民刑關(guān)系視角下的正當防衛(wèi)制度研究

沃 耘，關(guān)秀平

(天津商業(yè)大學法學院，天津300134)

2018年12月最高人民檢察院公布的第12批指導案例①中，四例均為正當防衛(wèi)案例。2019年的趙宇案②亦是民眾熱議的話題，但遺憾的是，上述影響力較大的案件都在刑法視域下，民事正當防衛(wèi)仍處于沉睡的狀態(tài)。民事正當防衛(wèi)制度的回歸。第一，理性地跳脫已有刑法理論的誤導，理順民刑正當防衛(wèi)制度的趨同與分化；第二，以現(xiàn)有法律規(guī)范為切入點，以相關(guān)司法實踐為分析范本，在解決司法實踐困境以及理論層面提升中探尋正當防衛(wèi)的應有之義；第三，在民刑關(guān)系的辯證視角下，充分借鑒成熟的刑事正當防衛(wèi)理論及成果，在民法的框架下改良及應用。此外，重建民事正當防衛(wèi)制度作為私力救濟之一的實然內(nèi)涵，豐富民事正當防衛(wèi)制度在客體等內(nèi)容上的體系化建設(shè)，摒棄一概而論的原則指引。通過與刑法相關(guān)制度的辯證分析，剖析現(xiàn)有制度在實踐和理論層面的兩難境地，在靜態(tài)分析和動態(tài)應用的配合下尋找民事正當防衛(wèi)的推進路徑。最終揭示民事正當防衛(wèi)制度“權(quán)利保護與實現(xiàn)”的價值導向，以及在權(quán)利的自我實現(xiàn)中輻射對社會秩序的維穩(wěn)、社會正義的弘揚以及對自由追求的涵攝價值。

一、 民事正當防衛(wèi)制度與刑事正當防衛(wèi)制度的交叉

民法作為私法代表主張“法無禁止即可為”，對民事主體行為以“允許”的方式為主，在民事糾紛解決中強調(diào)填平和補償。公法則調(diào)整非平等主體間的法律關(guān)系，調(diào)整時以國家利益和社會公共利益為出發(fā)點，以“禁止”作為常態(tài)。正當防衛(wèi)制度作為民刑二法中的共有保留內(nèi)容，既是對公法與私法銜接的紐帶，又彰顯了公私法的邊界。在民刑正當防衛(wèi)的交叉分析中，厘清私力救濟在權(quán)利保護中的體系和定位，發(fā)揮制度間共通性，尊重制度間差異，使之清晰化、類型化。

(一)民刑正當防衛(wèi)制度的分離

在現(xiàn)行的民法和刑法規(guī)范中，皆有正當防衛(wèi)制度的身影?！缎谭ā逢P(guān)于防衛(wèi)概念的表述可以抽象出正當防衛(wèi)制度的時間、起因、對象及限度條件，學者亦在此基礎(chǔ)上深入挖掘更深層次內(nèi)涵。而對于民事正當防衛(wèi)構(gòu)成要件學者眾說紛紜，但仍以刑法中時間、起因等角度出發(fā)。受刑法犯罪排除功能和民法權(quán)利保護功能的影響，在合法性認定標準中，民刑正當防衛(wèi)存在差異。

1.民刑正當防衛(wèi)制度認定標準的差異

對于正當防衛(wèi)制度的合法性標準即構(gòu)成要件尚未形成統(tǒng)一定論。具體言之，在起因條件上，民事正當防衛(wèi)的起因條件是民事侵權(quán)行為[1]；也有學者認為，侵權(quán)行為中應包括犯罪行為[2],刑事正當防衛(wèi)行使應滿足具有緊迫性的不法侵害行為，此處的不法侵害既包括刑法調(diào)整的犯罪行為，亦包括其他嚴重違法行為。

時間條件的對比應以起因條件為前提，因民事侵權(quán)行為與犯罪行為的社會危害程度差異顯著，防衛(wèi)人對不法行為的反應和危險判斷亦有差異，所以民法上只有在“必要性和緊迫性”雙向要件滿足時予以防衛(wèi)才具有正當性，時間上要求“不得已”；反之，面對嚴重犯罪行為，防衛(wèi)人和社會公共利益受到的危險性顯著增加，此時若苛求“不得已而為之”，就難以實現(xiàn)正當防衛(wèi)制度的積極作用。[3]因此，刑事正當防衛(wèi)行使僅滿足“必要性”即可，賦予防衛(wèi)人相對寬松的自我保護環(huán)境。

