跨境數(shù)據(jù)流動的一般問題研究

聯(lián)合國《2019年數(shù)字經(jīng)濟報告》中提到，數(shù)字經(jīng)濟已經(jīng)成為全球經(jīng)濟發(fā)展和貿(mào)易增長的新動能[1]。經(jīng)濟全球化伴隨著貨物、人員和資金的流動，進(jìn)入數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為新的生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)的跨境流動也越來越頻繁，數(shù)據(jù)之上所附著的價值也隨之流轉(zhuǎn)。目前跨境流動的數(shù)據(jù)類型，已經(jīng)不僅限于個人數(shù)據(jù)，還包括大量的企業(yè)數(shù)據(jù)、公共部門數(shù)據(jù)等非個人數(shù)據(jù)。因此跨境數(shù)據(jù)流動不僅關(guān)系到個人隱私，也關(guān)系到國家安全、數(shù)字貿(mào)易、公共信息共享等領(lǐng)域。對跨境數(shù)據(jù)流動的治理這一議題也提上日程，成為國家、社會普遍關(guān)注的問題。

1 跨境數(shù)據(jù)流動的含義

數(shù)據(jù)流動的最基本的問題是何為數(shù)據(jù)，因此數(shù)據(jù)的定義尤其重要。然而對“數(shù)據(jù)”這一概念給出清晰明確的定義在當(dāng)前看來實為不易。最早關(guān)于數(shù)據(jù)的定義是來源于數(shù)學(xué)和計算機科學(xué)等領(lǐng)域，但隨著數(shù)據(jù)廣泛地運用于人類生活的方方面面，數(shù)據(jù)也逐漸具有法律屬性，具有基本的經(jīng)濟價值的同時也具有了人格屬性，進(jìn)而成為法律規(guī)范所調(diào)整的內(nèi)容。

關(guān)于跨境數(shù)據(jù)流動的界定，目前國際社會存在大量爭議，并無統(tǒng)一的相關(guān)法律法規(guī)。比較有代表性的看法是：聯(lián)合國跨國公司認(rèn)為，跨境數(shù)據(jù)流動是指跨越國界對存儲在計算機中的可讀數(shù)據(jù)進(jìn)行處理、存儲和檢索，其重點在于對數(shù)據(jù)進(jìn)行利用的方式；經(jīng)濟合作與發(fā)展組織認(rèn)為，跨境數(shù)據(jù)流動是指個人數(shù)據(jù)跨越國界的流動，這是因為數(shù)據(jù)的跨界流動首先是在個人數(shù)據(jù)保護(hù)領(lǐng)域引起的重視，因此該觀點主要是對個人數(shù)據(jù)、個人隱私的保護(hù)。但隨著近幾年來科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，大數(shù)據(jù)被不斷運用到新型的行業(yè)，數(shù)據(jù)的跨境流動不僅范圍廣、頻率高，而且數(shù)據(jù)上所附加的經(jīng)濟利益更加凸顯，跨境數(shù)據(jù)的流動對于全球國際貿(mào)易發(fā)揮著重要的作用，數(shù)字貿(mào)易也成為各個國家經(jīng)濟增長的重點。

2 跨境數(shù)據(jù)的分類

跨境數(shù)據(jù)的流動中，對于不同的數(shù)據(jù)類型應(yīng)該有不同的處理方式，數(shù)據(jù)的類型非常重要。數(shù)據(jù)的類型反映出數(shù)據(jù)的控制者與所有者，誰控制數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)在哪里被控制是各國在制定相關(guān)法律時所共同關(guān)注的問題，同時這也是決定數(shù)字貿(mào)易利益分配的基礎(chǔ)。

從數(shù)據(jù)的來源來看，數(shù)據(jù)的類型非常豐富，來源也多樣化。在計算機科學(xué)領(lǐng)域，系統(tǒng)采集的數(shù)據(jù)類型豐富多樣，包括表格數(shù)據(jù)、HTML網(wǎng)頁文件、XML文件、RDF(Resource Description Framework，資源描述框架)數(shù)據(jù)、文本數(shù)、圖(社交網(wǎng)絡(luò))數(shù)據(jù)、多媒體數(shù)據(jù)(音頻/視頻/圖像)等[2]。根據(jù)其技術(shù)特征的不同，這些數(shù)據(jù)可以劃分成結(jié)構(gòu)數(shù)據(jù)、非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)和半結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)等不同類型。結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)主要是指符合關(guān)系數(shù)據(jù)模型的二維表數(shù)據(jù)；半結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)包括各種包含結(jié)構(gòu)標(biāo)記(Tag)的HTML網(wǎng)頁、XML文檔、RDF數(shù)據(jù)等；非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)則包括文本數(shù)據(jù)、圖數(shù)據(jù)以及各種多媒體數(shù)據(jù)。其中既包括與個人緊密相關(guān)的數(shù)據(jù)，如行車位置數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)交易數(shù)據(jù)、健康醫(yī)療數(shù)據(jù)等個人數(shù)據(jù)，也包括與個人完全無關(guān)的數(shù)據(jù)，如天氣氣象、環(huán)境監(jiān)測、地理測繪數(shù)據(jù)等。

