刑法更新應(yīng)堅(jiān)守謙抑性本質(zhì)*
——以《刑法修正案（十一）（草案）》為視角

韓 軼

我們正處在工業(yè)社會(huì)向信息社會(huì)快速過度的時(shí)代變革期，基于社會(huì)發(fā)展變化引發(fā)的各類個(gè)體利益、公共利益、國家利益的全新保護(hù)需求，法律體系的更新有其時(shí)代必然性，刑法作為保護(hù)最為廣泛重要利益的部門法，亦要同步更新。然而，同傳統(tǒng)社會(huì)有著較長調(diào)整期和適應(yīng)期的刑法更新不同，當(dāng)前刑法更新的速度明顯加快，而給法律理論界和實(shí)務(wù)界的反應(yīng)期和考察期則明顯縮短，容易使人忽略刑法更新背后的法律風(fēng)險(xiǎn)。①參見石聚航：《刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實(shí)踐的反思性觀察》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》 2014年第1期?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福返墓?，代表著我國刑法又將迎來新的一輪較大規(guī)模的更新，考慮到刑法自身的謙抑性本質(zhì)，每一次刑法修正案都應(yīng)當(dāng)是社會(huì)發(fā)展新情況的必要回應(yīng)和法律體系協(xié)調(diào)的剛性需求。堅(jiān)持刑法的謙抑性，應(yīng)當(dāng)成為我們審視《刑法修正案（十一）（草案）》的基礎(chǔ)視角。

一、《刑法修正案（十一）（草案）》立法更新的整體思路考察

整體來看，本次《刑法修正案（十一）草案》整體上可以分為以下五方面內(nèi)容：第一，公共安全，藥品管理，證券、期貨管理，商業(yè)秘密，中介組織管理，英雄烈士形象保護(hù)，民間借貸，疫情防控，基因安全，環(huán)境保護(hù)，生物安全領(lǐng)域，增設(shè)了新的罪名或是擴(kuò)張了原有罪名的客觀方面行為類型。第二，提升了欺詐發(fā)行股票、債券罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，非國家工作人員受賄罪，非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，侵犯商業(yè)秘密罪，非國家工作人員受賄罪，挪用資金罪，污染環(huán)境罪的法定刑。第三，限縮了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的客觀方面行為方式。第四，為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪，增加了兩檔較輕的法定刑幅度，整體上降低了刑罰嚴(yán)厲程度。第五，擴(kuò)張了軍人違反職責(zé)罪的主體范圍。

關(guān)于本次刑法修正，全國人大常委會(huì)在草案說明中強(qiáng)調(diào)，修正的整體思路是“寬嚴(yán)相濟(jì)”。②《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》中指出，本次刑法修改的總體思路的第三點(diǎn)是：“進(jìn)一步貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，適應(yīng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，把握犯罪產(chǎn)生、發(fā)展和預(yù)防懲治的規(guī)律，注重社會(huì)系統(tǒng)治理和綜合施策。對(duì)社會(huì)危害嚴(yán)重的犯罪保持高壓態(tài)勢(shì)，對(duì)一些社會(huì)危害較輕，或者有從輕情節(jié)的犯罪，留下從寬處置的余地和空間?！倍壳肮嫉摹缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福分?，確實(shí)也有兩個(gè)罪名實(shí)質(zhì)上被限縮，體現(xiàn)了刑事政策寬宥的一面。騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪通過修正實(shí)現(xiàn)了一定的出罪化，而為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪的刑罰嚴(yán)厲程度有所降低。但整體上來看，此次刑法修正依然遵循了刑法擴(kuò)張和重刑化發(fā)展的思路。其中高空墜物和干擾交通工具正常行駛行為增設(shè)的新罪名，雖然較當(dāng)前實(shí)踐中適用的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的刑罰嚴(yán)厲程度有所降低，但當(dāng)前實(shí)踐中此兩類行為被追究刑事責(zé)任的依然是個(gè)案和特例，新的修正案通過后上述兩類行為追究刑事責(zé)任將成為常態(tài)，實(shí)質(zhì)上依然是國家刑罰權(quán)的擴(kuò)張。