時間條件為防衛(wèi)行為的行使提供一個相對自由的標準，而限度條件則是對防衛(wèi)人手段加以約束。民刑二法中均未正面回應限度問題，通過反向的防衛(wèi)過當成立要件加以限定。民事正當防衛(wèi)中將過當后果規(guī)定為“超過不必要限度+不應有損害=適當民事責任”；刑事正當防衛(wèi)則通過“明顯超過必要限度+重大損害=刑事責任”的表述得以反映。從“限度”和“損害”程度可以得知刑事正當防衛(wèi)限度較之民事正當防衛(wèi)更顯自由。此外，《刑法》中“無限防衛(wèi)權(quán)”的規(guī)定，作為防衛(wèi)過當之例外，筆者認為，民事侵權(quán)行為的危害性雖然遠低于犯罪行為，但在對于名譽權(quán)、人格權(quán)的侵害中，權(quán)利具有特殊性和強烈的人格屬性，危害程度遠高于身體及財產(chǎn)所受損害，應當賦予防衛(wèi)行為更加自由的行使空間。

從民事侵權(quán)行為到犯罪行為是一個遞進過程，兩者在程度上存在差異，這就形成了刑事正當防衛(wèi)與民事正當防衛(wèi)行為行使空間的空間差，即某一行為因尚未達到犯罪行為界限而不構(gòu)成刑事正當防衛(wèi)，該行為若滿足民事正當防衛(wèi)要件構(gòu)成，即為合法行為。

2.民事與刑事正當防衛(wèi)制度性質(zhì)存在差異

《民法總則》將正當防衛(wèi)置于“民事責任”章節(jié)，作為私力救濟方式之一；在《侵權(quán)責任法》中作為侵權(quán)行為的合法例外，稱之為“免責事由”，獨立于侵權(quán)行為認定。規(guī)定差異原因在于，《民法總則》以權(quán)利實現(xiàn)方式為視角，旨在突出正當防衛(wèi)作為民事主體在權(quán)利實現(xiàn)時的選擇權(quán)；而《侵權(quán)責任法》以損害賠償或責任承擔為視角，正當防衛(wèi)行為的定位為侵權(quán)行為例外而免除責任。

民事正當防衛(wèi)屬于救濟性權(quán)利，區(qū)別于民法所賦予的生命權(quán)、健康權(quán)等原生權(quán)利，屬于“第二層次”權(quán)利。救濟權(quán)的正當性來源于兩個方面，一則是對從古至今延續(xù)下來的防衛(wèi)本能的回應，是一種自然權(quán)利；二則為了促進自然權(quán)利積極地行使，避免滋生權(quán)利濫用，造成惡意報復亂象，國家通過立法將救濟權(quán)法定化制度化，使其在合理正當?shù)目蚣芟滦惺?。法律依?jù)既包括《民法總則》第181條③的明文規(guī)定，也可以從《憲法》尋求依據(jù)，即《憲法》第12條④、第13條⑤、第37條⑥。

刑法視角下，防衛(wèi)行為在對個人利益維護中產(chǎn)生附帶威懾作用，發(fā)揮法秩序維護效果。法確證的利益重視通過賦予公民防衛(wèi)權(quán)來凸顯權(quán)利不可侵犯性，通過將防衛(wèi)結(jié)果歸屬于侵害者來證明違反規(guī)范的行為是錯誤的，規(guī)范的正確性不可動搖，進而抑制未來侵害發(fā)生，實現(xiàn)法秩序的安定。[4]刑法視域下，正當防衛(wèi)作為不法行為之例外而具有正當性，與刑法的懲罰功能相呼應，強調(diào)與國家刑罰權(quán)相對應的懲罰性權(quán)利。

(二)民事與刑事正當防衛(wèi)制度的融合

民法從私法自治、權(quán)利本位的角度解決平等主體間權(quán)利義務(wù)糾紛；刑法從維護國家安定，穩(wěn)定社會秩序的公法角度保障公民安全，打擊犯罪行為。有權(quán)利就有救濟，在完備的權(quán)利體系下，自然也規(guī)定了相應的權(quán)利救濟方式，以按照法定程序進行的公力救濟為主，同時也肯定一定自由范圍內(nèi)的私力救濟作為補充。[5]正當防衛(wèi)制度作為最古老的自我保護方式，自然成為民法和刑法中權(quán)利救濟下的共有和保留內(nèi)容。

