警務的謙抑性研究

盧雪瀾,宮志剛

(中國人民公安大學治安與交通管理學院,北京 100038)

警務規(guī)制方式的侵害性始終是警學討論的熱點問題。在警務實踐中，警察超過界域介入管理，在現(xiàn)場執(zhí)法中過度使用武力，在行政管理中處罰畸重畸輕，在服務中擔當“公共保姆”等現(xiàn)象屢見不鮮，備受學術界和社會的詬病。因此，如何以“最小傷害”或“最低成本”的方式履行職能成為警務工作中十分緊迫的問題。本文基于警務規(guī)制手段的侵害性和警力資源的稀缺性，提出警務謙抑性理念，以期對警學理論和警務實踐中面臨的難題作一些初步的探討。

一、警務謙抑性理念的實質

學術界關于謙抑性問題的探討由來已久，在法學界，刑法謙抑性原則已經成為刑法的重要原則之一，然而學者對于警務的謙抑性仍鮮有論述。事實上，警務謙抑性理念(1)2018年5月3日，中央政治局委員、中央政法委書記郭聲琨在“政法領導干部學習貫徹習近平新時代中國特色社會主義思想專題研討班”開班式上強調，“衡量政法機關辦案水平高低，不僅要看是否依法查處經濟違法犯罪，更要看是否促進經濟發(fā)展”，提出“要樹立謙抑、審慎、善意、文明、規(guī)范辦案理念” 。此次會議提出的謙抑理念雖然是對政法機關辦理案件的要求，但所強調的國家機關在行使公權力時要保有謙抑性，避免對相對人造成非必要侵害的理念，對于公安機關管理和服務等工作也有著重要的借鑒價值。本文采用會議所提出的“謙抑理念”的表述方式。參見王亦君.中央政法委書記郭聲琨：嚴防刑事執(zhí)法介入經濟糾紛，保護企業(yè)和公民合法權益[EB/OL].http://news.cyol.com/yuanchuang/2018-05/04/content_17160617.htm.與刑法謙抑性原則具有一致性，但并非完全等同，其內涵更為豐富，超出了刑法的謙抑性所探討的“有節(jié)制地發(fā)動”[1]懲罰性權力的范圍，還囊括了提供有限的、必要的服務這一內涵。

從字面意義上理解，所謂“謙抑”是指對自身向下壓制，因而有對他人恭敬退讓、謙遜之意?！爸t抑”一詞在我國古典文獻中有所使用，多指“人”謙虛退讓的態(tài)度與品格，鮮少用來形容事物。而根據《廣辭》《大辭泉》等權威日語辭典釋義，謙抑是指“謙遜且能抑制自己”[2]，或“自我謙虛，控制僭越的言行”[3]，同樣是形容人的性格品質?！爸t抑”一開始并不用于形容事物，也并非法學用語，而后才被引入日本刑法學界，經逐步發(fā)展，最終成為刑法的重要原則之一。

那么，刑法學界為何提出刑法謙抑性原則呢？因為刑法相對于其他法律而言，制裁措施最為嚴厲，堪稱是維護法治的最后一道防線，學者擔憂刑法被濫用和誤用……造成對正義權利最具壓倒性的扼殺[4]而提出刑法謙抑性原則。在日本刑法學界，宮本英脩先生從犯罪的不可根絕性，站在必罰主義、干涉主義的對立面，最先明確提出了刑法的謙抑主義。[5]而現(xiàn)在學界對刑法謙抑性原則的概念界定，主要是以平野龍一先生的論述為基礎的，雖然學者對于該原則在具體表述上不盡相同，但本質上都是基于刑法是最為嚴厲的法律制裁方法的顧慮，認為刑法不應當對一切違法行為都發(fā)動刑罰來制裁。[6]具體而言，刑法謙抑性的內容包括刑法的補充性、不完整性和寬容性，同時還重視法益保護原則，認為刑法應當基于謙讓抑制的本旨，僅僅控制在必要的最小限度內來立法和適用。[7]我國刑法學界關于刑法謙抑性原則的理論受日本刑法理論的影響極深，并有了進一步的發(fā)展。在我國刑法學的著作中，最早闡述刑法謙抑性原則的是《外國刑法學》一書，甘雨沛和何鵬教授在書中提出“謙抑就是意味著縮減或壓縮”[8]。在此之后，馬克昌教授從刑法的補充性、片斷性、寬容性論證我國刑法也應以謙抑為原則；[9]陳興良教授從刑法的緊縮性、補充性和經濟性闡述刑法的謙抑性。他認為刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪；[10]儲槐植教授認為，刑法的謙抑性包含必要性原則這一公法學基礎與寬容精神的人文基礎；[11]而張明楷教授則指出，刑法的謙抑性包含非犯罪化與輕刑化兩個方面的內容，刑法應依據一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度。[12]學者們從多角度、多方位對這一原則展開研究和探討，使得這一理論在我國得到了進一步的發(fā)展。雖然學者對其內涵的具體闡述有所不同，但都是從刑法實施的范圍和刑法(抑或刑罰)實施的程度進行考察的，希望通過有節(jié)制地發(fā)動刑罰權，實現(xiàn)社會的穩(wěn)定，并且公權力需要得到必要的限制。[13]值得關注的是，馬克昌教授所指出的“依法不能不用刑時，就應當用刑，依法不能不用重刑時就應當用重刑”[14]理論，警醒人們除了關注對刑法實施的克制外，還應當關注謙抑并非等同于柔弱(2)馮仕政教授認為：“根據國家在處置社會沖突時的暴力使用情況，可以將兩類矛盾學說的實踐劃分為暴烈、平和和柔弱等三種典型形態(tài)。其中，暴烈是完全依賴暴力，平和是有分寸地使用暴力，而柔弱則是完全回避使用暴力，應該使用暴力的地方也不使用暴力。”我們所述的柔弱性指的是警察在警務管理和服務過程中基于種種原因，應當履行職責卻不敢或者不愿履行的情形。參見馮仕政.人民政治邏輯與社會沖突治理:兩類矛盾學說的歷史實踐[J].學海,2014，(3):48.，對于必要的規(guī)制和懲罰，公權力亦不可“謙抑”。