在當(dāng)前的社會(huì)變革期間，由于各種新生利益，新型行為不斷涌現(xiàn)，世界范圍內(nèi)各國的法律體系都在快速更新，我國刑法作為保護(hù)最為重要利益的部門法，也必然要實(shí)現(xiàn)自身的時(shí)代更新，這符合“對(duì)當(dāng)前社會(huì)形勢(shì)的客觀認(rèn)識(shí)，具有現(xiàn)實(shí)合理性”。③參見高銘暄、李彥峰：《〈刑法修正案（九）〉立法理念探尋與評(píng)析》，載《法治研究》2016年第2期。同時(shí)，對(duì)于新興的一些危害行為，或者危害性產(chǎn)生了異化具有獨(dú)立性的傳統(tǒng)犯罪行為，刑法確實(shí)亦需要增設(shè)部分新的罪名。④參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。然而，即便是在刑法的快速擴(kuò)張期間，刑法依然要堅(jiān)守自身的根本性質(zhì)——謙抑性原則。⑤參見劉淑君：《日本刑法學(xué)中的謙抑性之考察》，載《刑事法評(píng)論》第22卷，第291頁。刑法的嚴(yán)厲性，決定了其作為”最后手段“的法律定位，⑥參見楊春然：《論法教義學(xué)視角下的最后手段原則的規(guī)范構(gòu)成及適用——兼論憲法對(duì)犯罪論體系的選擇》，載《中國刑事法雜志》2017年第5期。無論是立法更新還是司法適用，謙抑性原則都應(yīng)當(dāng)作為指導(dǎo)性原則，這也是我國學(xué)界的共識(shí)。⑦參見劉艷紅：《當(dāng)下中國刑事立法應(yīng)當(dāng)如何謙抑？——以惡意欠薪行為入罪為例之批判性分析》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第2期。因此，對(duì)于《刑法修正案（十一）（草案）》的審視，首要工作不應(yīng)當(dāng)圍繞個(gè)別法條或犯罪行為修正合理性的探討，而是應(yīng)當(dāng)從全局性考察新一輪刑法修正是否符合謙抑性的根本性質(zhì)，從而避免刑法過度擴(kuò)張引發(fā)的制度性風(fēng)險(xiǎn)。

二、避免情緒性立法引發(fā)的刑法邊界失守

（一）以高空拋物入刑為例的情緒性立法反思

《刑法修正案（十一）（草案）》開篇便是對(duì)高空拋物行為的入罪化，⑧《刑法修正案（十一）（草案）》：“一、在刑法第一百一十四條中增加兩款作為第二款、第三款：‘從高空拋擲物品,危及公共安全的,處拘役或者管制,并處或者單處罰金?！星翱钚袨?致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果,同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睂ｉT增設(shè)了獨(dú)立罪名。新罪名的增設(shè)，同近年來社會(huì)公眾廣泛關(guān)注的高空拋物治理難題，以及高空拋物引發(fā)的嚴(yán)重人身傷亡事件頻發(fā)顯然有密切的關(guān)系。公眾對(duì)特定社會(huì)問題產(chǎn)生關(guān)注后，往往就會(huì)追問問題背后的原因，而法律救濟(jì)和制裁的不足，是公眾追問的主要領(lǐng)域，進(jìn)而就會(huì)要求加大法律救濟(jì)或法律懲罰，⑨參見張鳳波：《懲治高空拋物、搶奪方向盤，法律當(dāng)亮牙齒》，載《中國應(yīng)急管理報(bào)》2020年7月4日。這是公眾一種正常的情緒性宣泄。但是法律特別是刑法，是否要完全滿足公眾的需求，則需要謹(jǐn)慎地衡量。

