《刑法修正案（十一）（草案）》的修訂進路*

徐 岱

2020年6月28日第十三屆全國人大常委會第二十次會議出臺了《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）（草案）》）。從立法形式上看，延續(xù)采用了修正案的立法模式；從立法內(nèi)容上看，主要從安全生產(chǎn)、食品藥品安全、金融安全、公共衛(wèi)生安全等六個方面進行補充和修訂。既涉及權力對權利的保護及其范圍問題，也涉及權力與權利之間的界度問題。既涉及對高空拋物、搶奪正在行駛中的公共交通工具操縱裝置等日常生活行為的規(guī)制，也涉及對危害食品藥品安全等民生利益的從嚴懲治。既回應了社會上關注的熱點問題，也反映了信息時代的社會特質。其中關于修正案的立法模式、修正案的立法科學性及相關具體內(nèi)容等成為熱議問題。本文將從統(tǒng)一刑法典的立法模式、科學立法及《刑法修正案（十一）（草案）》修訂建議等方面進行梳理闡述，為《刑法修正案（十一）》的正式出臺建言獻策。

一、立法形式：統(tǒng)一刑法立法模式與多元刑法立法模式

《刑法修正案（十一）（草案）》延續(xù)了1997年刑法后所采用的修正案立法模式，由此，此種統(tǒng)一刑法典的立法模式是否恰當?shù)膯栴}又成為人們關注的焦點。對此種立法模式的擔憂在于，是否會出現(xiàn)因立法內(nèi)容過于龐大而導致邏輯性不強、立法科學性降低等問題。1998年12月29日全國人大常委會出臺的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，是自1997年刑法至今唯一的一部單行刑法，據(jù)悉當時全國人大常委會擬定使用修正案的模式，但因預判此類犯罪將會逐漸除罪化，故采取單行刑法的模式，以便日后除罪時機成熟時可直接廢止此部單行刑法，而不會影響1997年刑法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。此后，涉及刑法修訂時都采用了修正案的立法模式。從成文法國家有效的立法經(jīng)驗來看，隨著以土地為中心的農(nóng)業(yè)社會向以市場為中心的工業(yè)社會發(fā)展，再向以算法為中心的智能社會的發(fā)展轉型，刑事犯罪呈現(xiàn)出從以普通刑事犯為主到行政犯日趨增多的發(fā)展趨勢，形成了以刑法典為中心的多元化立法模式并存的格局，并成為主流。但就我國目前所處的堅持和完善中國特色社會主義法治體系的階段而言，通過修正案的形式以保持統(tǒng)一刑法典的立法模式應為首選。理由如下：

第一，對國外多元立法模式的有效經(jīng)驗應持的基本立場是可以借鑒但不是必須采用。采取統(tǒng)一刑法典模式還是多元立法模式，需要綜合各種因素，如國情背景、社會主要矛盾、立法傳承、立法技術及刑法與其他法律的銜接程度等加以考量。

第二，行政犯的增加不能成為采用多元刑法立法模式的充足理由。隨著預防刑法觀的深入發(fā)展，刑法立法進入了行政犯時代，并通過刑法前置、預備行為正犯化、幫助行為正犯化等形式擴充著刑法典的內(nèi)容。而現(xiàn)今構建以人為本的智能社會法律秩序，是以人的權利為本，把權利保護和人權保障作為智能社會法律秩序的核心要義。①參見張文顯：《構建智能社會的法律秩序》，載《東方法學》2020年第5期。體現(xiàn)人權保障的刑法謙抑性已成為共識：刑法即使前置化，也要以能不入刑的決不能犯罪化為前提；即使入罪，也要設置適當?shù)臉嬜飿藴剩乐勾驌裘孢^寬。

