相對人不履行行政協(xié)議的強制執(zhí)行程序

徐泳和

內(nèi)容提要： 2015 年 《行政訴訟法》 將行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍， 但其沿用的單向訴訟結(jié)構(gòu)使得行政主體不能因相對人的不履行提起訴訟。 為了確保行政協(xié)議的履行， 行政協(xié)議強制執(zhí)行制度應(yīng)納入立法考量。 構(gòu)建行政協(xié)議強制執(zhí)行制度， 需明確行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)， 并充分考量行政協(xié)議的行政性與協(xié)議性， 建立作出行政命令并向法院申請強制執(zhí)行的非訴執(zhí)行程序。

一、 問題的提出

2015 年 《中華人民共和國行政訴訟法》 與2018 年 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國行政訴訟法〉 的解釋》 （法釋 〔2018〕 1 號， 以下簡稱 《行政訴訟法解釋》） 將行政協(xié)議明確列入可訴范圍， 協(xié)議相對人可以就行政主體不履行行政協(xié)議的行為提起行政訴訟。 根據(jù) 《行政訴訟法》 的執(zhí)行規(guī)定， 行政機關(guān)拒絕履行行政協(xié)議的， 協(xié)議相對人可以請求法院強制執(zhí)行。 以上規(guī)定引出了一個問題： 行政機關(guān)不履行行政協(xié)議的， 相對人可以提起行政訴訟并申請法院強制執(zhí)行。 但相對人不履行行政協(xié)議的， 行政機關(guān)尚無司法救濟途徑； 在不能提起行政訴訟的情況下， 如何執(zhí)行行政協(xié)議？①劉飛： 《行政協(xié)議訴訟的制度構(gòu)建》， 載 《法學(xué)研究》 2019 年第3 期。在行政協(xié)議實踐中， 行政協(xié)議相對人違反行政協(xié)議的情況時有發(fā)生， 這有礙行政目的與公共利益的實現(xiàn)。 那么在當(dāng)前單向訴訟結(jié)構(gòu)模式下， 如何構(gòu)建行政協(xié)議強制執(zhí)行程序？

二、 相對人不履行行政協(xié)議的強制執(zhí)行程序之辯

在行政機關(guān)無法依據(jù) 《行政訴訟法》 起訴協(xié)議相對人的情況下， 國內(nèi)外學(xué)界就強制執(zhí)行程序有以下幾種觀點。

（一） 行政機關(guān)強制執(zhí)行

行政機關(guān)可直接強制行政相對人履行行政協(xié)議。②周雷： 《行政協(xié)議強制執(zhí)行的容許性與路徑選擇》， 載 《人民司法 （應(yīng)用）》 2017 年第16 期。該主張適用于以下兩種行政協(xié)議： 行政強制執(zhí)行和解協(xié)議與治安處罰擔(dān)保協(xié)議。 其原因是這兩種協(xié)議以行政強制執(zhí)行與行政處罰為基礎(chǔ)， 本質(zhì)上是行政行為的延續(xù)。 筆者認(rèn)同行政強制執(zhí)行和解協(xié)議與治安處罰擔(dān)保協(xié)議的強制執(zhí)行， 但是以上兩種協(xié)議是否可以納入行政協(xié)議的范疇？ 就形式而言， 行政協(xié)議是行政主體與其他行政主體或相對人間締結(jié)的協(xié)議； 就實質(zhì)而言， 行政協(xié)議是發(fā)生、 變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。③余凌云： 《行政契約論》 （第二版）， 中國人民大學(xué)出版社2006 年版， 第23-28 頁。而執(zhí)行和解協(xié)議與治安處罰擔(dān)保協(xié)議是以單方行政行為作基礎(chǔ)的， 其實質(zhì)是相對人與行政主體就行政行為具體執(zhí)行過程的協(xié)議， 并非就行政法律關(guān)系的協(xié)議， 所以不能認(rèn)定為行政協(xié)議， 而行政機關(guān)直接強制執(zhí)行可否適用于行政協(xié)議有待下文論述。