刑法立法更新必須要考量罪名體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)性，對(duì)于高空拋物行為從危害性嚴(yán)重程度來看可以分為兩類：其一，具有高度公共安全風(fēng)險(xiǎn)或者造成嚴(yán)重實(shí)害后果的高空拋物行為，前者如在人群密集處的上空拋灑具有高度致傷、致死性物品的行為，后者如高空拋物致人傷亡的情形。此類行為，確實(shí)對(duì)公共安全和他人人身安全造成嚴(yán)重危害，應(yīng)當(dāng)通過刑法予以回應(yīng)。然而，此類行為實(shí)際上我國現(xiàn)行刑法中已有足夠的罪名予以制裁，對(duì)于具有高度公共安全風(fēng)險(xiǎn)的行為，已然有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，對(duì)于造成嚴(yán)重實(shí)害后果的高空拋物行為，則可以根據(jù)具體情形分別認(rèn)定為故意殺人罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、故意毀壞財(cái)物罪等罪名。⑩參見張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評(píng)論》2020年第3期。因此，從必要性來看，此種情形的高空拋物行為，并無重新設(shè)定全新罪名的必要。而從《刑法修正案（十一）（草案）》的內(nèi)容來看，新增設(shè)的高空拋物罪名，也不是主要針對(duì)此類行為的，因此才會(huì)在修正條文第2款中專門規(guī)定：“有前款行為,致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果,同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。其二，不具有高度公共安全風(fēng)險(xiǎn)亦未造成嚴(yán)重后果的高空拋物行為?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福沸略鲈O(shè)的罪名，主要亦是針對(duì)這種情形，而從法定刑設(shè)置來看，“處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！币嗍堑湫偷妮p罪，現(xiàn)有的罪名體系中也僅有使用虛假身份證件、盜用身份證件罪和代替考試罪設(shè)置了相同的法定刑。然而，虛假身份證件、盜用身份證件罪和代替考試罪都是妨害社會(huì)管理秩序罪中的具體罪名，高空拋物新罪名卻列入危害公共安全罪之中，進(jìn)一步下降了刑法對(duì)公共安全敏感性。而將新增設(shè)的條文置于刑法第114條之中，也容易引發(fā)評(píng)價(jià)的模糊和失衡，同樣具有抽象的公共安全危險(xiǎn)性。高空拋物的方式，為何相比以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的行為方式，有如此大的刑法評(píng)價(jià)差異性？從一定程度上來看，筆者認(rèn)為情節(jié)較輕的高空拋物行為，本質(zhì)上是一種違背公共社會(huì)生活準(zhǔn)則的，損害公共道德、公共秩序的行為，不宜輕易上升到公共安全層面。達(dá)到一定危害性程度的，也可以通過尋釁滋事罪來評(píng)價(jià)，《刑法修正案（十一）（草案）》專門對(duì)情節(jié)較輕的高空拋物行為設(shè)立全新罪名，更多是安撫社會(huì)公眾的情緒需要，并不源于刑法內(nèi)部體系完整性的需求。

（二）戒除情緒性立法和嚴(yán)守刑法邊界

筆者認(rèn)為，立法者對(duì)于社會(huì)公眾要求刑法增設(shè)罪名的呼聲，要區(qū)分確實(shí)是刑法保護(hù)的缺失，還是僅是公眾情緒性的過激反應(yīng)。刑法回應(yīng)公眾增設(shè)罪名的呼聲，應(yīng)當(dāng)同刑法自身的體系完整性和內(nèi)部邏輯的自洽性相一致，對(duì)于現(xiàn)有刑法罪名體系能夠合理評(píng)價(jià)的行為，刑法不必過于敏感。?參見劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。特別要避免，刑法新增設(shè)的罪名，單純淪為體現(xiàn)立法機(jī)關(guān)重視公眾意愿的標(biāo)識(shí)。當(dāng)然，筆者并非主張立法者不應(yīng)當(dāng)考慮公眾的關(guān)切，立法的權(quán)力本身亦來源于公眾的授權(quán)，自然要維護(hù)公眾利益，體現(xiàn)公眾意志。?參見張寶山：《刑法修正案（十一）草案：回應(yīng)人民關(guān)切》，載《中國人大》2020年第13期。但是，立法是一項(xiàng)高度技術(shù)性的工作，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將公眾的意志，進(jìn)行技術(shù)分析，并進(jìn)行體系性回應(yīng)。就高空拋物問題而言，公眾真正關(guān)切的顯然是危害性嚴(yán)重的高空拋物行為，該問題并不需要通過刑法擴(kuò)張來實(shí)現(xiàn)。