第三，與刑法立法有關的前置法包括民事法律規(guī)范、行政法律規(guī)范正逐漸發(fā)展完善，立法內(nèi)容日趨成熟，但形成較為穩(wěn)定的附屬刑法內(nèi)容還需時日。如新近出臺的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱為《民法典》）、2019年修訂的《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱為《藥品管理法》）和《中華人民共和國證券法》（以下簡稱為《證券法》）、即將修訂的《治安管理處罰法》等，都沒有涉及具體犯罪構成和刑事責任問題。多元刑法立法模式不僅僅涉及刑法立法問題，也牽涉與其他部門法的協(xié)調立法問題。就目前而言，其他部門法仍舊按照原有立法模式修訂而沒有規(guī)定具體犯罪構成，以此為觀照，刑法以修正案模式進行修訂是符合我國立法現(xiàn)狀的，既可以及時回應社會的立法需求又可以維護刑法典的穩(wěn)定性、長期性和威嚴性。第四，多元刑法立法模式（統(tǒng)一的刑法典、單行刑法及附屬刑法并存）將成為可能。隨著智能社會的發(fā)展，中國特色社會主義法治體系中的回應型立法內(nèi)容將是主流?；貞头芍刃蝮w現(xiàn)為社會變革時期的法律秩序，法律不是消極、被動地因應社會，而是積極地、能動地回應社會，法律既保持自主的穩(wěn)定性又具有能動的開放性，法律的實施機關更是順應社會變革潮流而富有彈性地解釋和適用法律。②同注①?；貞土⒎◤娬{部門法之間的立法關聯(lián)性、協(xié)調性和科學性，這為采用多元刑法立法模式提供了前提條件，進而實現(xiàn)多元善治的法治狀態(tài)。理想的狀態(tài)應該是通過實現(xiàn)制裁方式的多樣化，以及尋求各種制裁方式各自合理的角色分擔，從而構筑合理且有效的制裁制度。③參見［日］佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學出版社2018年版，第1頁。

統(tǒng)一刑法立法模式和多元刑法立法模式是不同的立法形式，不同國家基于綜合因素選擇不同的形式。就實質而論，無論是采取統(tǒng)一立法模式還是多元立法模式，其核心問題都集中在科學立法之上。我國采用的刑法修正案進行刑法修訂這一統(tǒng)一立法模式，也應特別注重將科學立法當成重中之重的問題對待，使修正案的出臺符合科學立法的要求。

二、科學立法的兩個維度：刑法之外與刑法之內(nèi)

《刑法修正案（十一）（草案）》說明中明確了此次修訂的目的：一是將政策及時轉化為法律制度，以真正體現(xiàn)法治治理的理念。二是提高民生安全保障，為民眾提供實現(xiàn)美好生活的法治保障。三是寬嚴相濟，體現(xiàn)刑法的謙抑性。對社會危害嚴重的犯罪保持高壓態(tài)勢；對一些社會危害較輕，或者有從輕情節(jié)的犯罪，留下從寬處置的余地和空間；對能夠通過行政、民事責任和經(jīng)濟社會管理等手段有效解決的矛盾，不作為犯罪處理，防止內(nèi)部矛盾激化，避免不必要的刑罰擴張。四是立法的本土性、可操作性。概而言之，就是如何實現(xiàn)科學立法問題。

立法目的需要通過合理、合法的方式表達出來，所以，科學立法是關鍵?？茖W立法涵蓋廣泛，既涉及科學立法與民主立法的關系，也涉及應急立法與應當立法的立法價值沖突，既涉及回應性立法還是前瞻性立法的立法技術問題，也涉及類型性立法還是個案性立法的立法內(nèi)容選取標準問題。由于此次修正案的內(nèi)容與《民法典》及其他行政法律規(guī)范關系密切，必須對新增或修訂的罪名如何與現(xiàn)有規(guī)范協(xié)調、保持立法體系的完整性及邏輯性的問題加以關注。由此，科學立法問題便在刑法之外與刑法之內(nèi)兩個層面凸顯出來。儲槐植教授首創(chuàng)“刑事一體化”的概念時，提出從刑法的內(nèi)部關系與外部關系入手，于內(nèi)處理好罪刑關系及刑法與刑事訴訟法的關系，于外協(xié)調好犯罪與行刑效果以及社會意識形態(tài)與物質文明的關系，最終實現(xiàn)刑法運行的內(nèi)外協(xié)調。④參見儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學出版社2007年版，第26頁。這里所謂的刑法外部關系、刑法內(nèi)部關系與刑法之外、刑法之內(nèi)意蘊相同?？茖W立法在刑法之外的維度上就是要充分考慮到刑法與民事、行政法律規(guī)范的關系，《刑法修正案（十一）（草案）》在新增罪名或修改犯罪構成要件時應當特別關注與《民法典》《藥品管理法》《證券法》等的有效銜接問題；科學立法在刑法之內(nèi)的維度上就是要注重修訂的原有罪名或增加的新罪名與相近罪名在構成要件、法定刑設置等方面的有效銜接問題。