警務謙抑性理念與刑法謙抑性原則具有一致性，具體表現(xiàn)為：首先，警務謙抑性理念與刑法謙抑性原則都認為應當限制具有侵害性的公權力的行使。在警務實踐和刑法適用的過程中，除了一般性的制裁措施，警察法和刑法還被賦予了限制和剝奪財產、自由甚至生命等權益的規(guī)制手段，具有極大的“惡”性。而警務規(guī)制與刑罰適用都是以國家強制力為保障的，具有不可逆轉性，若不加以限制，其危害后果是作為弱勢一方的一般民眾所根本無法與之對抗的，將會造成對正義權利最具壓倒性的扼殺。[15]而正義權利一旦被錯誤地“扼殺”，往往在糾正后也很難恢復原狀，因而只有在已經排除其他政府部門和社會組織能夠保護法益的情形才能適用警務規(guī)制與刑罰。其次，警務謙抑性理念與刑法謙抑性原則都承認“惡”性公權力的存在具有合理性。警察法與刑法的規(guī)制權力都來源于公民對秩序和安全的需求而自愿讓渡出的權利和自由，是必要并且合法之“惡”。因為“如果不打算讓我們的社會秩序像紙牌搭成的房屋一樣倒塌，社會就必須控制”[16]。因而在行為對法益的侵害超過社會和法律的可容忍閾值時，公權力必須介入控制秩序而不可過于柔弱，放任社會失序。在秩序與自由的沖突與調和中，警察法與刑法既“應當成為保護個人自由的護身符，也應充當維護社會必要秩序的工具，只有這樣，才不至陷入純工具論的立場”[17]。

但是，警務謙抑性理念與刑法謙抑性原則有明顯的不同。首先，警務謙抑性理念與刑法謙抑性原則適用于對時限要求完全不同的場域。在警務實踐中，某一事件的處置必須在一定的時效內進行，否則會導致事態(tài)的升級或后期處理上難度的加劇，具有“有限時間的緊迫性”(3)有限時間的緊迫性是指對某一事件的處置必須在一定的時效內進行，否則會導致事態(tài)的升級或后期處理上難度的加劇。參見王炎,汪進元.110接處警事務的范圍界定與運行原則——兼評《人民警察法(修訂草案稿)》[J].法學,2017，(12):116.特征。在這一場域中，相對人尚未被限制自由，其行為是動態(tài)變化的，極可能對法益造成更為嚴重的侵害，警察必須在極短的時間內作出是否介入以及如何規(guī)制的理性判斷，極具挑戰(zhàn)性。若警察不能盡快作出理性判斷，則難以及時、有效地規(guī)制超過容忍閾值的行為，將放任違法行為侵害法益。然而，在限定的時間內，若警察介入不應介入的范圍或者使用等級過高的武力，同樣會給相對人和社會造成不可逆的、非必要的侵害。相比較而言，刑法謙抑性原則適用的場域通常對時間的緊迫性要求較低。一是刑事立法通常需要花費很長的時間。法律本身就具有穩(wěn)定性和滯后性，而刑法作為規(guī)范社會秩序的最后一道防線，制裁措施最為嚴厲，因此通過刑事立法確定刑罰適用的范圍和程度理應極為審慎，需要花費比普通法律更長的時間進行更為充分的論證。二是司法機關通常需要較長的時間來定罪量刑。此時，被限制自由的行為人已經難以對法益造成更為嚴重的侵害。而且判決執(zhí)行前相對人被限制的期限可折抵相應的刑期，此時合理范圍內的時限并不會給相對人以及公民和社會造成非必要的侵害，還有利于司法機關更為充分地審查證據和定罪量刑，進而減少冤假錯案，真正實現(xiàn)罪責刑相適應。其次，相比較而言，警務謙抑性理念的內涵更為豐富。因為在警務實踐中，警察需要履行的職能不僅有刑事司法和行政執(zhí)法這樣具有“惡”性的職能，還有警務服務這樣無需使用暴力權力的職能。因此，警務謙抑性理念除了克制而適度地行使公權力之意，還包含不應使用稀缺的警力資源來提供非必要服務的特殊考慮。