情緒性立法容易導(dǎo)致刑法忽略自身應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守的謙抑性，造成刑法適用范圍的過度擴(kuò)張，動(dòng)搖刑法最后保障法的地位。?參見孫萬懷：《違法相對(duì)性理論的崩潰——對(duì)刑法前置化立法傾向的一種批評(píng)》，載《政治與法律》2016年第3期。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，刑法最后保障法的定位，并不僅是由于刑法適用需要的大量司法資源配置，更是源于國家公權(quán)的自我限定。近年來，隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理念的盛行，刑法修正的整體頻率明顯加快，而修正的基本方向就是國家刑罰權(quán)的擴(kuò)張。如何限制國家刑罰權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張，本應(yīng)當(dāng)是學(xué)界在刑法更新期間高度關(guān)注的話題。我國學(xué)界普遍以法益原則作為劃定刑法邊界的理論模型，但法益原則早已在其發(fā)源地飽受理論質(zhì)疑和實(shí)踐否定。早在1994年，德國聯(lián)邦憲法法院關(guān)于購買少量大麻犯罪化問題的裁定中，便提出了“大麻的擴(kuò)散將損害他人的生命權(quán)和健康權(quán)”的犯罪化正當(dāng)性理由，?Otto Lagodny, Basic Rights and Substantive Criminal Law: The Incest Case.The University of Toronto Law Journal, Vol. 61, No. 4,Constitutionalism and the Criminal Law （Fall 2011）, pp. 761-781.實(shí)質(zhì)上是將理論界共識(shí)屬于個(gè)人法益的“生命權(quán)和健康權(quán)”，強(qiáng)行解釋為集體法益，已然動(dòng)搖了“法益原則”的合理性。而在2008年，德國聯(lián)邦憲法法院關(guān)于亂倫行為犯罪化的裁定中，則以亂倫行為將損害“家庭和社會(huì)理念，以及亂倫后可能出生的子女的心理和生理健康”作為了其犯罪化的正當(dāng)性理由，并提出“刑事立法者之權(quán)限并不受假想的先于或超越立法者法益的限制，……刑事立法者僅受憲法本身的約束”，進(jìn)一步否定了“法益原則”劃定刑法邊界的功能。?Monika Frommel.Geschwisterinzest bleibt strafbar!: —Die Entscheidung des Bundesver fassungsgericht zu § 173 II 2 StGB （2 BvR 392/07） vom 26.02.2008, ver?ffentlicht am 13.03.2008. Neue Kriminalpolitik, Vol. 20, No. 3 （2008）, p. 120.而2014年德國聯(lián)邦最高法院則明確指出，刑法本身所追求的目標(biāo)，“從刑法法益理論中并不能被引導(dǎo)出來”。?參見［德］米歇爾·庫賓希爾:《對(duì)法益概念內(nèi)涵的最新判例評(píng)述》，趙秉志等編: 《當(dāng)代德國刑事法研究（第1卷）》2017年版，第 207 頁。因此，法益理論實(shí)際上已經(jīng)難以承擔(dān)評(píng)價(jià)刑法是否過度擴(kuò)張的理論工具功能。但我國刑法理論界，似乎也未在積極尋找新的理論模型，使當(dāng)前頻繁的刑法擴(kuò)張缺乏理論指引。筆者認(rèn)為，國家刑罰權(quán)作為一種公權(quán)，應(yīng)當(dāng)同私權(quán)處于一種動(dòng)態(tài)的平衡之中，不宜隨意擴(kuò)張。考慮到國家刑事處罰權(quán)所具有的天然擴(kuò)張性傾向，為了避免刑事處罰權(quán)過度擴(kuò)張，應(yīng)當(dāng)從私權(quán)的角度，為國家刑罰權(quán)劃出紅線。對(duì)于屬于一般公共生活領(lǐng)域的情節(jié)較輕的高空拋物行為，國家刑罰權(quán)不應(yīng)當(dāng)過度干涉，因?yàn)橹灰\(yùn)用了刑罰權(quán)，即便是最為輕微的刑罰處罰，也會(huì)將行為人置于犯罪人群體的“圈子”，?參見漢斯·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法（第一卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第324頁。使行為人難以從事正常的社會(huì)生活。

三、防止工具性立法引發(fā)的重刑主義風(fēng)險(xiǎn)

（一）以非法吸收公眾存款罪修正為例的工具性立法反思

同刑法適用范圍不斷擴(kuò)張的更新方向一致，我國近期刑法立法更新對(duì)原有罪名修正的內(nèi)容主要是提升法定刑。以《刑法修正案（十一）（草案）》提升法定刑的非法吸收公眾存款罪為例，?實(shí)際上，本罪名在實(shí)踐中的表現(xiàn)，已經(jīng)不再主要是以高息為誘餌非法誘導(dǎo)公眾進(jìn)行儲(chǔ)蓄行為，而是一高額回報(bào)為誘餌非法誘導(dǎo)公眾進(jìn)行投資行為，同1997年刑法立法之初相比，已然有了較大的變化，因此本罪的犯罪對(duì)象用“資金”比“存款”更為合適，罪名也應(yīng)當(dāng)調(diào)整為非法吸收公眾資金罪，但本次草案卻未能進(jìn)行調(diào)整，缺乏對(duì)本罪名司法實(shí)踐中變化的細(xì)致考察。該罪名法定刑的提升，顯然是為了回應(yīng)當(dāng)前頻繁爆雷的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)和虛擬幣投資亂象。部分熱點(diǎn)案件，如e租寶案、泛亞有色金屬交易所等，涉案金額特別巨大，造成大量公民的財(cái)產(chǎn)損失，危害性嚴(yán)重，確實(shí)引發(fā)了社會(huì)提升刑法打擊力度的呼聲。

