不中立的壟斷行為，維護(hù)市場自由競爭。比如，可以借鑒澳大利亞《聯(lián)邦競爭中立政策申明》對競爭中立的監(jiān)管安排、投訴機制等方面的有益經(jīng)驗，建立具有中國特色的競爭中立制度。

首先，競爭中立監(jiān)督機關(guān)的確立。根據(jù)《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》，國家市場監(jiān)督管理總局以市場綜合監(jiān)督管理為主要職責(zé)，內(nèi)設(shè)反壟斷局，根據(jù)《反壟斷法》第9條規(guī)定，反壟斷委員會對反壟斷工作起組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)作用。我國反壟斷委員會負(fù)責(zé)研究擬訂競爭政策，是為反壟斷工作而專門設(shè)置的機構(gòu)，不同于工商局、發(fā)改委、商務(wù)部等其他職能的部門，對行政壟斷行為的監(jiān)督具有更強的專業(yè)性。因此，反壟斷局應(yīng)在反壟斷委員會的指導(dǎo)下，負(fù)責(zé)監(jiān)督管理競爭中立規(guī)則的運行。

其次，監(jiān)督程序的啟動，可以依職權(quán)，也可以依投訴。反壟斷局有權(quán)啟動競爭中立監(jiān)督程序，自行對政府行為進(jìn)行審查。依投訴的，投訴者可以是利益相關(guān)人，但不要求已經(jīng)受到利益損害，有潛在的利益受損可能性即可。如果是依投訴啟動監(jiān)督程序，反壟斷局須先行調(diào)查，若發(fā)現(xiàn)政府行為存在違反競爭中立的可能性的，應(yīng)當(dāng)啟動深入調(diào)查程序，對行政主體的行為進(jìn)行調(diào)查分析，并對涉及經(jīng)濟利益的市場主體的受益情況進(jìn)行調(diào)查，以及對行政行為可能產(chǎn)生的市場影響、競爭效果加以分析，理清其關(guān)聯(lián)性，以便得出最終的調(diào)查結(jié)果，并向社會公布。同時，須將調(diào)查結(jié)果告知投訴者，若其對結(jié)果不服，可申請復(fù)議或提起訴訟。

小結(jié)

競爭中立是規(guī)范政府干預(yù)市場經(jīng)濟的規(guī)則，以圖維護(hù)市場秩序。我國將其運用至反行政壟斷，順應(yīng)了國際新規(guī)則，更有助于規(guī)范政府反壟斷行為?？v觀各國、各組織實踐可知，它不僅針對國有企業(yè)與私營企業(yè)間的競爭領(lǐng)域，還針對政府干預(yù)下的排除、限制競爭行為，包括各市場參與主體。所以，要想貫徹競爭中立規(guī)則，必須完善立法，將其系統(tǒng)化、合理化，加強公平競爭審查，還要將監(jiān)督落到實處。