根據(jù)數(shù)據(jù)產(chǎn)生的進(jìn)程來分類，分為原始數(shù)據(jù)和衍生數(shù)據(jù)。直接產(chǎn)生記錄的是原始數(shù)據(jù)，也稱底層數(shù)據(jù)、源數(shù)據(jù)；經(jīng)過數(shù)據(jù)清理、數(shù)據(jù)可視化的技術(shù)加工處理的是衍生數(shù)據(jù)，也稱次生數(shù)據(jù)、派生數(shù)據(jù)、成品數(shù)據(jù)。衍生數(shù)據(jù)一般是匿名化了的脫敏數(shù)據(jù)，但匿名化還是可以逆向操作顯名化。

技術(shù)上的分類在計算機科學(xué)領(lǐng)域具有重要意義，然而在社會治理領(lǐng)域，更重要的是個人數(shù)據(jù)和非個人數(shù)據(jù)的區(qū)分，因為兩者法律屬性的不同決定了對其保護(hù)措施的不同。根據(jù)數(shù)據(jù)是否包含可識別性的符號系統(tǒng)，可分為個人數(shù)據(jù)和非個人數(shù)據(jù)。非個人數(shù)據(jù)根據(jù)數(shù)據(jù)持有人的不同又分為公共部門數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)和科學(xué)研究數(shù)據(jù)。要定義什么是非個人數(shù)據(jù)，必須要先劃定個人數(shù)據(jù)的范圍，因為個人數(shù)據(jù)以外的數(shù)據(jù)都是非個人數(shù)據(jù)。

綜上所述，數(shù)據(jù)大致可以分為以下幾類。

(1)個人數(shù)據(jù)。個人數(shù)據(jù)是各國首先關(guān)注的重點，個人數(shù)據(jù)常常涉及到個人信息及個人隱私，雖然各國對于“個人數(shù)據(jù)”這一說法不盡一致，但其內(nèi)涵基本是相同的，即與一個已經(jīng)被識別的或者可以被識別的個人相關(guān)聯(lián)的信息，能夠反映其個體特征，包括個人的身份證號碼、位置信息、網(wǎng)絡(luò)身份、生物學(xué)信息、經(jīng)濟狀況等方面的信息。

(2)非個人數(shù)據(jù)。非個人數(shù)據(jù)是與個人數(shù)據(jù)相對應(yīng)的，非個人數(shù)據(jù)的內(nèi)容比較廣泛，主要是公共部門數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)和科學(xué)研究數(shù)據(jù)這三大類。公共部門數(shù)據(jù)是指公共部門所持有的數(shù)據(jù)，公共部門包括政府以及公共事業(yè)部門，如圖書館、檔案館，這些部門在履行公共權(quán)力過程中收集、整理或者保管的數(shù)據(jù)。這其中既包括公共部門自身所有的數(shù)據(jù)，也包括公共部門持有的由第三方所有的數(shù)據(jù)。世界經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)的報告《數(shù)字寬帶內(nèi)容：公共部門信息和內(nèi)容》中將這部分由公共部門持有但第三人所有的數(shù)據(jù)稱為“公共部門內(nèi)容”[3]。比如在《中華人民共和國政府信息公開條例》第10～12條規(guī)定了政府應(yīng)當(dāng)公開的信息，包括行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件；國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、專項規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃及相關(guān)政策；國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計信息；財政預(yù)算、決算報告；行政事業(yè)性收費的項目、依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)；政府集中采購項目的目錄、標(biāo)準(zhǔn)及實施情況；行政許可的事項、依據(jù)、條件、數(shù)量、程序、期限以及申請行政許可需要提交的全部材料目錄及辦理情況；重大建設(shè)項目的批準(zhǔn)和實施情況；扶貧、教育、醫(yī)療、社會保障、促進(jìn)就業(yè)等方面的政策、措施及其實施情況；突發(fā)公共事件的應(yīng)急預(yù)案、預(yù)警信息及應(yīng)對情況；環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、安全生產(chǎn)、食品藥品、產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查情況等信息。這些公共服務(wù)數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)屬于全體公民所有，政府是否有權(quán)利代表公民將其出售給有需要的企業(yè)，將利潤納入財政收入，尚未有規(guī)定?！吨腥A人民共和國政府信息公開條例》對政府公開的信息的范圍作了規(guī)定[4]，然而政府?dāng)?shù)據(jù)并不等同于政府信息，政府?dāng)?shù)據(jù)是一手的原始記錄，未經(jīng)加工與解讀，不具有明確意義，而信息是已經(jīng)經(jīng)過加工和解讀具有特定的含義，政府?dāng)?shù)據(jù)比信息更有再利用的價值。開放政府?dāng)?shù)據(jù)工作組提出的政府?dāng)?shù)據(jù)開放八原則中就包括數(shù)據(jù)的原始性，即開放從數(shù)據(jù)源頭采集到的原始數(shù)據(jù)，而不是被修改或加工過的數(shù)據(jù)，以及可機讀性，即數(shù)據(jù)可被計算機自動讀取和處理。