然而實(shí)踐中，此類案件往往是多種犯罪的復(fù)合，最為典型的就是，集資詐騙罪、職務(wù)侵占罪和非法吸收公眾存款罪的復(fù)合，而真正造成大量公眾投資損失的，也往往是其中的集資詐騙行為和職務(wù)侵占行為，而司法實(shí)踐卻未能準(zhǔn)確評(píng)價(jià)，僅認(rèn)定非法吸收公眾存款罪一罪，造成了非法吸收公眾存款罪刑事評(píng)價(jià)不足的“假象”。例如，筆者作為兼職律師代理內(nèi)地某香港上市集團(tuán)公司的非法吸收公眾存款案，該公司實(shí)際控制人李某為了緩解企業(yè)資金緊張，通過公眾購買產(chǎn)品定期返利的方式非法吸收公眾存款，公訴機(jī)關(guān)指控該集團(tuán)公司非法吸收公眾存款3億余元。本人介入時(shí)公訴機(jī)關(guān)已經(jīng)將案件起訴到法院，但本人閱卷后發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上該集團(tuán)公司賬戶僅收到非法吸收公眾存款一億多元，剩余一億多元在李某不知情的情況下，被轉(zhuǎn)到該集團(tuán)公司其他高管的私人賬戶之中，而正是這一億多元導(dǎo)致了集團(tuán)資金鏈斷裂，難以支付公眾的后期返利。公訴機(jī)關(guān)卻認(rèn)為都屬于該集團(tuán)非法吸收的公眾存款而予以整體認(rèn)定，李某為主犯，其他高管為從犯。但實(shí)際上，兩筆資金的用途有明顯差異，集團(tuán)賬戶的資金全部都用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和新產(chǎn)品研發(fā)，而集團(tuán)高管私人賬戶的資金，卻被集團(tuán)高管購買房產(chǎn)、豪車而肆意揮霍。形成鮮明對(duì)比的是，當(dāng)集團(tuán)控制人李某為了節(jié)省公司資金，停止領(lǐng)取董事長薪金，僅肯乘坐飛機(jī)經(jīng)濟(jì)艙出差時(shí)，集團(tuán)的其他高管卻領(lǐng)取高額獎(jiǎng)金，乘坐飛機(jī)頭等艙四處旅游。筆者通過提請(qǐng)上級(jí)檢察院對(duì)本案公訴機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)督導(dǎo)的方式，使公訴機(jī)關(guān)改變了原有起訴書的認(rèn)定，李某僅成立非法吸收公眾存款罪，而其他高管不僅成立非法吸收公眾存款罪，還同時(shí)成立職務(wù)侵占罪和挪用資金罪，合理地認(rèn)定了此案中刑事責(zé)任的分配。

（二）工具性立法的重刑主義風(fēng)險(xiǎn)衡量

提升法定刑，已然是當(dāng)前刑事立法更新回應(yīng)社會(huì)熱點(diǎn)問題關(guān)切的主要方式，我國近年來的刑法修正，除了死刑罪名的縮減以外，整體上也呈現(xiàn)明顯的重刑主義傾向。包括此次修正的非法吸收公眾存款罪，實(shí)際上都是將提升法定刑作為回應(yīng)犯罪多發(fā)的有效工具。?參見謝望原：《謹(jǐn)防刑法過分工具主義化》，載《法學(xué)家》2019年第1期。然而，犯罪作為一種復(fù)雜的社會(huì)想象，有著多元復(fù)雜的刺激動(dòng)因，某類犯罪的興起，往往并不是刑罰嚴(yán)厲程度的不夠，從貝卡利亞時(shí)代開始，刑法理論界就已然達(dá)成共識(shí)，犯罪控制和預(yù)防的效果并非單純得和刑罰嚴(yán)厲程度成正比。因此，立法機(jī)關(guān)將提升法定刑作為回應(yīng)當(dāng)前非法吸收公眾存款犯罪案件多發(fā)的工具，并不一定會(huì)起到積極的預(yù)防效果。