法律從社會生活中抽象出普遍適用的規(guī)則，并應用于社會生活，穩(wěn)定社會秩序。在發(fā)展中，規(guī)則所產(chǎn)生使人信服的實際效果而得以遵守，便是法律的秩序功能。在抽象規(guī)則體系下，法律既規(guī)定了人們?nèi)绾螢榛虿粸槟承┬袨?，又?guī)定了違背規(guī)則所要面臨的危險，即罰金、賠償?shù)纫?guī)則性報復，即法律的控制功能。[6]23將正當防衛(wèi)制度置于整個法律體系中，其目的在于引導人們的行為，以法律約束力來緩和權(quán)益沖突，消除法益沖突下非法或極端狀態(tài)，重新建立社會生活的穩(wěn)定秩序，民法或是刑法，作為法律體系的一個分支都發(fā)揮著作為法律的秩序和控制功能。

(三)防衛(wèi)過當認定與判斷的交叉

民事正當防衛(wèi)制度中將過當后果規(guī)定為“超過必要限度+不應有損害=適當民事責任”；刑法通過“明顯超過必要限度+重大損害=刑事責任”的表述得以反映。面對同一制度在民刑二法中表述不同，可否直接判斷為防衛(wèi)過當?shù)姆尚Ч诿裥谭ㄖ袥芪挤置?，各自為營。同一行為違法性判斷標準在民刑中認定是否一致；在責任承擔中是否擔刑責不擔民責或是反之的情況，對于此問題，筆者從民刑防衛(wèi)過當?shù)倪`法性判斷標準入手分析。

對于過當結(jié)果的判斷，學者形成了“民刑防衛(wèi)過當二元論”⑦還是“一元論”⑧的不同意見。筆者贊同“一元論”觀點，對于違法性判斷，要從整個法律體系去把握和考量，嚴格把握只有一個行為和一個行為結(jié)果，而不能因從兩部法律加以分析就將其拆解判斷，民法和刑法對于同一行為的違法性判斷一定是同向的，不能將行為性質(zhì)的判斷和承擔責任形式相混淆。[7]防衛(wèi)過當判斷標準在兩部法律中應是統(tǒng)一的，內(nèi)容上的區(qū)別其核心仍是對“度”的考慮。過當結(jié)果認定要考慮侵害行為與防衛(wèi)行為在性質(zhì)、程度等綜合因素上的差異。正當防衛(wèi)制度作為明定的正當化事由，因其直接以立法形式宣誓于國民，具有強烈的鼓勵和支持功能，在不同法領(lǐng)域必須保持違法性評價一致性。[8]在應對不同法領(lǐng)域立法沖突時，應在解釋論上加以消除，以切實保障其功能的實現(xiàn)，實現(xiàn)制度的互通性。

在民事與刑事正當防衛(wèi)的分離和融合中，推進民事正當防衛(wèi)制度體系化、系統(tǒng)化的緊迫性和必要性更顯突出，在融合中尋求制度設(shè)計的借鑒，在分離中避免民事正當防衛(wèi)制度的異化是應然之路，實踐困境與理論難題的分析和解決是激活民事正當防衛(wèi)制度的切入點。

二、 民事正當防衛(wèi)制度的實踐困境與理論缺陷

筆者以“正當防衛(wèi)”為檢索關(guān)鍵詞，查閱裁判文書網(wǎng)中相關(guān)司法判例，篩選出相關(guān)民事正當防衛(wèi)案件并加以梳理歸類，發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)行法律規(guī)范的指引下民事正當防衛(wèi)案件在司法實踐中存在些許問題，通過以下三個案例，剖析民事正當防衛(wèi)在實踐與理論層面的問題，并查找原因。

案例一：周某某與殷某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛上訴案。二審法院⑨認為，周某某在明知與殷某發(fā)生矛盾并有可能發(fā)生沖突的情況下，并沒有采取報警等合法方式排除可能受到侵權(quán)的行為，而是將事先購買的卡簧刀隨身攜帶用來“防身”，在沖突發(fā)生后，將殷某扎傷，不符合正當防衛(wèi)構(gòu)成要件中的“不可避免”條件。