刑法科學立法的刑法之外層面是強調刑法立法要充分考慮其他法律規(guī)范的變動與修訂，處理好一次立法與二次立法的關系，《民法典》即是明證?？梢哉f，《民法典》的出臺牽引著刑法對權利保護的新動向。2020年5月8日出臺的我國首部《民法典》被稱為公民權利法案。法國民法典誕生于馬車時代，德國民法典誕生于工業(yè)化時代，中國民法典誕生于信息化時代。傳統(tǒng)民法以財產(chǎn)權為主，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場流通領域的擴大，個人生活領域的拓展，法人類型的多樣化如公益法人、特別法人等，信息為主時代逐步到來。數(shù)據(jù)的工業(yè)和經(jīng)濟價值的變化，使得各種生產(chǎn)方式對法律規(guī)則的訴求越來越多，如此，權利的內(nèi)容亦越來越多。《民法典》及時回應了因時代發(fā)展、科技進步、信息生活的常態(tài)化所帶來的權利形態(tài)、權利類型、權利行使空間的變化，如保護個人的信息，規(guī)定合同中電子交易的規(guī)則，規(guī)制網(wǎng)絡侵權問題，關注傳統(tǒng)民法解決不了的生態(tài)保護問題如在物權建設用地使用權部分規(guī)定必須保護生態(tài)以及在買賣合同部分新增了出賣人應當采用綠色包裝的要求等?！睹穹ǖ洹穼裆钪械臋嗬o予了全面的規(guī)定，按照法無禁止則自由的原則，公民社會生活的自由度越來越高，實現(xiàn)美好生活的路徑愈加通暢。

《民法典》的出臺意味著在社會生活中處處可以感受到在法律限度內(nèi)行使私權利所帶來的社會和諧、平等誠信；但在產(chǎn)生權利糾紛或權利侵害時，當私力無法救濟或無效，又或影響到社會利益或國家利益時，就會引發(fā)刑事等公權力的救濟。公權力是國家為促進、維護和實現(xiàn)社會公平正義，通過良法善治對共同體事務進行決策、立法和執(zhí)行的權力。公權力本質是社會成員的授權，具有強制性、威嚴性和保障性?！睹穹ǖ洹纷鳛闄嗬詴渌?guī)定的權利體系和權利內(nèi)容是靜態(tài)的，有些權利可以自我實現(xiàn)，但有些權利卻要依靠公權力才能實現(xiàn)，而刑法是權利實現(xiàn)的最后保障。一方面，在私權利救濟不能時或不完整時，才能尋求刑法的公權力救濟；另一方面刑事懲治作為維護社會秩序，保障個人權利、自由與安全最為嚴厲的方式，對特定權利、權益進行保護時，是以民事法律關系為前提的，即刑事法律關系的成立與認定是以客觀上存在的民事法律關系為前提的。如婚內(nèi)強奸的認定，家庭成員間的虐待、遺棄行為是以相應的民事關系存續(xù)為前提的；個人信息刑法保護是以人格權為基礎展開的；虛擬財產(chǎn)和數(shù)據(jù)權的規(guī)定在一定程度會緩沖刑法對其認定的沖突，并有一定的指引性。