（二） 直接申請法院強制執(zhí)行

行政機關(guān)可就行政協(xié)議直接向人民法院申請強制執(zhí)行。④黃學(xué)賢： 《行政協(xié)議司法審查的理論研究與實踐發(fā)展》， 載 《上海政法學(xué)院學(xué)報 （法治論叢）》 2018 年第5 期。該做法引出了兩個問題： 其一， 直接申請法院強制執(zhí)行是否具備 《行政訴訟法》 與 《行政強制法》 層面上的依據(jù)？ 其二， 協(xié)議相對人的救濟程序何在？ 協(xié)議相對人如何進行申辯從而維護自身合法權(quán)益？

（三） 作出執(zhí)行命令

行政機關(guān)先行向相對人發(fā)出具有行政行為效力的命令， 命令其在一定期限內(nèi)履行義務(wù)； 如若不然， 行政機關(guān)便以該命令為執(zhí)行依據(jù)， 申請非訴執(zhí)行。⑤吳恩玉： 《論行政合同強制執(zhí)行的路徑》， 載 《法學(xué)雜志》 2010 年第8 期。就該做法而言， 具有行政行為效力的命令使得申請強制執(zhí)行具備了正當(dāng)依據(jù)， 但仍然面臨以下問題： 行政機關(guān)既是行政協(xié)議一方當(dāng)事人又是協(xié)議管理者， 但能否因管理者身份而作出具有行政行為效力的命令仍有待探討。

（四） 民事訴訟執(zhí)行程序

該做法適用于以下協(xié)議： 一是政府采購合同。 有學(xué)者主張政府采購行為應(yīng)適用 “雙階理論”，即按照行政活動的性質(zhì)區(qū)分為不同階段。 第一階段涵蓋了從發(fā)布采購文件到中標(biāo)成交的過程， 其中的執(zhí)行預(yù)算、 采購程序、 中標(biāo)供應(yīng)商均由行政機關(guān)決定； 第二階段涵蓋從中標(biāo)成交到合同履行完畢的過程， 在這一階段， 行政機關(guān)以純粹的民事主體身份參與合同的訂立與履行。⑥參見前引②， 周雷文。因此， 當(dāng)供應(yīng)商不履行政府采購合同時， 采購人即行政機關(guān)可以先行提起民事訴訟， 再申請法院強制執(zhí)行。 二是房屋征收補償協(xié)議。 《國有土地上房屋征收與補償條例》 第二十五條未明確訴訟是民事訴訟抑或行政訴訟， 亦未排除行政主體作為起訴主體， 司法實踐中存在行政主體以民事訴訟程序起訴協(xié)議相對人的案件， 比如 “成都市金牛區(qū)人民政府西華街道辦事處訴四川小天鵝飲食文化有限責(zé)任公司等房屋拆遷安置補償合同糾紛案”，⑦參見四川省成都市金牛區(qū)人民法院 （2015） 金牛民初字第7292 號民事判決書。西華街道辦向法院請求判令兩被告履行 《企業(yè)拆遷補償協(xié)議》， 將房屋騰空并交付原告進行拆除。 又如在 “北京市朝陽區(qū)孫河鄉(xiāng)人民政府訴康鳳泉房屋拆遷安置補償合同糾紛案”中，⑧參見北京市朝陽區(qū)人民法院 （2017） 京0105 民初43907 號民事判決書。原告北京市朝陽區(qū)孫河鄉(xiāng)人民政府要求依法確認(rèn)其與被告康鳳泉簽訂的 《孫河鄉(xiāng)城市化建設(shè)項目住宅房屋騰退貨幣補償協(xié)議》 第四條第1、 2、 3、 6、 7 項無效， 并要求被告返還對應(yīng)的戶口獎勵款346400 元。