與此同時(shí)，重刑主義本身存在較大的制度風(fēng)險(xiǎn)，立法者似乎并未全面充分考量?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福穬H關(guān)注了實(shí)踐中非法吸收公眾存款案件頻發(fā)，但未進(jìn)一步區(qū)分吸收公眾存款的目的和用途，一概提升了非法吸收公眾存款罪的法定刑，加劇了企業(yè)，特別是民營企業(yè)的融資風(fēng)險(xiǎn)，而筆者認(rèn)為在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)下行壓力明顯、民營企業(yè)生存艱難的背景下，對(duì)于不存在非法占有目的，確實(shí)用于生產(chǎn)經(jīng)營的非法吸收公眾存款行為，刑法不僅不應(yīng)加大刑罰力度，反而應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)膶掑?。?shí)際上，司法實(shí)踐中，不乏大量本來有可能繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)，因?yàn)榉ǘù砣说姆欠ㄎ展姶婵钚袨楸欢ㄗ?，進(jìn)而導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)倒閉的情形，“資金主要用于生產(chǎn)經(jīng)營及相關(guān)活動(dòng)，行為人有還款意愿，能夠及時(shí)清退集資款項(xiàng)，情節(jié)輕微，社會(huì)危害不大的，可以免予刑事處罰或者不作為犯罪處理。此外，對(duì)于‘邊緣案’‘踩線案’、罪與非罪界限一時(shí)難以劃清的案件，要從有利于促進(jìn)企業(yè)生存發(fā)展、有利于保障員工生計(jì)、有利于維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的高度，依法妥善處理，可定可不定的，原則上不按犯罪處理。特別對(duì)于涉及企業(yè)、公司法定代表人、技術(shù)人員因政策界限不明而實(shí)施的輕微違法犯罪，更要依法慎重處理。”?最高人民法院刑二庭：《寬嚴(yán)相濟(jì)在經(jīng)濟(jì)犯罪和職務(wù)犯罪案件審判中的具體貫徹》，載《人民法院報(bào)》2010年4月7日。《刑法修正案（十一）（草案）》不做區(qū)分地對(duì)非法吸收公眾存款行為提升刑罰打擊力度，顯然會(huì)加劇大量融資存在違規(guī)企業(yè)的刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)際上，最高司法機(jī)關(guān)已然注意到，非法吸收公眾存款用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)時(shí)在整體危害性上的輕微。因此，2010年最高人民法院在《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中才會(huì)特別規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！钡橇⒎C(jī)關(guān)在立法更新時(shí)顯然并未吸收這一有益的司法經(jīng)驗(yàn)，而是選擇了單一的重刑主義。

進(jìn)一步來看，在立法機(jī)關(guān)通過刑法修正提升特定犯罪行為的刑罰嚴(yán)厲程度時(shí)，應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)層次進(jìn)行正當(dāng)性證成，避免踏進(jìn)重刑主義的陷阱。其一，在宏觀證成方面，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考量特定犯罪行為法定刑的提升，至少符合三類宏觀變化中的一種：第一，整體國家安全觀的導(dǎo)向出現(xiàn)了變化，特定犯罪行為對(duì)整體國家安全的危害性提升；第二，社會(huì)變革引發(fā)的公共安全特定領(lǐng)域需求出現(xiàn)了變化，特定犯罪行為對(duì)公共安全的危害性加大；第三，社會(huì)發(fā)展引發(fā)了特定法益重要性的提升，特定犯罪行為的危害性評(píng)價(jià)需要加重。其二，在微觀證成方面，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考量，特定犯罪行為法定刑的提升，是否會(huì)引發(fā)已有罪名體系刑罰評(píng)價(jià)的不協(xié)調(diào)，是否會(huì)導(dǎo)致刑法總則的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，在刑法分則罪名體系中引發(fā)重罪輕罰、輕罪重罰的邏輯沖突。其三，在風(fēng)險(xiǎn)控制證成方面，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考量，特定犯罪行為法定刑的提升，是否會(huì)引發(fā)特定犯罪主體刑事責(zé)任評(píng)價(jià)過于嚴(yán)苛，特定產(chǎn)業(yè)發(fā)展受限等風(fēng)險(xiǎn)，如果存在此類風(fēng)險(xiǎn)，如何從立法層面控制此類風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)過度發(fā)展。