以虛擬財產(chǎn)為例，對虛擬財產(chǎn)的刑事司法認定早于《民法典》的規(guī)定。我國首例虛擬財產(chǎn)犯罪案件的判決產(chǎn)生于2007年，當時以妨害通信自由罪定罪，因對虛擬財產(chǎn)的爭議較大，之后類似的案件又分別以盜竊罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪等定罪。筆者借助案例檢索平臺，以“虛擬財產(chǎn)”為全文關鍵詞檢索，整理有效刑事判決書共計79份（2016年至今），發(fā)現(xiàn)部分法院在裁判結果中認定的罪名主要涉及8項，具體情況見表1：

表1 2016年至今部分法院涉虛擬財產(chǎn)犯罪的有關罪名認定

從司法數(shù)據(jù)上看，多數(shù)判決認定虛擬財產(chǎn)是物權的一種。公權力雖界入，但爭議仍較大。刑法學界的爭議點在于：一是民法沒有關于虛擬財產(chǎn)的規(guī)定，虛擬財產(chǎn)不屬于刑法所保護的法益范圍；二是即使屬于刑法所保護的法益范圍，但因民法沒有明確其是物權還是債權，或其他權利類型，進行犯罪認定時必然存在爭議；三是虛擬財產(chǎn)以數(shù)據(jù)為載體，因數(shù)據(jù)使用價值及經(jīng)濟價值不同，其所呈現(xiàn)的權利屬性也是多元的，既可能是物權，也可能是債權，或數(shù)字權，需要結合具體案件加以認定?！睹穹ǖ洹逢P于虛擬財產(chǎn)的規(guī)定在一定程度上會緩解這一爭議。其第127條規(guī)定了“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，雖沒有明確其權利屬性，但民法學界認為，虛擬財產(chǎn)權利屬性之爭將如同當年關于水、電等權利屬性之爭。傳統(tǒng)觀念認為，物分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，物必有形，但其后水、電等無形物成為物權一種，對民法規(guī)則產(chǎn)生了巨大影響。物可以分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，物也可能分為有形和無形，隨著物的種類的擴大，物必有形的結論已不成立。所以虛擬財產(chǎn)，也可能如同電等無形物一樣，終會成為物的一種。若此結論成立，刑法立法中虛擬財產(chǎn)犯罪將被自然歸類于侵財類犯罪中，而實施破壞計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等行為則可以作為侵財類犯罪的手段行為而再不予以單獨評價。如此便可以明晰公權力對權利保護的類型、內(nèi)容，使得對其更為直接的刑法保護成為可能，在一定程度上提高了刑法二次立法的科學性。

刑法科學立法的刑法之內(nèi)層面是強調新增或修訂罪名應當充分考慮與原有類罪、個罪的體系關系、邏輯關系，避免失衡或產(chǎn)生新的立法沖突?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福凡粌H增加新罪名，也從犯罪構成要素、法定刑等方面修訂了現(xiàn)有罪名。從科學立法的角度上看，這會涉及到立法體系、立法邏輯、立法平衡等多方面的問題。如《刑法修正案（十一）（草案）》第10條是對《刑法》第163條第1款以規(guī)定“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的”、“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的”方式，升格非國家工作人員受賄罪法定刑，并增加了升格的條件，法定最高刑由原來的有期徒刑15年調整到無期徒刑，接近或與《刑法》第386條關于受賄罪的法定刑設置持平。立法原由在于多種經(jīng)濟形式的產(chǎn)權受到平等保護是憲法所規(guī)定的內(nèi)容，也是民法最為基本的民事主體平等保護原則的要求。《民法典》第207條規(guī)定，“國家、集體、私人的物權和勞動保險權利人的物權受法律平等保護，任何組織或者個人不得侵犯”，但非公企業(yè)產(chǎn)權在一定時期內(nèi)沒有得到刑法的平等保護，對非公經(jīng)濟中的腐敗犯罪法定刑設置過低。此條立法目的在于落實產(chǎn)權平等保護，糾偏不平等保護現(xiàn)象，從嚴從重懲治非公經(jīng)濟往來中的腐敗犯罪，值得肯定。但值得注意的是，其與《刑法》第385條、第386條、第383條在立法體系、立法平衡上也存在一定的問題。我國受賄犯罪因行為主體身份的不同，而區(qū)分為受賄罪和非國家工作人員受賄罪。既然要體現(xiàn)產(chǎn)權的平等保護，前述兩者在客觀方面構成要件應當是無差別的。受賄罪經(jīng)由《刑法修正案（九）》的修訂，在客觀方面構成要件增加了“有其他較重情節(jié)的”規(guī)定，但此次對第163條第1款的修訂在基本犯罪構成中只規(guī)定了“數(shù)額較大的”而沒有增加“有其他較重情節(jié)的”規(guī)定，從立法體系、立法邏輯與立法平衡等方面衡量，與受賄罪的成立條件存在差異。筆者認為，應當予以調整，在非國家工作人員受賄罪的基本犯罪構成中增加“有其他較重情節(jié)的”為宜。