要特別強調的是，我們這里討論的警務，是排除了暴力、恐怖和危難等極端情形的常規(guī)警務。警務實踐面臨的是一個具有高度復雜性的治理場域，“警務”這一概念的內涵較為復雜，通常情況下，警務包含各種情形下的刑事司法、行政執(zhí)法和社會服務三個方面的內容。而在出現(xiàn)暴力、恐怖和危難等極端情形時，警察則應當盡快恢復秩序、保護法益和救難解危，而不能過度“謙抑”——放任暴力、恐怖行為侵害法益或公民處于危難情形。警務謙抑性理念是排除極端情形而提出的一般性原則，并不適用于所有的警務實踐。

綜上所述，警務的謙抑性是由警察權是維持秩序的保障力量這一地位以及警務規(guī)制手段的侵害性決定的。警務謙抑性理念的本質表明，由于警察介入履行職能在具有積極作用的同時具有消極作用，在非極端情形下，警察應當依據一定的規(guī)則控制警務管理和警務服務的范圍與程度。此外，謙抑是適度的克制，而非一味的柔弱和不敢作為，對于不能不介入履行職能的場域，警察也應當介入履行警務管理和服務職能。

二、警務謙抑性理念的特征

如前所述，由于警務規(guī)制手段的侵害性和警力資源的稀缺性，警察應當克制而適度地使用警察權力履行約束性和服務性這兩個向度的職能。因而，警察僅履行社會或其他部門和組織無法履行的、必要的警務管理和服務職能，警務具有后置性特征。而且，警察作為“暴力的中心”(4)暴力威脅性權力對于警察概念和職能的重要意義最早是由艾根·比特納提出的。他認為，能夠使用暴力是警察的社會角色的核心——之所以設立警察，之所以報警求助，都是以暴力可能是必要的這一信念為基礎的，警察享有使用暴力解決各類社會問題的權力。在比納特之后，克勞卡斯提出，應著重分析警察的手段，而不是警察的職能，重視警察如何去做而非做什么。因此，他進一步提出，警察是享有國家授予的在國家領土范圍內使用暴力的一般權力的機構或個人。這一概念被羅伯特譽為最好的概念，并依據此概念進一步分析和論證警察概念和職能。他將警察定義為暴力的中心，認為人們報警求助的原因除了方便之外，更重要的是，人們在遇到某些事件的時候，為了及時恢復安全和秩序，需要警察特有的強迫服從的暴力介入。參見[美]羅伯特·蘭沃西，等.什么是警察——美國的經驗[M].尤小文，譯.北京:群眾出版社，2004.3-5.，警務的核心在于刑事司法與行政執(zhí)法，警察不可奉行“干涉主義”，而應當僅介入需要警察權力保障的職能范圍，警務具有有限性。此外，警察運用暴力的權力介入履行職能，更可能對社會和相對人造成不必要的侵害，因而當社會或其他部門和組織以侵害性更小的方式介入便足以規(guī)制行為時，警察不應輕易介入，寬容性是警務謙抑性理念的應有之義。

(一) 警務的后置性

警務的后置性是指在其他政府部門和社會組織無法保護或不足以充分保護法益以及無法提供服務的情況下，警察才能介入履行職能。警務的后置性是警務謙抑性理念的本質特征，限定了非極端情形下警務實踐的范圍。該特征與刑法的補充性(5)刑法的補充性是指即使行為侵害或威脅了他人的生活利益,也不是必須直接發(fā)動刑法……只有在傳統(tǒng)、習慣、道德規(guī)范或民法、行政法等其他的法律手段無法保護或不足以充分保護法益時，才可以動用刑法。參見馬克昌.我國刑法也應以謙抑為原則[J].云南大學學報(法學版),2008，(5):3.相似，都強調了國家機關應當克制而適度地使用具有侵害性的權力，不同的是，警務的后置性還限定了警務服務的范圍。