就該做法而言， 以雙階理論將政府采購合同進行二分并以民事訴訟程序解決執(zhí)行問題具備學(xué)理上的依據(jù)， 但這可能會降低司法效率。 就一項提起民事訴訟程序并申請執(zhí)行的采購合同而言， 若該合同在招投標(biāo)環(huán)節(jié)存在問題， 而民事訴訟程序又無法審理該行政機關(guān)行政行為的合法性， 則該案件就應(yīng)轉(zhuǎn)由行政訴訟程序?qū)徖恚?這浪費了司法資源。 實際上， 當(dāng)合同糾紛與簽訂程序以及行為有著內(nèi)在聯(lián)系時， 可以依據(jù)簽訂程序與行為的行政性來認(rèn)定合同屬性。⑨余凌云： 《行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)——以 “亞鵬公司案” 為分析樣本的展開》， 載 《比較法研究》 2019 年第3 期。因此， 政府采購合同完全可以從整體上認(rèn)定為行政協(xié)議， 而不必認(rèn)定為民事合同、 申請民事強制執(zhí)行。 另外， 房屋拆遷補償協(xié)議具有明顯的行政協(xié)議特征， 以民事訴訟程序解決爭議并強制執(zhí)行的做法并不妥當(dāng)。

（五） 域外強制執(zhí)行方式

英美作為典型的普通法系國家， 素有公私法不分的法律傳統(tǒng)， 行政協(xié)議同私人合同一并適用普通法規(guī)則。⑩張慶彬、 肖念華： 《國外行政合同制度之比較研究》， 載 《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》 2002 年第3 期。因此， 協(xié)議相對人不履行行政協(xié)議的， 可以通過民事訴訟程序解決爭議并予以強制執(zhí)行。 法國作為大陸法系國家， 在行政法核心的 “公共服務(wù)” 原則指導(dǎo)下，1李穎軼： 《論法國行政合同優(yōu)益權(quán)的成因》， 載 《復(fù)旦學(xué)報 （社會科學(xué)版）》 2015 年第6 期。當(dāng)合同相對方不按約定履行義務(wù)時， 不論合同中是否約定， 行政機關(guān)都可以依職權(quán)強制執(zhí)行合同， 而無須事先請求法院判決。2李昭： 《德法行政合同制度之比較》， 載 《河北法學(xué)》 2004 年第3 期?？疾煲陨细鲊木葷胧?英美國家以民事訴訟程序解決不履行問題的作法顯然不適合我國，而法國的救濟措施對我國是否有借鑒價值仍有待進一步探討。

三、 相對人不履行行政協(xié)議強制執(zhí)行程序的理論基礎(chǔ)

（一） 相對人不履行行政協(xié)議的強制執(zhí)行程序的特殊性

我國行政強制執(zhí)行程序既不同于德奧等國和我國臺灣地區(qū)的行政機關(guān)強制執(zhí)行模式， 也不同于英美等國的司法強制執(zhí)行模式，3張錦錦： 《論我國行政強制執(zhí)行雙軌制的困境與出路》， 載 《行政法學(xué)研究》 2013 年第3 期。而是一種以申請法院執(zhí)行為主、 以行政機關(guān)自行執(zhí)行為輔的行政強制執(zhí)行程序。 申請法院強制執(zhí)行將司法審查制度納入行政強制執(zhí)行程序， 有利于實現(xiàn)公平公正的裁決， 保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。 行政機關(guān)自行強制執(zhí)行需有法律的授權(quán)， 該種執(zhí)行方式有助于負(fù)有特殊任務(wù)且專業(yè)性較強的行政機關(guān)及時達(dá)成執(zhí)行目標(biāo)， 提高行政效率。4應(yīng)松年： 《行政強制立法的幾個問題》， 載 《法學(xué)家》 2006 年第3 期?！耙陨暾埛ㄔ簣?zhí)行為主、 以行政機關(guān)自行執(zhí)行為輔” 的強制執(zhí)行方式形成于1989 年 《行政訴訟法》。 然而1989 年 《行政訴訟法》 尚未將行政協(xié)議納入受案范圍， 行政機關(guān)自行執(zhí)行與申請法院執(zhí)行的執(zhí)行方式是否適用于行政協(xié)議仍有待分析探討。