三、《刑法修正案（十一）（草案）》具體修訂建議

《刑法修正案（十一）（草案）》既要面對信息化、智能化社會的發(fā)展而解決類型化問題，也要充分考慮到其他部門法的變動與修訂，充分考慮與現(xiàn)有刑法罪名體系的協(xié)調性問題，以最大程度地提高立法的科學性。在此基礎上，筆者從刑法謙抑性視角出發(fā)，并運用司法數(shù)據(jù)研究方法，提出具體修訂意見如下。

（一）提出具體修訂意見的前提

一是謹持刑法謙抑觀。刑法謙抑是指包括民事法律在內(nèi)的部門法可以充分有效保護個人法益、社會公共法益時，刑法就不能介入；而其他部門法無法保護或保護無效時，刑法才能出手。即強調刑法的最后手段性，強調刑法的不得已性，強調刑法的非萬能性。傳統(tǒng)觀點認為，公權力來自于私權利的讓渡。在現(xiàn)代多元社會，維護社會秩序與社會安定、保障個人權利充分實現(xiàn)的途徑是多元的，公權力行使只是其中的途徑之一而不是唯一，同時為了實現(xiàn)法治治理的目標，真正解決矛盾糾紛，公權力讓渡于私權利的行使也成為一種趨勢。所以，《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解、認罪認罰制度，作為保障私權利實現(xiàn)的公權力的行使范圍正在發(fā)生著變化，刑法契約化正在顯現(xiàn)，這也是刑法謙抑的一種表現(xiàn)。刑法在部門法體系中具有獨特的地位，是其他法律的保護法，與其他部門法具有不可分割的關系。以刑法與民法的關系為例，如在財產(chǎn)犯罪的認定上：一方面，刑法所保護的法益范圍要大于民法，如不法給付在民法上是不受保護的，在刑法上若采占有說而不是本權說的話，不法給付之物可以成為財產(chǎn)犯罪的侵害對象。刑法不僅僅是保護民法上的正當權利，更為重要的是保護包括正當權利在內(nèi)的事實上的財產(chǎn)秩序，以盜竊、搶奪、搶劫行為方式取回自己所有的財物時，也可涉嫌盜竊罪、搶奪罪和搶劫罪。另一方面，一定要認識到民法能夠解決的確權問題以及物權、債權問題，刑法是不可以介入的。刑法對其他部門法的保護界度就是強調其他部門法的獨立性、刑法保護的有限性。刑法并非萬能的，其作為私權利保護的最后方式，應當有節(jié)制、有限度。但與此同時，不能要求刑法在面對情勢嚴峻的新型犯罪時冷眼觀之，這不僅不是對刑法謙抑性精神的正確理解，更不符合堅持和完善中國特色社會主義法治體系的現(xiàn)實需要。因此要承認未來的刑事立法須具有能動性，犯罪化是很長歷史時期內(nèi)立法上的必然趨勢。⑤參見周光權：《轉型時期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學》2016年第3期。