警務管理的后置性，是基于對規(guī)制手段嚴厲性的顧慮而提出的。警察作為國家暴力機器，其權力的侵害性是保障其履行職能的本質要求，因而警察的規(guī)制手段極為嚴厲。在職能交叉的領域，若其他政府部門和社會組織介入管理足以保護法益，警務管理后置往往能取得更好的社會效益。而對于警務管理范圍外的事務，相應的組織和政府部門往往能提供更為專業(yè)、有效的管理，顯然警察不應代為履行職能。只有在其他組織和政府部門難以規(guī)制越軌行為，引發(fā)社會失序的情形下，警察才能作為保障力量介入維持秩序。當然，對于警務管理范圍內而其他政府部門和社會組織無法履行的職能，則不論是常規(guī)警務或是極端情形下的警務，警察都應當及時介入規(guī)制越軌行為，保護法益。

警力資源具有稀缺性，因而警務服務的范圍應當排除可由社會組織和其他政府部門提供的、非必要的服務，具有后置性特征。警察是“暴力的中心”而非服務的中心，對于形形色色的需求，警察所提供的服務并不專業(yè)。而這些社會和公民必要的需求，往往已經被納入社會組織和其他政府部門的職能范圍，由其提供更為高效的、專業(yè)的服務，能夠更好地滿足社會和公民的需求。此外，非必要的需求則是公權力無需提供的服務，甚至是難以滿足的、無理的需求。這部分需求不屬于政府部門的職能范圍，顯然不應當由警察使用稀缺的警力資源來提供所謂的“服務”。當前各地開展的“非警務警情分流”工作就是對警務服務后置的有益探索，在這一過程中公安機關與政府有關部門協(xié)調聯(lián)動，將職能范圍外的服務及時分流到相應的職能部門，在避免警力資源浪費的同時，能夠更好地滿足公民的非警務訴求。

(二) 警務的有限性

刑法的調整范圍是有限的警察對秩序和法益的保護同樣無法自始至終都發(fā)揮作用。此外，警察無法提供公眾所需的全部服務，警務服務也應當是有限的。

警務管理的范圍和程度都是有限的。首先，警務管理的范圍具有有限性。一是法律賦予警察的職能和警力資源都是有限的，因而警察沒有足夠的職權和資源管理所有的社會事務。警察介入警務管理范圍外的事務并不能提供專業(yè)的、有效的管理，難以滿足社會和公民的管理需求，是浪費國家行政資源的行為。二是警察權具有“惡”性，警察介入規(guī)制造成的侵害極可能超過行為應受懲罰的程度，因而警察權力不能作用于對法益的侵害尚未可容忍閾值的行為，規(guī)制范圍具有有限性。其次，警務管理的程度也具有有限性。警察權具有“惡”性，在常規(guī)警務中，警察只能選擇與行為對法益侵害程度相一致的、足以保護法益的規(guī)制手段，而不可無限度地使用“惡”性明顯畸高的規(guī)制方式。此外，在警務實踐中，剝奪生命無疑是對相對人權益最為嚴重的侵害，法律規(guī)定的致命性武器是警察所能使用的最為嚴厲的規(guī)制方式，警察規(guī)制方式的“惡”性是有上限的。在警務實踐中，警察不能以違法的方式限制和剝奪公民的權利，否則，就超過了公權力的“惡”性應有的限度，在侵害相對人合法權益的同時，也將擾亂人們內化于心的安全感和秩序感。

不可否認，警務服務也是警察的重要職能，在確保警務合法性過程中起到了很大的作用[18]，但是警務服務是有限的。首先，警務服務的范圍理應是有限的。眾所周知，公民是出于對秩序和安全的需求而賦予警察特殊的權力，警察是“暴力的中心”并非服務的中心，公安機關處置大量非警務活動，勢必影響到公安機關維護治安秩序、打擊違法犯罪的主業(yè)。[19]在實踐中，“有困難找警察”的觀念已深入人心，無效警情數(shù)量的居高不下，浪費了寶貴的接處警資源。面對這些無效警情，警方若不堅持警務服務的謙抑性理念，不斷地將稀缺的警力資源用于無限的非必要的“服務”中，那么，應當由警察權力保障的、必要的服務性和約束性職能都難以真正實現(xiàn)。其次，警務服務的程度也應當是有限度的。警察以良好的態(tài)度提供必要的服務本無可厚非，但是，我們不應忽視警察的本質是國家機關而不是“公共保姆”。警力資源具有稀缺性，警務服務的程度是有限的，只需符合普適性的標準，無需滿足超過警力資源可承受限度的、畸高的標準。如警察應當及時解救自殺的公民，但是要求警察進一步解決導致其自殺的問題(如情感糾紛、患病和破產等問題)就超過了警務服務應有的限度。此外，警務服務的方式應當符合規(guī)范要求，卻無需符合“店小二”式和“五星級服務員”式這樣程度畸高的要求(6)如2017年1月5日，西安市公安局長安分局下轄的派出所民警由于服務態(tài)度問題被媒體曝光。次日，西安市公安局長安分局迅速出臺“規(guī)范業(yè)務流程、提高服務質量、爭當最佳店小二、爭做五星級服務員”的活動實施方案。隨后，該分局于1月8日，組織民警前往五星級酒店學習服務人員的微笑服務規(guī)范，并在下屬的派出所大廳掛出“發(fā)揚‘店小二’精神，爭當五星級服務員”的標語。該事件中警方對警察的服務態(tài)度有矯枉過正之嫌，要求民警提供的服務已經超過了警力資源可承受的限度，飽受詬病。參見馬作鵬，等.下轄派出所被曝態(tài)度差，西安一公安分局赴五星酒店學微笑服務[EB/OL].https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1596728.。若實踐中對服務方式的要求超過了應有的限度，將使警察承擔更重的工作壓力和負面輿論的壓力，既不利于提升警務效能，也不利于警察執(zhí)法權威的塑造。