首先， 關(guān)于行政機關(guān)自行執(zhí)行能否解決相對人不履行協(xié)議問題。 行政直接強制執(zhí)行通常僅適用于行政機關(guān)對相對人科以普通義務(wù)和法律法規(guī)確定的義務(wù)。5馬懷德： 《我國行政強制執(zhí)行制度及立法構(gòu)想》， 載 《國家行政學(xué)院學(xué)報》 2000 年第2 期。行政協(xié)議相對人義務(wù)當(dāng)然不屬于法律法規(guī)確定的義務(wù)， 而其是否屬于行政機關(guān)科以的義務(wù)？ 協(xié)議相對人在與行政主體簽訂行政協(xié)議后，即承擔(dān)了行政法上的義務(wù)。 但其行政法上的義務(wù)產(chǎn)生于與行政主體的 “約定”， 而并非行政法的規(guī)定， 為此該約定義務(wù)并非行政直接強制執(zhí)行的適用范圍。 而且， 雖然行政協(xié)議性質(zhì)上屬于行政行為， 但該行政行為是基于平等協(xié)商產(chǎn)生的， 行政主體與相對人應(yīng)依照協(xié)議的約定履行各自的義務(wù)。若行政機關(guān)將該約定義務(wù)視為科以義務(wù)并納入行政直接強制執(zhí)行的范疇， 則違反了行政協(xié)議的合意基礎(chǔ)且對協(xié)議相對人不公平。 進一步說， 從行政協(xié)議的發(fā)展脈絡(luò)來看， 伴隨著市民社會的崛起、 行政改革的推進， 行政協(xié)議作為一項可以建立行政與人民溝通機制、 實現(xiàn)官民合作的行政手段應(yīng)運而生。6參見江嘉琪： 《我國臺灣地區(qū)行政契約法制之建構(gòu)與發(fā)展》， 載 《行政法學(xué)研究》 2014 年第1 期。行政協(xié)議的價值在于擴大行政參與， 實現(xiàn)行政民主化， 塑造親民行政； 補充甚至替代傳統(tǒng)的高權(quán)行政行為， 解決復(fù)雜問題和非常態(tài)的法律關(guān)系。7參見翁岳生： 《行政法》 （上冊）， 中國法制出版社2009 年版， 第745-747 頁。為此， 對于行政協(xié)議這種平等、 柔和、 富有彈性的行政活動， 不適宜采用行政機關(guān)自行執(zhí)行的方式。

其次， 關(guān)于申請法院執(zhí)行是否可行。 根據(jù) 《行政訴訟法解釋》 第一百五十五條關(guān)于申請執(zhí)行的規(guī)定， 申請法院強制執(zhí)行的對象是 “行政行為”。 而根據(jù) 《行政強制法》 第五十三條關(guān)于申請執(zhí)行的規(guī)定中申請法院強制執(zhí)行的對象是 “行政決定”。 “行政行為” 與 “行政決定” 的使用表明兩部法律在申請法院強制執(zhí)行的對象上存在不同。 《行政強制法》 中的行政決定應(yīng)當(dāng)如何界定？ 《中國行政程序法典試擬稿及立法理由》 就行政決定作了如下解釋： 行政決定是指行政機關(guān)適用法律規(guī)范， 就具體事務(wù)作出的影響公民、 法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)， 對外直接發(fā)生法律效果的單方行政行為。8王萬華： 《中國行政程序法典試擬稿及立法理由》， 中國法制出版社2010 年版， 第20 頁?？梢?， 行政決定并非受理、 催告、 聽證等程序性決定， 亦非具有普遍約束力的規(guī)范性文件， 在性質(zhì)上屬于1989 年 《行政訴訟法》 中的 “具體行政行為”。9楊紅： 《行政決定強制執(zhí)行的法律適用及其救濟》， 載 《法治研究》 2013 年第6 期。具體行政行為是1989 年 《行政訴訟法》 的重要概念， 是相對于抽象行政行為的單方行政行為。 但2015 年 《行政訴訟法》以 “行政行為” 取代了 “具體行政行為”， 并且將行政協(xié)議納入其范疇。 而且， 2015 年 《行政訴訟法》 在執(zhí)行一章中也將 “具體行政行為” 修改為 “行政行為”。