二是借助司法數(shù)據(jù)研判法。近年來，司法數(shù)據(jù)研判法適用范圍廣，優(yōu)勢突出：回應法律實踐，發(fā)現(xiàn)法律實踐或基礎理論研究中的真問題；實證研究的現(xiàn)實說服力更強，結論可以驗證；立足于研究中國的問題，突出本土性；應用前途廣闊，法律的運行能為實證提供研究素材。大數(shù)據(jù)和人工智能將為司法數(shù)據(jù)和實證研究提供更多的素材，定量化也是當代社會科學研究的重要趨勢之一。在這樣的背景下，未來實證研究在法學領域將發(fā)揮巨大作用。⑥參見于改之：《法學論文的“神”與“形”》，載微信公眾號“北京大學法學院院招生教學信息平臺”2020年5月28日。

（二）修正案存在的問題與具體修訂意見

1.高空拋物不宜獨立構罪

高空拋物應否獨立構罪是此次修正案的最大爭議點。應否獨立構罪應當充分考慮《民法典》關于高空拋物侵權行為的新規(guī)定，通過侵權責任能夠實現(xiàn)權利救濟時，刑法就不應當過早介入，在侵權責任不能有效實現(xiàn)權利救濟時刑法才能介入。

筆者借助案例檢索平臺（裁判文書網(wǎng)、把手案例），以“高空拋物”“高空拋擲”“高空拋砸”等作為關鍵詞，對《刑法修正案（十一）（草案）》出臺前的高空拋物案件進行檢索（2016年至今），整理有效刑事判決書共計24份。其中認定為以危險方法危害公共安全罪的有10份，認定為故意毀壞財物罪的有2份，認定為過失致人重傷罪的有3份，認定為過失致人死亡罪的有7份，認定為尋釁滋事罪的有1份，認定為重大責任事故罪的有1份；宣告刑基本上以有期徒刑為主，有期徒刑6個月至15年不等。具體情況見表2。從司法數(shù)據(jù)上看，筆者認為可以得出現(xiàn)行刑法對能夠確定行為人的高空拋物行為進行了有效懲治且罪刑相當?shù)慕Y論。

表2 2016年至今涉高空拋物犯罪的有關罪名認定

以《民法典》出臺為時間節(jié)點，刑法對高空拋物行為的認定可以分為兩個階段：一是《民法典》頒布前，按照結果犯加以認定，即行為人實施“高空拋物”是否構成犯罪是以客觀上是否產(chǎn)生了實害結果為基準的。二是《民法典》頒布后，《刑法修正案（十一）（草案）》其中一個重點是保障頭頂上的安全和出行安全，其第1條對高空擲物行為進行了規(guī)定，“從高空拋擲，危及公共安全，處拘役或者管制，并處或單處罰金。有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睂Ω呖諕佄镄袨榘凑粘橄笪ｋU犯加以認定，表明懲罰提前，具有很大的刑事預防功能，但刑罰設置較輕；產(chǎn)生嚴重后果時，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，這與無該項規(guī)定之前的處理方式基本上是一致的。

由此可能得出結論：第一，高空拋物沒有獨立構罪的必要?！睹穹ǖ洹返?254條規(guī)定“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任；經(jīng)調查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。可能加害的建筑物使用人補償后，有權向侵權人追償，有關機關應當依法及時調查，查清責任人?！薄睹穹ǖ洹穼Ω呖諕佄锏囊?guī)定體現(xiàn)了私權利與公權力救濟相結合的模式：一是明文禁止，提出行為規(guī)則；二是要求由侵權人承擔責任；三是可以要求由可能造成損害的行為人分擔承擔；四是引入物業(yè)管理人員的管理義務；五是提出公安機關及時調查的責任指引性規(guī)定。物業(yè)管理部門和公安機關的及時介入就是要分清責任，以便及時進行損害賠償?？梢哉f《民法典》對高空拋物采取了謹慎的立法態(tài)度，力求盡可能查明責任人而不是訴之以無限制的連帶責任。高空拋物問題可以通過民事責任解決的，刑法就不應當介入；即使刑法介入，通過前文案例檢索的信息可知，以危險方法危險公共安全罪或其他罪名就能夠給予罪刑相當?shù)膽吞?。第二，若高空拋物獨立構罪，其與以危險方法危險公共安全罪是什么關系，如何加以區(qū)別認定，把高空拋物從以危險方法危險公共安全罪中剝離出來的標準是什么，是否要適用特別法優(yōu)于一般法的規(guī)定都存在疑問。第三，高空拋物獨立構罪的刑罰設置過低，處拘役或者管制，遠低于以危險方法危險公共安全罪的法定刑設置，沒有體現(xiàn)出從嚴懲治的立法目的；而且從有效的判決來看，其刑罰設置也低于現(xiàn)有的對高空拋物行為的刑罰懲治力度。