(三)警務的寬容性

警察的權力來源于公民讓渡的權利，具有廣泛的人民性。而警察作為“暴力的中心”，具有特殊的強制力，與其他行政機關相比，其規(guī)制方式的侵害程度更高。因此，在非極端情形的警務管理中，警察應當保有適度的寬容，尊重公民的權利，避免過度使用具有侵害性的規(guī)制手段，反而侵害了其欲保護的法益。因而，警察不應介入規(guī)制對法益侵害尚未超過可容忍閾值的行為，而對于超過可容忍閾值的行為，若有多種規(guī)制手段可實現(xiàn)執(zhí)法目的，警察就應當選擇侵害較輕的手段。

侵害法益尚未超過警務可容忍閾值的行為，如同小病一樣，仍是輕微的、可控的，不會危及社會“健康”，警察應當保有寬容的態(tài)度。首先，寬容尚未超過可容忍閾值的行為有利于警察適度地維持秩序?！爸挥性愀獾纳鐣刃虿攀呛妥杂上鄬α⒌摹盵20]，警察追求的秩序不應是僵化的秩序，而是動態(tài)變化的、自由得以存在和發(fā)展的秩序。每一個社會都有其應有的犯罪[21]，在維持秩序的過程中，警察應當適度寬容“惡”性尚可容忍的行為，而不能介入所有侵犯法益的行為，因為若片面地排斥沖突而絕對地強調秩序，會使社會僵化。[22]其次，警察保有適度的寬容，能夠為社會代價更小的規(guī)制方式留置空間。人們往往以極大的同情心來尊重他人的自由與權利[23]，對于“惡”性較輕的行為，警察也應當“以更大的寬容度來對待公民的自由與權利”[24]，在能夠不使用具有“惡”性的警察權時就應當避免介入規(guī)制。因為，對于“惡”性較輕的行為，社會組織和其他政府部門往往能夠以更為公民所接受的方式和更小的社會代價規(guī)制行為，警察應當允許更大的范圍內的、侵害性更低的規(guī)制手段的介入。警察若奉行“干涉主義”，過度介入社會管理，將背離公眾對秩序和執(zhí)法的期待，使公民陷入自由與權利被剝奪的恐懼中，反而不利于社會秩序的穩(wěn)定。

在常規(guī)警務中，若有多種規(guī)制手段可實現(xiàn)執(zhí)法目的，警察應當選擇侵害較輕的手段。警察的規(guī)制手段具有“惡”性，在保護法益、發(fā)揮積極作用的同時，也將帶來消極作用。在警務實踐中，侵害性較高的手段往往能更迅速、有效地規(guī)制行為。而權力具有天然的擴張性和侵犯性，警察往往不會衡量手段與目的間的必要性，若不以寬容的精神指引警察，警察極可能以“用大炮打蚊子”的方式履行職能，將給相對人和社會帶來許多非必要的侵害。“法律的目的不在于馴化民眾成為制度的奴役，而是在最大限度內確保每一個人的自由”[25]，警察應當尊重公民的權利，以最低限度的惡來消除惡。

綜上所述，我們清醒地認識到，謙抑性并不等同于柔弱性，謙抑性不是無底線地讓步、不敢使用警力資源，不是推卸責任、害怕處罰，也不是畏首畏尾、不敢決斷，更不是懈怠瀆職。我們討論警務的謙抑性是對非極端情形下價值理念的一種探討，在出現(xiàn)暴力、恐怖和危難等極端情形時，警察理應迅速介入，“該出手時就出手”。