企業(yè)數(shù)據(jù)是企業(yè)在參加市場經(jīng)濟活動中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，如財務(wù)數(shù)據(jù)、市場信息數(shù)據(jù)、產(chǎn)品數(shù)據(jù)、價格數(shù)據(jù)等。從事數(shù)據(jù)服務(wù)行業(yè)的企業(yè)，對搜集來的個人數(shù)據(jù)進(jìn)行匿名化清洗，編排出不具有個人識別特征的數(shù)據(jù)集，這一類數(shù)據(jù)也屬于企業(yè)數(shù)據(jù)。如Facebook掌握了大量用戶的個人數(shù)據(jù)，并對數(shù)據(jù)進(jìn)行挖掘分析，生產(chǎn)出新的數(shù)據(jù)，比如年齡在20至25歲之間的用戶最常消費的產(chǎn)品類別，30～35歲的女性用戶最常去的旅行目的地，35～40歲的男性用戶最關(guān)注的科技產(chǎn)品類型，這些數(shù)據(jù)不具有個人識別性，但是具有經(jīng)濟價值，企業(yè)可以根據(jù)這些數(shù)據(jù)向用戶定向發(fā)送廣告，獲得收益。

企業(yè)是數(shù)據(jù)交易中最活躍的主體，來自企業(yè)的數(shù)據(jù)量最多，種類也最豐富。截至2018年9月1日貴陽大數(shù)據(jù)交易所簽約的企業(yè)已超過600家，而在2015年底這個數(shù)字還是300家。從華中大數(shù)據(jù)交易所交易大廳的數(shù)據(jù)來看，企業(yè)出售的數(shù)據(jù)商品數(shù)量也是個人、政府、企業(yè)三個類型中最多的，共154個條目。

(3)科學(xué)研究數(shù)據(jù)?？茖W(xué)研究數(shù)據(jù)不同于企業(yè)數(shù)據(jù)和政府?dāng)?shù)據(jù)，它是受政府資助的科學(xué)研究項目中取得的，掌握在科研機構(gòu)和科學(xué)工作者群體中，其利益應(yīng)當(dāng)由科研機構(gòu)、學(xué)者和社會共享?？茖W(xué)研究數(shù)據(jù)包括從結(jié)構(gòu)化的數(shù)據(jù)庫記錄到已發(fā)表的文章、原始數(shù)值數(shù)據(jù)、圖像及描述性說明等。

2013年6月12日，八國集團的科技部長們在倫敦討論當(dāng)全人類面臨全球挑戰(zhàn)時科學(xué)作出的貢獻(xiàn)時提出，最大化科學(xué)研究的經(jīng)濟與社會效益，提高全球科學(xué)研究企業(yè)之間的透明、一致和協(xié)作性。已被確認(rèn)的全球性挑戰(zhàn)之一就是開放科學(xué)研究數(shù)據(jù)[5]，會議為此制定了一系列的原則，要求那些受到資助的科學(xué)研究數(shù)據(jù)開放獲取，“通過減少限制來進(jìn)行最大程度上的開放……并營造一種合適的政策環(huán)境來鞏固這些開放成果”。2015年，G8峰會中的七國(俄羅斯由于在克里米亞的行動而缺席)的科技部長們在柏林再次討論全球面臨的挑戰(zhàn)。在部長們講話的總結(jié)中，開放數(shù)據(jù)被提到兩次。第一次是從效益的角度出發(fā)，“開放數(shù)據(jù)和透明性對于最大化科學(xué)研究的影響非常重要?！钡诙问窃趫蟾嬷刑岬?，“集團成員國對于全球研究基礎(chǔ)設(shè)施的論述(CSO on CRIs)?！痹搱蟾媸窃?015年對自2013年八國集團部長聲明發(fā)布后所取得的進(jìn)步成果的調(diào)查研究。報告提到，應(yīng)該完成對未來科學(xué)數(shù)據(jù)和信息的共享與管理工作，這反映了自2013年以來該領(lǐng)域取得的一些小進(jìn)步。