鑒于上述理由，筆者提出如下修訂建議：第一，謹持刑法謙抑性，科學評估高空拋物獨立構罪的刑罰功能，及與其他罪名的關系和有效銜接問題，就目前而言不宜獨立構罪，以避免出現(xiàn)類似于危險駕駛罪的司法適用困境。第二，若保留高空拋物獨立構罪，則應適當調高其法定刑幅度，使之與以危險方法危險公共安全罪的法定刑幅度有效銜接，形成合理的刑罰梯度。

2.“駕駛人員與他人互毆”規(guī)定過于籠統(tǒng)，不利于保護駕駛人員權益

《刑法修正案（十一）（草案）》第2條規(guī)定，在刑法第133條之一后增加一條，作為第133條之二：“對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶奪駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。前款規(guī)定的駕駛人員與他人互毆，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

將妨害公共安全駕駛行為獨立構罪非常及時和必要，能夠及時有效遏止侵害公共安全的行為，保護公共安全法益。但同時也應合理區(qū)分駕駛人員在受到不法侵害時而采取的回擊是正當防衛(wèi)行為還是互毆行為。即使是在一般的互毆中也存在成立正當防衛(wèi)的可能性，因而不能簡單地使用“互毆”概念，無限度地剝奪駕駛人員自我救濟的權利。

有鑒于此，筆者提出如下修訂建議：刪除“前款規(guī)定的駕駛人員與他人互毆，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰”規(guī)定；或者修改為“前款規(guī)定的駕駛人員違背職業(yè)規(guī)定與他人互毆，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰”。

3.針對危害食品藥品安全的行為新增設的部分罪名中實行行為的范圍規(guī)定過窄或過寬，沒有充分體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策

《刑法修正案（十一）（草案）》第7條規(guī)定，刑法第142條后增加一條，作為第142條之一：“違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)生產(chǎn)、銷售國務院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；(二)未取得藥品批準證明文件進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；(三)依法應當檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售藥品的；(四)藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；(五)編造生產(chǎn)、檢驗記錄的。有前款行為，同時又構成本法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

針對此條，筆者的修訂建議及理由如下：第一，藥品安全涉及民生大事，應當從嚴懲治。2019年修訂的《藥品管理法》在嚴格懲治假藥和劣藥的同時，對違反生產(chǎn)、進口、銷售藥品的相關監(jiān)督管理的行為亦明確禁止，刑法應當以此為據(jù)進行及時調整和修訂。第二，《刑法修正案（十一）（草案）》第7條用敘明罪狀所表述的“下列情形”是依據(jù)《藥品管理法》第123條、第124條之（五）、（二）、（四）、（六）作出來的，但并不全面，沒有充分體現(xiàn)出對違反《藥品管理法》的嚴重違法行為的全面懲治。第三，建議將《藥品管理法》第124條之（三）“使用未經(jīng)審評審批的原料藥生產(chǎn)藥品的”、之（七）“未經(jīng)批準在藥品生產(chǎn)過程中進行重大變更的”加入進來，以符合《藥品管理法》所規(guī)定的藥品監(jiān)督管理的范圍，也防止人為縮小對此類行為的打擊范圍。

《刑法修正案（十一）（草案）》第28條規(guī)定，將刑法第408條之一第1款修改為：“負有食品藥品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑：(一)瞞報、謊報、漏報食品藥品安全事件，情節(jié)嚴重的；(二)對發(fā)現(xiàn)的嚴重食品藥品安全違法行為未及時查處的；(三)未及時發(fā)現(xiàn)監(jiān)督管理區(qū)域內(nèi)重大食品藥品安全隱患的；(四)對不符合條件的申請準予許可，情節(jié)嚴重的；(五)依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的?！?/p>