在此背景下， 《行政強制法》 是否應(yīng)當(dāng)將行政協(xié)議納入行政強制執(zhí)行的對象？ 《行政強制法》 是1999 年開始醞釀制定、 2011 年表決通過的， 在此期間， 我國行政法學(xué)界就行政行為的主要分類標(biāo)準(zhǔn)仍然是具體行政行為與抽象行政行為， 而且1989 年 《行政訴訟法》 亦是采用 “具體行政行為”的概念。 為此， 《行政強制法》 中的行政強制執(zhí)行程序是以 “具體行政行為” 為中心構(gòu)建的， 主要適用于具體行政行為的強制執(zhí)行。 而如今 《行政訴訟法》 中的執(zhí)行規(guī)定已經(jīng)采用 “行政行為” 這一新的概念， 這凸顯了兩部法律就執(zhí)行對象所存在的分歧。 另外， 若協(xié)議相對人的不履行是行政主體的不履行或其他違約行為造成的， 而行政主體在相對人未起訴的情況下直接申請強制執(zhí)行， 這極有可能會損害協(xié)議相對人的合法權(quán)益。 因此， 直接申請法院執(zhí)行行政協(xié)議的方式亦不適宜解決協(xié)議相對人不履行協(xié)議的問題。

（二） 以行政命令為基礎(chǔ)申請法院執(zhí)行的正當(dāng)性

筆者認(rèn)為該強制執(zhí)行方式可以同時符合 《行政訴訟法》 與 《行政強制法》 的執(zhí)行規(guī)定， 避免了兩部法律的執(zhí)行規(guī)定沖突。 另外， 以行政命令強制執(zhí)行行政協(xié)議， 協(xié)議相對人可以在行政命令作出過程中進行陳述申辯， 亦可以在行政命令作出之后提起行政訴訟。 因此就執(zhí)行依據(jù)與執(zhí)行效果而言， 該執(zhí)行方式既使得行政協(xié)議得以強制執(zhí)行， 又使得協(xié)議相對人具有維護合法權(quán)益的途徑。 然而當(dāng)前仍需厘清的問題是， 行政主體是否可以因協(xié)議相對人的不履行而發(fā)出具有行政行為效力的行政命令？