3 跨境數(shù)據(jù)治理的難點

盡管對于跨境數(shù)據(jù)的流動這一概念并無統(tǒng)一的定義，但至少有一點可以肯定，那就是數(shù)據(jù)的跨境流動相比一個國家內(nèi)部的數(shù)據(jù)流動要更為復(fù)雜。具體而言，跨境數(shù)據(jù)流動中的主要問題包括以下方面。

第一，跨境數(shù)據(jù)流動中涉及到對隱私權(quán)的保護(hù)，某些情況下，數(shù)據(jù)的跨境流動與對個人隱私權(quán)的保護(hù)之間產(chǎn)生沖突。法律對個人隱私權(quán)的保護(hù)力度日益增加，這與當(dāng)前人們普遍對隱私的意識覺醒有關(guān)。另外，科技的進(jìn)步、各種通訊手段的發(fā)展，也使得個人隱私更容易被泄露和濫用。比如，電話號碼、收入、房產(chǎn)、住宅位置、甚至家庭成員這些信息都有可能被商業(yè)機構(gòu)獲得，從而從中獲利或是打攪個人的生活。鼓勵數(shù)據(jù)的跨境流動，可以整合不同的資源，創(chuàng)造更多的經(jīng)濟利益，但數(shù)據(jù)的跨境流動如果超過一定的限度，又會對個人隱私權(quán)造成侵犯。因此，各國在對跨境數(shù)據(jù)進(jìn)行監(jiān)管時，必然要面臨這一問題。

第二，跨境數(shù)據(jù)流動與數(shù)據(jù)本地化之間的沖突。數(shù)據(jù)本地化是指一國或一地區(qū)的法律要求數(shù)據(jù)處理者在特定地理區(qū)域或領(lǐng)土內(nèi)鎖定數(shù)據(jù)以進(jìn)行數(shù)據(jù)處理。這些規(guī)則或行政措施包括要求使用在特定國內(nèi)或特定地區(qū)內(nèi)經(jīng)過認(rèn)證或批準(zhǔn)的技術(shù)設(shè)施，這使得在特定地理區(qū)域或者領(lǐng)土之外的處理數(shù)據(jù)變得困難。數(shù)據(jù)本地化措施往往針對以下幾種數(shù)據(jù)：健康數(shù)據(jù)、財務(wù)數(shù)據(jù)、公民數(shù)據(jù)和公司記錄、司法數(shù)據(jù)和特許保密信息、稅務(wù)和會計記錄、其他類型的數(shù)據(jù)(包括國家檔案、公共登記信息和游戲或賭博信息)。自從2013年6月初，美國斯諾登揭發(fā)美國的“棱鏡門”事件后，九大互聯(lián)網(wǎng)巨頭卷入了美國監(jiān)控全球互聯(lián)網(wǎng)計劃，轟動整個世界，自此各國也開始加強對數(shù)據(jù)本地化的管理。數(shù)據(jù)本地化的措施實際上分割了互聯(lián)網(wǎng)空間，為跨越國界的信息自由流動設(shè)置新的障礙，但同時數(shù)據(jù)本地化也是國家主權(quán)的一種體現(xiàn)，根據(jù)數(shù)據(jù)所在地的法律規(guī)定，該國家的公民或居民的數(shù)據(jù)收集、處理、儲存等活動必須發(fā)生在該國境內(nèi)，即不允許利用他國服務(wù)器，對相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行收集、處理、儲存等活動。數(shù)據(jù)本土化在一定程度上降低了國家的安全隱患，維護(hù)了國家的主權(quán)。

第三，對跨境數(shù)據(jù)的監(jiān)管困境重重?？缇硵?shù)據(jù)的流動涉及到的國家眾多，對跨境數(shù)據(jù)流動的監(jiān)管需要各國共同努力、相互合作。各國之間文化、歷史、法律制度不盡相同，對跨境數(shù)據(jù)流動所采取的措施也存在很大差異。國家利益仍然是一國考慮的首要出發(fā)點，在平衡本國經(jīng)濟利益、主權(quán)權(quán)力的基礎(chǔ)上，各國在對數(shù)據(jù)的跨境流動監(jiān)管上爭執(zhí)不斷。

中國已發(fā)起《全球數(shù)據(jù)安全倡議》，明確將秉持多邊主義、兼顧安全發(fā)展和堅守公平正義[6]，積極參與全球數(shù)字治理，而跨境數(shù)據(jù)流動治理是全球數(shù)字治理的重要領(lǐng)域。國家層面應(yīng)對跨境數(shù)據(jù)的流動更加重視，積極制定相應(yīng)的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則，對數(shù)據(jù)的流動進(jìn)行合理的管制。