四、余論：激勵(lì)性刑法規(guī)范亦應(yīng)當(dāng)是刑法更新的方向

刑法一直是國家控制犯罪的重要手段，而在當(dāng)前的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代，刑法一躍成為了國家應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的重要工具，“預(yù)防性刑法觀”被賦予了新的價(jià)值。在理論層面，預(yù)防犯罪的刑罰指向并無爭議，但如何實(shí)現(xiàn)這一目的，則引發(fā)了較大紛爭。最為典型的就是，為實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目標(biāo)，刑法究竟應(yīng)當(dāng)是擴(kuò)張還是限縮？主張刑法擴(kuò)張而實(shí)現(xiàn)預(yù)防性理念的學(xué)者，無法進(jìn)一步論證，此類刑法擴(kuò)張同傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)主義甚至重刑主義的差異在哪里，一味地加大懲罰性規(guī)范，甚至將大量行政違法上升為刑事犯罪，是否就一定能夠獲得良好的犯罪預(yù)防效果？而持反對(duì)意見的學(xué)者，盡管論證了刑法擴(kuò)張的風(fēng)險(xiǎn)，但卻普遍無法提出刑法如果“保留在原地不動(dòng)”，甚至進(jìn)一步限縮，刑法又如何能提升預(yù)防犯罪的效果？筆者認(rèn)為，刑法預(yù)防效果的提升和刑罰權(quán)的擴(kuò)張并不必然聯(lián)結(jié)在一起，刑法完全可以通過積極的激勵(lì)性規(guī)范，在不過度擴(kuò)張刑罰權(quán)的前提下，發(fā)揮刑法的能動(dòng)性，提升風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的犯罪預(yù)防效果。

我國刑事法律體系中本身就蘊(yùn)含著正向引導(dǎo)的規(guī)范，筆者將其歸納為“激勵(lì)性刑法規(guī)范”。激勵(lì)性刑法規(guī)范，是指規(guī)定負(fù)有刑事責(zé)任的行為人，實(shí)施特定的行為，可以引發(fā)刑事責(zé)任從輕、減輕、免除的刑法規(guī)范。例如，自首、立功、坦白等刑法總則中的法定從輕、減輕、免除處罰量刑情節(jié)，實(shí)際上都是刑法規(guī)定的一種正向引導(dǎo)規(guī)范。行為人選擇接受刑事法的正向引導(dǎo)，體現(xiàn)出對(duì)刑事法律的尊重與服從，行為人的人身危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)亦應(yīng)當(dāng)降低，在評(píng)價(jià)時(shí)亦應(yīng)當(dāng)予以寬宥。此類激勵(lì)性刑法規(guī)范，長期被理論界和實(shí)務(wù)界視為懲罰性規(guī)范的“附屬品”，而忽略了其在預(yù)防犯罪層面所具有的體系化獨(dú)立價(jià)值。作為刑事立法更新理論基礎(chǔ)的犯罪預(yù)防理論，長期以來僅關(guān)注一般預(yù)防和特殊預(yù)防的差異，而忽略了預(yù)防理念上積極預(yù)防和消極預(yù)防的差異性功能。單純基于懲罰為導(dǎo)向的規(guī)范化建構(gòu)模式，雖然可以實(shí)現(xiàn)威懾性的消極預(yù)防，但卻無法實(shí)現(xiàn)引導(dǎo)性的積極預(yù)防。刑法立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)突破以消極預(yù)防為中心的傳統(tǒng)思維范式，重新確立積極預(yù)防理念的基礎(chǔ)性地位，并對(duì)其同消極預(yù)防之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系進(jìn)行梳理和解構(gòu)，提出新的犯罪預(yù)防基礎(chǔ)理論模型。因此，基于激勵(lì)為導(dǎo)向的刑法規(guī)范，本應(yīng)當(dāng)成為貫徹預(yù)防刑觀念的核心舉措之一，卻長期被我國刑法學(xué)理論和刑事立法實(shí)踐所忽略。