案例二：王某與林某防衛(wèi)過當損害責任糾紛上訴案。本案中一審⑩和二審判決根據(jù)已生效的刑事判決為基礎(chǔ)肯定正當防衛(wèi)行為的成立。但在對于防衛(wèi)過當責任承擔上存在不同意見。一審法院認為，上訴人的行為屬于正當防衛(wèi)，但造成被上訴人重傷的后果，并根據(jù)已經(jīng)生效的刑事判決書確認為正當防衛(wèi)明顯超過必要限度。按照過錯責任，以公平原則為核心加以分配。二審判決認為原審法院確定上訴人應承擔適當責任的意見，符合法律規(guī)定，但原審法院依據(jù)雙方過錯程度劃分責任，確定上訴人賠償責任的分配明顯不當。

案例三：彭某某、肖某某與唐某健康權(quán)糾紛上訴案。上訴人于二審提出正當防衛(wèi)的主張，二審法院認為“正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。一審綜合本案的損害后果、當事人行為與后果之間的因果關(guān)系等因素，判決雙方各自承擔50%的責任并無不當?！?/p>

相關(guān)案件多屬于侵害生命權(quán)、健康權(quán)糾紛。日常生活小事未通過合理合法方式予以解決，進而發(fā)生肢體沖突，造成輕微傷的情形。此外，正當防衛(wèi)制度多作為被告一方主張其行為合法正當，請求免除或減輕其賠償責任之理由，案件多上訴至二審甚至再審。在案件的分析中發(fā)現(xiàn)以下問題：

(一)民事正當防衛(wèi)的訴請結(jié)果多為否定

實踐中民事正當防衛(wèi)的司法認定，多為否定性評價，即當事人的正當防衛(wèi)行為未被法官予以采納，原因多為：當事人未提供證據(jù)予以證實；雙方均有損傷，對此雙方均存在過錯，按照過錯責任原則公平分擔，主張正當防衛(wèi)的理由不成立；當事人沒有窮盡其他救濟措施，不具備正當防衛(wèi)的緊迫性；當事人有對危險的躲避義務(wù)，當事人未進行躲避直接反擊的行為欠缺正當性；當事人具有實現(xiàn)預料不法侵害的可能性等多元化的裁判理由，但其本質(zhì)均歸結(jié)為對正當防衛(wèi)認定的排斥和拒絕。

(二)法官主觀性強，結(jié)果導向明顯

法官對于防衛(wèi)判斷以“危害結(jié)果或有損害發(fā)生”為核心要素，按照公平原則承擔過錯責任。主觀性強烈，對原被告行為產(chǎn)生的不利后果進行侵害程度的衡量，多認定雙方都有過錯或直接認定為斗毆事件，否定該制度的適用。此時，民事正當防衛(wèi)制度偏離了民事主體實現(xiàn)權(quán)利的自我救濟的制度初衷，從而演變?yōu)榉ü賹徖戆讣袛嘭熑未笮　①r償數(shù)額多少的變量因素。民事正當防衛(wèi)制度的應有之義被過分追求“以和為貴”思想而曲解，導致民事正當防衛(wèi)的適用被看似公平的不利結(jié)果所掩蓋。法官在認定民事正當防衛(wèi)的正當性時忽略了其作為一種自力救濟，在“正對不正”的緊急情勢下，理性、手段的欠缺和相當?shù)娜萑炭臻g沒有被考慮，在司法實踐中發(fā)生了異化。

(三)缺乏系統(tǒng)體系化的裁判規(guī)則

現(xiàn)行處理民事正當防衛(wèi)的法律規(guī)范只能發(fā)揮原則性的指引作用，即實際上對公眾抗辯及法官審判依據(jù)的可操作性不佳。此外，司法實踐中尚未抽象出相對完整和統(tǒng)一的裁判規(guī)則，“同案不同判”的司法亂象時有發(fā)生。[9]法官對于民事正當防衛(wèi)案件論證時多適用《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第20條規(guī)定作為裁判依據(jù)，如案例三法官說理直接援引刑法中正當防衛(wèi)概念，沒有結(jié)合民刑的價值差異予以釋明，準確性和說服力存疑。在類似案例二的民刑交叉案例中，直接以生效的刑事判決為依據(jù)，按照刑事判決的既判力判斷民事責任的分擔，忽略了民法責任填平和補償?shù)暮诵睦砟睢?/p>