當(dāng)前我國學(xué)理上對行政命令的研究較少， 法律就行政命令的規(guī)制亦不成熟， 尚未形成統(tǒng)一立法， 行政命令效力、 程序等規(guī)范尚欠完備。0曹實： 《行政命令地位和功能的分析與重構(gòu)》， 載 《學(xué)習(xí)與探索》 2016 年第1 期。從少數(shù)幾位學(xué)者就行政命令的界定來看， 主要觀點有： “行政命令是指行政機關(guān)依照職權(quán)單方作出的意思表示， 從而對行政客體發(fā)生強制拘束力的行政行為?！?陳泉生： 《我國行政命令初探》， 載 《法律科學(xué) （西北政法學(xué)院學(xué)報）》 1991 年第3 期?！靶姓钍切姓黧w對行政相對人課以特定義務(wù)的行為， 是一種基礎(chǔ)性的、 典型的行政決定行為?！?曹實： 《行政命令與行政處罰的性質(zhì)界分》， 載 《學(xué)術(shù)交流》 2016 年第2 期?！靶姓钪赣袡?quán)的行政主體要求當(dāng)事人為或不為一定行為的權(quán)威指示?！?胡建淼、 胡曉軍： 《行政責(zé)令行為法律規(guī)范分析及立法規(guī)范》， 載 《浙江大學(xué)學(xué)報 （人文社會科學(xué)版）》 2013 年第1 期。“責(zé)令” 是常用的表示命令的用語， 責(zé)令行為也被認(rèn)為是典型的行政命令行為。就行政命令的分類來看， 第一種是 “職務(wù)性命令”， 即行政主體內(nèi)部行使行政職權(quán)， 實現(xiàn)行政職能的行為， 該命令主要發(fā)生于行政主體上下級之間， 一般不會對行政相對人產(chǎn)生影響； 第二種是 “規(guī)則性命令”， 即行政主體根據(jù)授權(quán)或職權(quán)對普通公民、 法人或其他組織設(shè)定作為或不作為義務(wù)的行政命令行為； 第三種是 “補救性命令”， 即行政主體在執(zhí)行行政職權(quán)的過程中， 對于違反法律、 法規(guī)、 規(guī)章及行政規(guī)定的行為應(yīng)依法采取相應(yīng)的制裁措施。4胡曉軍： 《論行政命令的型式化控制——以類型理論為基礎(chǔ)》， 載 《政治與法律》 2014 年第3 期。從學(xué)者就行政命令的界定與分類來看， 除了行政主體上下級之間的 “職務(wù)性命令”， 行政命令可以視為一項行政行為，5參見 《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》 （法發(fā) 〔2004〕 2 號）。其主要內(nèi)容是行政主體依職權(quán)要求行政相對人為或不為特定行為。

行政協(xié)議作為行政法上的手段， 協(xié)議相對人與行政主體所約定的義務(wù)實質(zhì)上是行政法意義上的義務(wù)， 協(xié)議相對人不履行協(xié)議實際上是不履行行政義務(wù)。 因此， 根據(jù)上文就行政協(xié)議以及第二種“規(guī)則性命令” 的界定， 行政主體可以向協(xié)議相對人發(fā)出行政命令， 要求協(xié)議相對人履行協(xié)議項下的行政義務(wù)。 綜上， 關(guān)于協(xié)議相對人不履行行政協(xié)議的強制執(zhí)行程序， 筆者傾向于采用行政命令的方式， 即行政主體向協(xié)議相對人發(fā)出履行協(xié)議的行政命令， 并以該命令向法院申請強制執(zhí)行。 協(xié)議相對人可以因不服行政命令而提起行政訴訟， 維護自身合法權(quán)益。

四、 相對人不履行行政協(xié)議的強制執(zhí)行程序構(gòu)建

（一） 行政命令的作出程序

由于行政命令程序性規(guī)定的缺失， 行政命令的作出程序應(yīng)當(dāng)遵守正當(dāng)程序原則并借鑒其他行政行為的作出程序。 行政命令的作出程序應(yīng)遵守以下三項要求， 即程序中立性、 程序參與性和程序公開性。6周佑勇： 《行政法的正當(dāng)程序原則》， 載 《中國社會科學(xué)》 2004 年第4 期。首先， 行政主體應(yīng)當(dāng)尊重行政協(xié)議的平等性， 客觀公正地查明不履行協(xié)議的客觀事實與原因。 其次， 協(xié)議相對人可以參與行政命令的作出程序， 進行陳述申辯。 最后， 行政主體應(yīng)當(dāng)依法將行政命令的依據(jù)、 過程和結(jié)果向行政相對人公開， 以使其知悉并對行政主體的行政活動進行監(jiān)督。