近年來，恐怖主義、網(wǎng)絡(luò)犯罪等新型非傳統(tǒng)安全威脅的不斷涌現(xiàn)，嚴(yán)重刺激了社會(huì)公眾的安全神經(jīng)，給國家治理帶來了極大挑戰(zhàn)。刑法作為社會(huì)治理的重要手段，在公眾安全訴求不斷升高和社會(huì)治理難度持續(xù)加大的雙重壓力下，一種以風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防為導(dǎo)向的預(yù)防性犯罪化刑法立法模式正在興起。我國也不例外，近期的刑法修正案在公共安全、恐怖主義、網(wǎng)絡(luò)犯罪等方面的立法，已經(jīng)明顯表現(xiàn)出了預(yù)防性犯罪化的特征。預(yù)防性犯罪化立法雖然能夠應(yīng)對(duì)非傳統(tǒng)安全威脅，回應(yīng)公眾安全需求，但其本質(zhì)上代表的仍是一種擴(kuò)張的刑法立法模式，是國家刑罰權(quán)的擴(kuò)張和公民自由權(quán)利的縮減，若不對(duì)其加以合理限制，任其無休止、無限度地?cái)U(kuò)張，必將侵蝕公民自由，使刑法在功能上淪為凡事皆管的“警察法”，而不再是基于對(duì)刑罰權(quán)擴(kuò)張的忌憚而一直為法治國家所堅(jiān)守的“保障法”。從我國當(dāng)前的立法已有實(shí)踐來看，應(yīng)景性、情緒性及工具性問題比較突出，影響了立法中預(yù)防觀考量正當(dāng)性和科學(xué)性。究其原因，主要是因?yàn)榱⒎ɡ砟钗茨軋?jiān)守刑法的謙抑性，導(dǎo)致在具體立法方向上較為單一，缺乏對(duì)懲罰性規(guī)范和激勵(lì)性規(guī)范的兼顧。

在我國社會(huì)快速轉(zhuǎn)型的當(dāng)下，隨著新型風(fēng)險(xiǎn)的不斷增多，通過犯罪化立法使一些風(fēng)險(xiǎn)行為成為刑法規(guī)制的對(duì)象，實(shí)現(xiàn)立法對(duì)公眾安全保障訴求的回應(yīng)是極為必要的。但是，犯罪化本質(zhì)上是刑罰權(quán)的擴(kuò)張和公民自由空間的壓縮，所以犯罪化不能是無限制的，必須控制在合理的限度內(nèi)，以保障其存在的正當(dāng)性與合理性。由于國家刑事處罰權(quán)所具有的天然擴(kuò)張性傾向，為了避免刑事處罰權(quán)過度擴(kuò)張，刑事處罰權(quán)的擴(kuò)張必須始終受到刑法正當(dāng)性邊界的限定。激勵(lì)性刑法規(guī)范，正是同當(dāng)前懲罰性規(guī)范刑法擴(kuò)張主張所不同的，基于謙抑性激勵(lì)性刑法規(guī)范，同樣可以回應(yīng)當(dāng)前的犯罪預(yù)防需求，卻可以避免國家刑罰權(quán)過度擴(kuò)張的風(fēng)險(xiǎn)。

筆者認(rèn)為，未來刑法更新應(yīng)當(dāng)重視增設(shè)激勵(lì)性刑法規(guī)范，具體包括以下兩個(gè)領(lǐng)域：其一，基于犯罪主體差異的激勵(lì)性刑法規(guī)范體系。當(dāng)前的激勵(lì)性刑法規(guī)范以自然人主體為基礎(chǔ)，未能體現(xiàn)單位主體的特殊性，借鑒域外對(duì)單位主體刑事合規(guī)的獎(jiǎng)勵(lì)制度，刑事立法應(yīng)當(dāng)考慮通過刑法激勵(lì)，來推動(dòng)單位進(jìn)行刑事合規(guī)的可行性分析，嘗試建立單位和自然人主體差異化的激勵(lì)性刑法規(guī)范體系；其二，基于犯罪性質(zhì)差異的激勵(lì)性刑法規(guī)范體系。刑法以保護(hù)法益為指向，當(dāng)行為人能夠?qū)η趾Φ姆ㄒ孢M(jìn)行回復(fù)、補(bǔ)救，有必要在刑法上予以一定的激勵(lì)，而現(xiàn)有的諸如犯罪中止等激勵(lì)性規(guī)范，未能體現(xiàn)出犯罪性質(zhì)的差異，例如，非法吸收公眾存款犯罪中吸收的資金用于生產(chǎn)經(jīng)營的，財(cái)產(chǎn)犯罪中積極賠償被害人的，職務(wù)犯罪中積極補(bǔ)救職務(wù)過失等等，刑事立法應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同犯罪性質(zhì)，設(shè)定差異化的激勵(lì)性刑法規(guī)范，充分實(shí)現(xiàn)我國激勵(lì)性刑法規(guī)范的體系化完善。