針對此條，筆者認為：為及時回應民眾關注的食品藥品安全問題，強化食品藥品監(jiān)管人員職責而修訂該條文值得肯定，但其中第二項“對發(fā)現(xiàn)的嚴重食品藥品安全違法行為未及時查處的”規(guī)定過于寬泛，打擊面過大。將失職行為上升為犯罪行為既違背了刑法謙抑觀，也違背了刑法作為二次立法源于一次立法的立法原則。《藥品管理法》和《食品安全法》沒有明確將此種行為規(guī)定為行政失職行為，刑法不能冒然介入。否則，一方面會因立法沖動而產(chǎn)生以刑代罰的后果，另一方面也極大降低了刑法立法的科學性。因此，建議將此款刪除。

4.關于對以暴力、軟暴力催收非法債務為業(yè)的行為表述不簡潔

《刑法修正案（十一）（草案）》第20條規(guī)定，在刑法第293條后增加一條，作為第293條之一：“有下列情形之一，催收高利放貸產(chǎn)生的債務或者其他法律不予保護的債務，并以此為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)使用暴力、脅迫方法的；(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情節(jié)較輕的；(三)恐嚇、跟蹤、騷擾他人，情節(jié)嚴重的。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

針對此條，筆者的修訂建議及理由如下：該新增設罪名突出的是對以暴力、軟暴力方式非法債務催收為業(yè)行為的打擊，不是對一般的非法催收行為進行懲治。為了打擊“以此為業(yè)”的行為，增加了“以此為業(yè)”這一客觀必備構成要素；但是條文的表述不夠簡潔明了，沒有突出“以此為業(yè)”這一客觀構成要素的不可或缺性，容易導致在司法適用中出現(xiàn)認定偏差的問題。有鑒于此，筆者建議將之修改為“有下列情形之一，以催收高利放貸產(chǎn)生的債務或者其他法律不予保護的債務為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。同時，“(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情節(jié)較輕的”規(guī)定，難免與非法拘禁罪、非法侵入住宅罪產(chǎn)生法規(guī)競合，特別是“情節(jié)較輕的”這一限度條件的規(guī)定，勢必會影響到非法拘禁罪和非法侵入住宅罪的認定標準，易造成司法適用沖突，建議刪除此條。

此外，《刑法修正案（十一）（草案）》充分體現(xiàn)了對民營經(jīng)濟的保護：修改騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪入罪門檻；鑒于“融資門檻高”“融資難”等實際情況，對于民營企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營需要，在融資過程中雖然有一些違規(guī)行為，但沒有詐騙目的，未給銀行造成重大損失的，一般不作為犯罪處理。但是，此次修正案將非法吸收公眾存款罪法定刑提高至15年有期徒刑，也提高了集資詐騙罪的起刑點，值得慎重對待。

四、結論

可以預見，刑法修正案的立法模式在相當長時期內(nèi)將繼續(xù)發(fā)揮著能動立法的作用，以及時回應社會訴求、填補法律漏洞、實現(xiàn)部門法之間的有效銜接；其重中之重在于科學立法，既要兼顧人權保障與社會保護，又要張弛有度，刑法擴張有界，刑法謙抑有節(jié)，既要甄別影響性訴訟案件對立法的影響度，又要充分考慮類型性立法的價值，使刑法立法真正在形式上和實質上實現(xiàn)立法形式統(tǒng)一、立法內(nèi)容文明科學的目標。法律規(guī)范是否能得到有效地遵守，法律事實與目的是否能被發(fā)掘，則取決于法律受眾主體之間是否能夠達成對該法律事實以及目的的認可。⑦參見童德華：《主體間性理論對刑法現(xiàn)代化的再造》，載《當代法學》2017年第3期。具有共識共信的刑事法律規(guī)范，是產(chǎn)生具有公平正義的司法公信力的基礎，所以，刑法立法的科學性是一個永恒的課題。