三、警務謙抑性理念在實踐中的運用

警務實踐場域極為復雜，涉及的人、事、物等要素數(shù)量眾多且易于變化，筆者難以窮盡列舉在所有情形中，警務謙抑性理念如何得以運用。所以，本文選取了困擾警務實踐的四個典型問題作為標本，進一步探討在警務實踐中謙抑性理念如何得以運用的問題。

(一) 現(xiàn)場執(zhí)法的“戰(zhàn)術性妥協(xié)”

如何開展現(xiàn)場執(zhí)法是警務活動中最為復雜而又亟待解決的問題。在現(xiàn)場執(zhí)法中，警察面臨錯綜復雜而又未知的執(zhí)法場域，警務活動的開展必然涉及到廣泛的知識與豐富的實踐經驗，警務主體常常難以在有限的時間內作出理性的判斷。在這種情形下，堅持警務謙抑性理念就顯得尤為重要。在未出現(xiàn)暴力、恐怖等極端情形時，若警察難以判斷是否介入或者如何規(guī)制等問題，不妨主動進行“戰(zhàn)術性妥協(xié)”，以適度的寬容為行動主體間的相互形塑[26]和可能出現(xiàn)的復雜結果留有余地。

所謂“戰(zhàn)術性妥協(xié)”意指在現(xiàn)場執(zhí)法過程中，警察根據實踐的現(xiàn)實需要，合理地在執(zhí)法目的和執(zhí)法規(guī)范間作出衡量和取舍，主動保護更高位階的價值目標，從而更好地遵循法益保護的立法目的，實現(xiàn)執(zhí)法中情理法的有機融合。因而“戰(zhàn)術性妥協(xié)”策略不是提倡警察違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，也不是支持警察無底線地讓步，而是一種為了更好地保護法益而主動選擇的“妥協(xié)”的執(zhí)法策略。需要強調的是，這一策略并不適用于現(xiàn)場執(zhí)法的所有場域，尤其是出現(xiàn)暴力、恐怖等極端情形的場域。而在常規(guī)警務中，“在特定情況下，法律不能成為井然有序的警察工作的支配性結構”[27]，對于法律“空白處”或者法律法規(guī)明顯不適用的情形，采用“戰(zhàn)術性妥協(xié)”策略往往能收獲良好的法律效果與社會效果。

那么，“戰(zhàn)術性妥協(xié)”在實踐中如何得以運用呢？筆者認為，“戰(zhàn)術性妥協(xié)”策略主要有以下兩種運用的情形：

一是在違法行為的危害性不大，但是嚴格依據規(guī)定執(zhí)法需要付出畸高的社會代價的情形中，警察主動進行“戰(zhàn)術性妥協(xié)”反而更能實現(xiàn)其價值目標。通常情況下，人們的行為動機是趨利避害的，人們擔心被警察規(guī)制所帶來的負面影響，往往不惜代價擺脫警察實施的抓捕、開具罰單等約束性手段，警察執(zhí)法常常面臨相對人由于激烈反抗而自陷于危險處境的情形。如果相對人所實施的是危害性較小的違法行為，而相對人以自殺自殘等明顯高于應當付出的代價來逃避規(guī)制時，警察應當適度“妥協(xié)”。舉例來說，假設在初冬季節(jié)，行為人違法販賣淫穢物品，被警察追捕至隨時可能裂開的冰面。此時，為了躲避追捕，行為人極可能冒著掉入冰窟窿的危險繼續(xù)奔跑，警察還應當繼續(xù)追捕么？在該情形中，警察所維護的法益顯然不可能高于生命權這一法益[28]，警察執(zhí)法不妨遵循立法目的，主動采取“為公眾謀福利的行動”[29]——停止追捕。

二是在嚴格規(guī)制某些輕微的、常見的違法行為，反而難以實現(xiàn)執(zhí)法目的時，警察不妨主動“妥協(xié)”，保持適度寬容。社會是動態(tài)發(fā)展的，法律有其固有的滯后性，難以為所有警務實踐提供有益的指導，甚至在某些情況下會阻礙執(zhí)法目的的實現(xiàn)，所以社會認同警察合理地平衡執(zhí)法目的與執(zhí)法規(guī)范，適度寬容某些輕微的、常見的違法行為。社會認同警察“妥協(xié)”的原因在于：一方面，在行為危害性尚未超過社會可容忍閾值時，人們更習慣于以公序良俗、道德規(guī)范等方式相互制約，并不認同警察逕行處罰。警察應當為公民的自由和權利留置空間，不能違背執(zhí)法的現(xiàn)實性，否則其執(zhí)法反而會破壞社會的原生秩序和內化于心的控制文化，造成公民安全感下降。另一方面，比“寬容”危害性更高的嚴格執(zhí)法是不值得提倡的，警察執(zhí)法應當有適當?shù)娜萑涕撝?。舉例來說，在大城市的早晚高峰時段，對于司機的某些輕微違法行為，警察不應采用直接攔下的方式執(zhí)法，否則不論是警察向司機說明情況、作出處罰還是相對人申訴都需要一定的時間，這將給本已堵塞的交通造成更大的負擔[30]，警察介入管理反而“越治越亂”。應當承認，在某些情形下，執(zhí)法政策——現(xiàn)實性——超越了法律的文字規(guī)定——正式性[31]。