就具體作出程序而言， 行政命令的作出程序主要包括以下環(huán)節(jié)： 第一， 確認(rèn)。 在行政協(xié)議履行期屆滿后， 行政主體需要確認(rèn)公民、 法人或其他組織是否不履行協(xié)議義務(wù)或者履行協(xié)議義務(wù)不符合約定。 第二， 相對人陳述申辯。 在確認(rèn)協(xié)議相對人不履行行政協(xié)議后， 行政主體應(yīng)當(dāng)聽取協(xié)議相對人的陳述申辯， 即不履行行政協(xié)議的理由。 第三， 決定。 在查明協(xié)議相對人無正當(dāng)理由不履行行政協(xié)議后， 行政機關(guān)可以發(fā)布行政命令。 在查明協(xié)議相對人不履行行政協(xié)議確有正當(dāng)理由后， 行政主體應(yīng)與協(xié)議相對人重新協(xié)商履行期限或行政協(xié)議內(nèi)容。 第四， 送達(dá)。 在作出行政命令后， 行政主體應(yīng)當(dāng)將行政命令文書交付受送達(dá)人簽收。

（二） 行政協(xié)議的審查程序

在收到行政主體的執(zhí)行申請后， 法院執(zhí)行庭首先應(yīng)判斷該協(xié)議是否屬于行政協(xié)議。 2014 年 《行政訴訟法》 修正以后， 學(xué)界就行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)的討論頗多， 但未形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。 李福忠法官主張行政協(xié)議的行政性主要表現(xiàn)為行政主體對行政協(xié)議享有的行政優(yōu)益權(quán)， 即簽訂協(xié)議選擇權(quán)、 履行過程指揮權(quán)、 單方解除協(xié)議權(quán)、 違約行為制裁權(quán)。7李福忠： 《新行政訴訟法確立的行政協(xié)議訴訟制度初探》， 載 《山東審判》 2015 年第4 期。于立深教授主張行政協(xié)議的核心標(biāo)準(zhǔn)是 “公權(quán)力的作用”。8于立深： 《行政協(xié)議司法判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)： 公權(quán)力的作用》， 載 《行政法學(xué)研究》 2017 年第2 期。韓寧教授主張行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以行政法上的權(quán)利義務(wù)為核心， 并考量以下因素： 該協(xié)議中涉及的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容； 權(quán)利義務(wù)的來源； 行政機關(guān)所享有的權(quán)利中哪些有行政權(quán)的 “潛能”？9韓寧： 《行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)——以 “行政法上權(quán)利義務(wù)” 為核心》， 載 《華東政法大學(xué)學(xué)報》 2017 年第1 期。余凌云教授主張要證成行政協(xié)議， 應(yīng)結(jié)合傳統(tǒng)的 “主體說” “目的說” 并最終落實到 “具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容” 這一個重要標(biāo)準(zhǔn)上。0參見前引⑨， 余凌云文。

以上各學(xué)說所提及的行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)均體現(xiàn)了行政協(xié)議的要素， 反映了行政協(xié)議的主要特征， 然而筆者更認(rèn)同余凌云教授所提及的行政法上權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。 行政協(xié)議是行政主體與相對人意思表示一致的行政行為。 其與民事合同的主要區(qū)別在于行政優(yōu)益權(quán)， 而與單方行政行為的區(qū)別在于行政協(xié)議是行政主體與相對人約定作出。 因此， 行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)的核心應(yīng)是行政優(yōu)益權(quán)與雙方約定。 根據(jù)陳無風(fēng)教授對行政合同案件所作的統(tǒng)計分析， 司法實踐中民事審判庭與行政審判庭就行政合同與民事合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 都遵循以合同內(nèi)容來判斷合同性質(zhì)的思考方式， 即有無行政優(yōu)益權(quán)、合同中約定的權(quán)利義務(wù)屬于典型的行政行為還是民事行為。1陳無風(fēng)： 《行政協(xié)議訴訟： 現(xiàn)狀與展望》， 載 《清華法學(xué)》 2015 年第4 期。據(jù)此， 余凌云教授所提出的行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)既可以判斷協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)是否屬于行政行為， 又可以判斷該協(xié)議是否存在行政優(yōu)益權(quán)。 同時， 該行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)結(jié)合主體說與目的說， 筆者認(rèn)為： 主體說可以作為首先使用的標(biāo)準(zhǔn)， 從形式上對協(xié)議進行判斷； 而目的說可以作為權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的輔助標(biāo)準(zhǔn)，而不宜作為主要標(biāo)準(zhǔn)。 這是因為公共利益、 行政管理目標(biāo)屬于宏觀且模糊的概念， 理論與實務(wù)界尚未就公共利益與行政管理目標(biāo)作出明確清晰的界定。 但該標(biāo)準(zhǔn)可以輔助認(rèn)定行政協(xié)議， 即協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是否為了維護公共利益、 實現(xiàn)行政管理目標(biāo)。