(四)理論實踐兩難境地的成因

針對司法實踐中對于正當防衛(wèi)行為鮮有肯定性評價的困境以及現(xiàn)行法律規(guī)范過于原則化的規(guī)定增加法律適用難度的現(xiàn)實問題。筆者認為以下幾點原因值得思考：

首先，認定正當防衛(wèi)即考量其行為是否具有“正當性”，對于防衛(wèi)行為而言，因法理正義但行為不法的矛盾沖突而更顯復雜。糾紛審理時，一方面現(xiàn)有法律規(guī)范粗略，缺乏系統(tǒng)化的可適用性，缺乏典型案例抽象出的裁判標準。另一方面，法官要考慮的不僅僅是成文化的法律條文適用，“防衛(wèi)案”中摻雜著情與理的博弈、公眾對法律的心理預期、案例對公眾行為的導向作用甚至系統(tǒng)內(nèi)部硬性的結(jié)案數(shù)量等多個因素都承載在案件的審理中，增加了行為“正當性”判斷的復雜程度。

其次，司法實踐中嚴格限制防衛(wèi)行為的認定深受我國“以和為貴”“多一事不如少一事”的思想所影響，避免處理不當招致的暴力解決，防衛(wèi)行為甚至被認定為暴力的升級，忽略了防衛(wèi)人才是更值得保護的受害者。

最后，對“死者為大”“生命高于一切”的固有理念的堅持和歪曲，亦成為阻礙法官審理案件的重要因素，一旦糾紛中出現(xiàn)了嚴重傷害甚至死亡的結(jié)果，社會輿論、民意反映極大可能性導致審判結(jié)果偏離。

民刑關(guān)系中反映出的制度差異以及司法實踐中暴露出來的現(xiàn)實困境都應是推進民事正當防衛(wèi)制度化，體系化的動因。除此之外，民事正當防衛(wèi)制度內(nèi)在的價值取向、功能定位以及宣誓于國民的導向作用更是推動其蘇醒的內(nèi)在動力。

三、 激活民事正當防衛(wèi)制度的必要性

作為私力救濟之一，民事正當防衛(wèi)制度有其內(nèi)在的邏輯自足性。[10]防衛(wèi)人作為權(quán)利主體和救濟主體，面對危險困境，通過自身對危險程度的預判和有效保護自身利益的追求，選擇的一種理性抵御不法侵害的方式。

(一)民事正當防衛(wèi)制度的價值取向肯定其存在

民法所倡導的平等性和權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一是正當防衛(wèi)制度的基礎(chǔ)。意思自治作為民法的至上原則，應當包括權(quán)利救濟方式選擇的自由。民法中更多體現(xiàn)權(quán)利相互性，民事糾紛的發(fā)生即為相互權(quán)利發(fā)生沖突，糾紛解決的內(nèi)容即為如何合理充分配置發(fā)生沖突的權(quán)利。我國作為大陸法系國家，主要依靠成文法來配置權(quán)利，即權(quán)利配置制度化，通過具體規(guī)則來規(guī)范權(quán)利歸屬。正當防衛(wèi)制度即為權(quán)利歸屬規(guī)則，人們在規(guī)則范圍內(nèi)選擇自己的權(quán)利行使方式，以自愿的方式劃定權(quán)利，防衛(wèi)人對自己請求法律保護的讓步，侵害人對防衛(wèi)行為的容忍。在防衛(wèi)人和侵害人兩方主體間，沒有輸贏，更多體現(xiàn)中庸之道，各留一條退路，進而重新達到權(quán)利相互性的和諧穩(wěn)定局面。在糾紛解決過程中，每個人都有一把尺子，去衡量別人也衡量自己，不求一時一事的勝負與盈虧，而是對相互利益進行衡量，通過共同合作，減少糾紛解決成本，實現(xiàn)長久和諧與穩(wěn)定。[10]進一步考量，民法從權(quán)利自我保護層面維護平等主體間的交往安全，進而達到維護國家安定秩序的升華。在自我保護和維穩(wěn)社會秩序中實現(xiàn)了法律對于正義和自由的追求。