(二) 警務中社會控制的張力與邊界

社會控制的張力與邊界是警務實踐中另一個復雜的問題。警察進行社會控制過程中必然需要衡量是否介入與介入程度，應當使用多少警力和警械，何為控制的邊界等問題。在警務實踐中，社會控制的張力與邊界難以確定，是長期以來困擾著警學理論界和實踐部門的難題。面對這樣模糊而難以確定的執(zhí)法實踐問題，有一點是相對明晰的，那就是警務實踐應當遵循警務謙抑性理念，為之后更為復雜的處置留有余地。

警察機關作為國家暴力機器，在社會控制的過程中極可能給相對人造成非必要的侵害，因此在警務實踐中，對邊界的控制是一個極為重要的問題。

警務中社會控制不能超越邊界。首先，警察不能介入警務管理職能外的范疇。因為對于屬于社會組織和其他政府部門管理范圍的事件，警察并非專業(yè)的職能部門，無法合理、妥善地進行管理。因而，警察不能“越俎代庖”，管理職能范圍外的事務，更不能在社會矛盾激化時，以國家強制力之名，代替社會組織和其他政府部門與相對人發(fā)生正面沖突，壓制公民的表達權。其次，當各種“組織”(7)一般管理學中對于組織最基本的定義是：組織是兩個以上的個體在一起為實現(xiàn)某個共同目標而協(xié)同行動的集合體……梅奧提出了“社會人”假設和“非正式組織”，認為管理組織內的非正式組織對于組織的生產效率和一體化起到了非常重要的作用。在本文中，組織并非僅指社會自組織，而是包括村集體、家族、學校、行業(yè)協(xié)會以及公司等各類符合組織構成要素的實體。參見孫波.自組織管理:實現(xiàn)組織一體化的新方式[J].中國人力資源開發(fā)，2015，(8)：12-13.足以規(guī)制輕微違法行為時，警察只需“消極保護”公民權利。眾所周知，每個人都是社會的“產物”，在村集體、家族、行業(yè)協(xié)會、學校和公司等各類“組織”中交往，無時無刻不受到“組織”的指引和約束。當“組織”內部人員之間發(fā)生輕微違法事件，“組織”往往能以公民更易接受的方式和更小的社會代價化解矛盾、保護法益。如果警察超越邊界，在行為對法益的侵害尚未超過容忍閾值時就介入規(guī)制，雖然可以在短時間內迅速控制不穩(wěn)定因素，但是這種介入會破壞“組織”內部平衡、有序的狀態(tài)以及“組織”成員間有利于秩序穩(wěn)定的感情基礎和對內部權威、規(guī)范的敬畏，長遠來看反而不利于“組織”內部的有序運行，將給社會失序埋下隱患。[32]當然，若行為惡性發(fā)展，具有超過可容忍閾值的危害性，警察作為秩序的守護者必然不能放任其侵害法益。

那么，為什么警察的干預應當是有邊界的呢？因為警察必須防止過度干預而給相對人的法益和聲譽造成難以恢復的侵害。警察過度干預將侵害法益的問題，筆者已經在本文的第二部分進行了較為詳細的討論，下面將重點探討警察過度干預導致的非必要的負面影響。正如“標簽理論”所述，“當一個人被貼上‘越軌者’的標簽之后,其他人便對他進行各種推斷，可能會有人認為他品行不端并歧視他。他從一個正常而完美的人降到了一個有污點而不可信賴的人”[33]。一旦代表國家暴力機器的警察介入規(guī)制相對人的行為，不論行為人是否違反社會規(guī)范以及行為的危害性程度如何，周圍的人都會基于相對人被警察規(guī)制一事而對其品頭論足甚至超過事件本身進行無端責難，這將給相對人乃至其家人的聲譽和生活帶來極大的負面影響。毫無疑問，公序良俗與社會輿論對于規(guī)制越軌行為、塑造良好的治安秩序而言是十分重要的。但對于因警察不注意控制的邊界而被貼上“負面標簽”的相對人而言，這樣的社會輿論無疑超過了其應受責難的程度，給相對人帶來了諸多不必要的困擾，具有負價值。