（三） 行政命令的審查程序

行政命令的作出程序是否合法的審查標(biāo)準(zhǔn)可以借鑒 《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和合理運行的若干意見》 （法發(fā) 〔2011〕 15 號） 第九十五條與 《最高人民法院關(guān)于辦理申請人民法院強制執(zhí)行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規(guī)定》 （法釋 〔2012〕 4 號） 第六條的規(guī)定。 前者規(guī)定主要采用兩項標(biāo)準(zhǔn)： 明顯缺乏事實根據(jù)或者明顯缺乏法律依據(jù)。 后者規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)更加詳細(xì)： 明顯缺乏事實根據(jù)； 明顯缺乏法律、 法規(guī)依據(jù)； 明顯不符合公平補償原則； 嚴(yán)重?fù)p害公共利益； 嚴(yán)重違反法定程序或者正當(dāng)程序； 超越職權(quán)。 而履行行政協(xié)議的行政命令應(yīng)當(dāng)采用何種標(biāo)準(zhǔn)？ 筆者認(rèn)為， 行政命令并非對協(xié)議相對人予以懲戒或執(zhí)行相對人財產(chǎn)， 所以人民法院在審查行政命令時應(yīng)重點關(guān)注是否存在不履行行為。 另外， 當(dāng)前行政協(xié)議已經(jīng)在行政活動中普遍使用， 行政協(xié)議強制執(zhí)行案件量亦會不斷增加， 因此行政命令判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡可能簡易明確， 從而降低法院執(zhí)行的工作負(fù)擔(dān)、提升工作效率。 因此， 非訴執(zhí)行程序中的行政命令審查標(biāo)準(zhǔn)可由以下兩項內(nèi)容構(gòu)成： 協(xié)議相對人不履行行政協(xié)議、 不履行行政協(xié)議沒有正當(dāng)理由。

（四） 協(xié)議相對人的起訴程序

在行政協(xié)議強制執(zhí)行程序中， 協(xié)議相對人可以通過向法院起訴的方式維護自身合法權(quán)益。 協(xié)議相對人可以在行政命令的作出階段和法院的審查階段進行起訴。 具體而言， 在行政主體作出行政命令的階段， 若協(xié)議相對人認(rèn)為行政主體在協(xié)議的簽訂過程中存在違法行為或者在協(xié)議履行過程中存在違約行為， 協(xié)議相對人可以向法院提起行政訴訟。 提起訴訟后， 行政主體應(yīng)當(dāng)中止行政命令程序。 在行政命令作出以后， 人民法院裁定執(zhí)行以前， 若協(xié)議相對人認(rèn)為行政命令違法， 可以就行政命令向法院提起訴訟。

結(jié)論

《行政訴訟法》 對行政協(xié)議訴訟仍然沿用單向訴訟結(jié)構(gòu)， 行政主體無法通過起訴的方式解決協(xié)議相對人不履行行政協(xié)議的問題。 為實現(xiàn)行政協(xié)議的行政管理目標(biāo)， 應(yīng)構(gòu)建協(xié)議相對人不履行行政協(xié)議的強制執(zhí)行程序。 在構(gòu)建過程中， 應(yīng)充分考量行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及其行政性與協(xié)議性特征， 建立由行政主體向協(xié)議相對人作出行政命令， 并向法院申請強制執(zhí)行的非訴執(zhí)行程序。 該非訴執(zhí)行程序主要包括三項內(nèi)容， 即行政命令的作出程序、 法院的強制執(zhí)行程序、 協(xié)議相對人的起訴程序。