(二)民事正當防衛(wèi)的制度內(nèi)涵滿足于社會需要

自力救濟的過程中，防衛(wèi)人的不滿情緒即侵害人不法侵害帶來的精神傷害在自我保護中得以宣泄，自我價值獲得滿足。精神層面的獲得感是公力救濟冰冷的是非對錯判斷、懲罰或是賠償無法企及的。正當防衛(wèi)是披著違法犯罪外衣的合法行為，免不了帶著“報仇主義”的色彩，因此在理性選擇的路徑上和權(quán)利自我實現(xiàn)中無法避免出現(xiàn)法律所禁止的偏差，這就要求在自我救濟的活動范圍上增加規(guī)則與限制。換言之，防衛(wèi)權(quán)是在法律允許的框架下給與權(quán)利主體的理性選擇權(quán)。在符合私力救濟自身的邏輯前提下，不違反法律和社會公利益，尤其不能破壞社會秩序，這是它的底線。[10]

1.正當防衛(wèi)制度是權(quán)力和權(quán)利的對立統(tǒng)一的結(jié)果

趨利避害的本能與人類的存在共同發(fā)展。為遏制復仇謀殺等混亂局面，國家誕生并作為執(zhí)行公共事務(wù)的機構(gòu)出現(xiàn)擔負起保護權(quán)利的職能。但國家保護總是滯后于損害發(fā)生，需要利用私力救濟加以彌補，正當防衛(wèi)即為一種。從權(quán)利角度去論證，一切受損害的權(quán)利都需要救濟；從權(quán)力角度去論證，國家權(quán)力是權(quán)利的唯一保護者，正當防衛(wèi)制度在特殊情況下反映了二者的對立統(tǒng)一，體現(xiàn)為既是對個人權(quán)利的保護，也是對國家權(quán)力的補充。[11]

2.正當防衛(wèi)制度滿足了正義與秩序的要求

正義所要達到的是滿足個人合理需求，最大限度地增加社會凝聚力并促進人類社會的進步與發(fā)展。正義是法律的首要價值，是一切法律原則、規(guī)范和條文都應追求的價值目的。按照正義的要求，國家權(quán)力的存在應以其對個人權(quán)利的保護為基礎(chǔ)，侵害權(quán)利的行為是非正義的，保護權(quán)利的行為是正義的，不構(gòu)成違法犯罪。秩序本身既是對正義的體現(xiàn)，但秩序未必是“好秩序”，秩序和正義是矛盾又統(tǒng)一的兩方面，按照秩序的要求私力救濟應該是被禁止的，所以在正義與秩序的平衡中，要嚴格限制私力救濟，滿足二者的共同要求。[11]

(三)民事正當防衛(wèi)制度的適用有利于提高糾紛的解決效率

在刑法上，正當防衛(wèi)制度強調(diào)在動態(tài)評價標準下的法與非法，行為正當性與否。司法實踐中，司法機關(guān)具有主動性，依職權(quán)主動進行立案調(diào)查等一系列法定程序，完成動態(tài)評判。民事糾紛中公力救濟要遵循‘不告不理’原則，雙方當事人有選擇權(quán)，司法機關(guān)是被動介入，同時深受“以和為貴”思想感染，公民將訴訟作為最后保障。在民法視角下，防衛(wèi)行為的正當性增加了糾紛解決途徑和自主性。對民事正當防衛(wèi)的適用一方面促進糾紛解決，避免將小事上升為刑事犯罪，產(chǎn)生嚴重社會危害性，降低司法資源損耗；另一方面肯定評價也產(chǎn)生了預先威懾效果，維護法律權(quán)威性。[8]

四、 激活民事正當防衛(wèi)制度的路徑

面臨著司法實踐中正當防衛(wèi)制度適用的異化、法律規(guī)范的粗略的兩難境地，同時又要兼顧社會輿論、民情民意所體現(xiàn)的社會效果，激活民事正當防衛(wèi)制度更顯必要。在民刑關(guān)系視角下，充分利用成熟的刑事理論成果，完善民事正當防衛(wèi)制度體系，推進民事正當防衛(wèi)實現(xiàn)路徑，避免條款適用僵尸化。

(一)充分利用成熟的刑事防衛(wèi)理論研究

民事正當防衛(wèi)在理論研究和制度設(shè)計上相對于刑法都粗略許多，司法適用上也存在鮮少認定、缺乏準確的法律依據(jù)等問題。但可以對刑法視域的成熟研究成果加以分析利用，讓民事正當防衛(wèi)得以應用。刑法視角下，從正當防衛(wèi)構(gòu)成要件出發(fā)，延伸出偶然防衛(wèi)、假想防衛(wèi)、事后防衛(wèi)、無限防衛(wèi)等特殊內(nèi)容，對此，民法是否可以借鑒？

舉一例說明，假想防衛(wèi)是刑事正當防衛(wèi)中經(jīng)常被提及的概念，但在民事正當防衛(wèi)中卻鮮有提及。《葡萄牙民法典》第338條肯定其正當性。我國刑法理論通說認為，假想防衛(wèi)是指客觀上并無不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛(wèi)的情形。[11]刑法理論上成立假想防衛(wèi)應當具備以下四個要件。第一，不法侵害事實上不存在，如對緊急避險、正當防衛(wèi)行為做出防衛(wèi)；第二，行為人誤認為不法侵害將要或已經(jīng)發(fā)生。第三，行為人主觀上存在著防衛(wèi)意圖。在刑法上通說認為“假想防衛(wèi)”實際上是事實錯誤的一種，即行為人對不法侵害性質(zhì)和自己行為是否具有社會危害性存在不正確認識，所以，其罪過形式只能是過失。[12]成熟刑事理論與實踐研究，對民法上假想防衛(wèi)認定，特別是民事責任的分擔規(guī)則，具有非常重要的引導和借鑒意義。在民法上，強調(diào)防衛(wèi)行為緊迫性，且主觀上不存在侵害法益的惡劣，其“過錯”程度要低于一般違法行為，假想防衛(wèi)行為人的主觀過錯程度滿足低于一般違法行為的要求，在責任承擔時，應對以上因素權(quán)衡考量，在特定情況下，也可以減輕責任。

(二)綜合考量民事正當防衛(wèi)限度的范圍

大量民事正當防衛(wèi)案例中法官對于防衛(wèi)是否成立的判斷以“危害結(jié)果或有損害發(fā)生”為核心要素，即損害發(fā)生就可以認定雙方均存在過錯，或認為不成立防衛(wèi)，或認定為防衛(wèi)過當，按照公平原則承擔過錯責任。以結(jié)果作為唯一要素進行利益衡量，對防衛(wèi)行為產(chǎn)生的結(jié)果與不法侵害造成的損害簡單比較，以一加一等于二的簡單經(jīng)濟思維加以衡量。在英美法系的民事防衛(wèi)中，進行防衛(wèi)過當?shù)呐袛鄷r，案件發(fā)生的客觀環(huán)境、防衛(wèi)行為實施時的主客觀狀態(tài)，雙方在身材、性別、年齡的差異以及雙方的社會評價等因素都會作為利益衡量的考量內(nèi)容。

這些因素也應作為我國正當我防衛(wèi)制度適用時考量的因素。同時結(jié)合我國的本土資源，在刑法視域下，正當防衛(wèi)制度的正當性在于對“個人權(quán)利”的保護和對“法秩序”維護的雙重內(nèi)涵，所以相對于社會危害性較小的民事違法行為，民事正當防衛(wèi)在判斷時側(cè)重實現(xiàn)個人權(quán)利的保護，填平權(quán)利的不圓滿狀態(tài)。在防衛(wèi)過當認定時，要發(fā)掘司法判決所輻射的當事人的利益和社會效果。在民法的視角下，不能簡單地進行法益位階的對比，粗略的適用公平原則實現(xiàn)委婉的“和稀泥”的操作，敢于適用正當防衛(wèi)制度，避免僵尸條款。

(三)民事正當防衛(wèi)制度設(shè)計上予以完善和豐富

法律條文規(guī)定作為司法實踐中的首要依據(jù)，豐富完善現(xiàn)有民事正當防衛(wèi)制度是激活該制度的首要路徑，一方面要明確民事正當防衛(wèi)概念，統(tǒng)一適用標準；另一方面，對于刑法視域的防衛(wèi)，既要對已有資源充分利用，又要避免民刑混同的尷尬局面，不可盲目全盤加以適用。

在概念界定時，要考慮到民法的私權(quán)性質(zhì)以及保護法益范圍，即民法所為私權(quán)，強調(diào)對私主體權(quán)利的實現(xiàn)和保護，所以民事防衛(wèi)不應強調(diào)對國家利益保護。即正當防衛(wèi)是指為了本人或者他人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人所采取的制止不法侵害且沒有超過必要限度的行為。

此外，正當防衛(wèi)所體現(xiàn)的是作為“二次權(quán)利”的救濟權(quán)，其救濟的范圍不應當限制在對生命權(quán)、健康權(quán)的保護上，應當輻射到人身權(quán)等其他權(quán)利，在物權(quán)占有、環(huán)境權(quán)、消費者具體權(quán)益保護中都通過具體法律規(guī)范對受害人自力救濟進行類型化規(guī)定，肯定了權(quán)利主體私力救濟行為的正當性。對于人格權(quán)侵害，筆者認為應該納入防衛(wèi)范圍，一則相對于生命健康的有形傷害，名譽、隱私等權(quán)利侵害是無形的。二則人身權(quán)的損害帶來的是精神層面的損害，通過損害賠償難以恢復，正當防衛(wèi)的適用可以在一定程度上撫慰精神創(chuàng)傷，實現(xiàn)權(quán)利自我保護。

結(jié)語

防衛(wèi)經(jīng)歷了“個人—團體—個人”的變化過程。國家刑罰權(quán)的出現(xiàn)結(jié)束了暴力復仇的不文明形態(tài)，所替代的是刑罰作為一種文明的復仇方式。但個人并沒有完全把防衛(wèi)的權(quán)利交由國家，即人的防衛(wèi)本能不因國家的產(chǎn)生而歸于消滅，而是將這種本能通過法律加以限制，在國家允許的時空范圍內(nèi)肯定防衛(wèi)行為的正當性。國家既要保護人的防衛(wèi)本能，又要發(fā)揮國家機器維護社會安定秩序的功能，必須將其規(guī)定在一定范圍內(nèi)行使，實現(xiàn)鼓勵防衛(wèi)和禁止暴力復仇的平衡。

在法治國家中，不應允許私人依靠私力去解決本應公權(quán)力解決的不法侵害，應然的狀態(tài)即為國家機關(guān)依照法律規(guī)定維護合法權(quán)益免受不法侵害，一旦允許私人依靠私力自我救濟，則會造成法秩序的混亂，與法治國家理念相違背。后經(jīng)立法機關(guān)解釋，肯定私力救濟的合法性不是對公力救濟的挑戰(zhàn)，而是彌補公力救濟無法及時出場的缺位，正當防衛(wèi)制度作為一種被允許的方式來抵御不法侵害，進而達到維護法秩序的目的。

注 釋：

①分別是陳某正當防衛(wèi)案、于海明正當防衛(wèi)案、侯雨秋正當防衛(wèi)案以及朱鳳山故意傷害案。

②2月17日，福建福州一小伙趙宇發(fā)出求救微博，稱自己因阻止女鄰居被施暴，與施暴者產(chǎn)生肢體沖突，最后卻因涉嫌“故意傷害”被刑拘13天。2019年2月21日，福州市晉安區(qū)人民檢察院以防衛(wèi)過當，依據(jù)刑事訴訟法第一百七十七條第二款規(guī)定，對趙宇作出不起訴決定，社會輿論對此高度關(guān)注。在最高人民檢察院指導下，福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院對該案進行了審查。經(jīng)審查認為，趙宇的行為屬于正當防衛(wèi)，不應當追究刑事責任，原不起訴決定書認定防衛(wèi)過當屬適用法律錯誤，依法決定予以撤銷，對趙宇作出無罪的不起訴決定。最高人民檢察院表示，嚴格依法對趙宇一案進行糾正，有利于鼓勵見義勇為行為，弘揚社會正氣。以上內(nèi)容來源網(wǎng)絡(luò)。

③《民法總則》第181條：因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛(wèi)人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑巍?/p>

④《憲法》第12條：社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯。

⑤《憲法》第13條：公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。

⑥《憲法》第37條：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。

⑦二元論認為：民法和刑法上的防衛(wèi)過當有各自的規(guī)范要求和評判標準，構(gòu)成民法上的防衛(wèi)過當，其門檻要比刑法中的防衛(wèi)過當?shù)偷枚啵?因而，其成立范圍比刑法上的要更廣泛。

⑧一元論認為：違法是對整體法規(guī)范或法秩序的違反，違法性只有一個。

⑨(2019)吉03民終246號。

⑩(2013)巴民初字第176號。