但是，強調控制的邊界并不意味著警務具有柔弱性，在特定情況下，社會控制也應具有張力。首先，在暴力、恐怖等極端情形中，社會控制有著較大的張力。正所謂，緊急情況下的公權力是“并無法律規(guī)定，有時甚至違反法律而依照自由裁處為公眾謀福利的行動的權力”[34]。一旦發(fā)生暴力、恐怖事件或者其他嚴重危害社會的事件，即使法律法規(guī)尚未規(guī)定如何處置，警察也應當及時使用足以制服相對人的警械，甚至武器，盡快介入規(guī)制此類危及社會根本的“重大疾病”。其次，對于法律法規(guī)尚未規(guī)定的、侵害性超過可容忍閾值的行為，社會控制也具有一定的張力。動態(tài)變化的警務實踐具有復雜性，法律法規(guī)難以詳盡規(guī)定執(zhí)法規(guī)范。在行為危害性較高而社會組織和其他政府部門不足以保護法益時，不論法律法規(guī)是否規(guī)定，警察都應當根據行為的“惡”性及時規(guī)制行為，而不可放任無法治愈的“病情”危害社會“健康”。

(三) 警務服務的有為與無為

警務服務職能與上述約束性職能有著明顯的不同——在履行服務職能的過程中，警察權并無“惡”性。因而不論是公民還是警察都容易忽視警務服務的范圍也應當受到限制的問題。在警務實踐中，不論該服務是否屬于警察的職能范圍，公眾都習慣于“有困難找警察”，而警察則被迫“有求必應”，導致非警務類訴求占用大量的警力資源。我們應當意識到警力資源是十分稀缺而重要的社會資源，如何使用警力資源不僅僅是警方應該思考的問題，也是包括公民、社會組織和其他政府部門在內的整個社會應該重視的問題。本文提出警務服務的有為與無為，就是對于在服務場域中如何使用警力資源的回應——合理地將警力資源用于必要的服務中，剝離應當由社會組織和其他政府部門提供的服務。

不可否認，警務服務也是警察的固有職能，履行這一職能有利于警察密切聯(lián)系群眾，也有利于樹立和維護警察的執(zhí)法權威。[35]因此，對于法定職能范圍內的或者不提供將會造成嚴重后果的社會需求，警察必須有所為。如果警察在應當“有所為”時不及時履行服務職能，將損害公民的合法權益，造成嚴重的危害后果，繼而激化警民矛盾。可喜的是，在當前的警務實踐中，隨著公安機關正規(guī)化、職業(yè)化建設的開展，警察權力監(jiān)督體系已逐步完善，由于警察不作為而引發(fā)危害后果的情況已經很少出現(xiàn)了。

然而，我們不能忽視，由于監(jiān)督和績效考核等壓力，警察常常樂于作為卻不敢有所不為的問題。在警務實踐中，承擔超負荷的非警務活動使警察難以充分發(fā)揮職能作用，而警察“大包大攬”引發(fā)公眾不滿的情形也時有發(fā)生。

首先，非必要的服務占用了大量的警力資源，不利于警察職能作用的發(fā)揮。國家和法律賦予警察強制性的權力，就是用來維持社會現(xiàn)狀的。[36]公民讓渡出部分自由和權利是出于對秩序和安全而不是對服務的需求。因而，警察應當將有限的警力資源更高效地運用于需要警察權保障的職能中。然而長期以來，公眾和一些政府部門已經形成對低成本、易操作的“有困難找警察”模式的路徑依賴，而警方卻不敢表明其服務范圍是有限的，常常不敢拒絕和剝離非必要的服務，浪費和占用了大量的警力資源。與此同時，許多確實需要警察履行的職能卻無法及時得以滿足，警務效能低下。

其次，應當關注警察承擔非必要服務反而引發(fā)公眾不滿的問題。對于職能范圍外的服務，警察并非專業(yè)的職能部門而且可支配的資源有限，難以提供完全滿足公民的需求和期望的服務。若警察不敢對非必要的服務“有所不為”，在公眾過高的心理預期之下，一旦其介入履行職能卻無法解決公民的困難，則無論該服務是否屬于警察的職能范圍，都會影響警察在公眾心中的形象，不利于建立警民信任關系。警察運用稀缺的警力資源提供越來越多的服務，反而與履行該職能的價值追尋漸行漸遠，權力的運行將陷入“內卷化”的怪圈。因此，警察在履行服務職能時應當有所為有所不為。

(四) 警務中公民信息收集的界域

毫無疑問，大數(shù)據分析、云計算等現(xiàn)代技術的運用有效地提升了警察的實戰(zhàn)能力和警務效能，也有利于從源頭降低社會失序的風險，對于構建現(xiàn)代警務有著極為深遠的影響。然而，在向信息社會轉型的過程中，配套制度尚未完善，部分決策者和警察盲目收集卻無法妥善存儲和管理公民信息。這一問題實質上是在秩序維護與公民自由的張力中，警察進行社會控制的界域問題。筆者難以回答警務中如何收集公民信息的問題，但是，有一點是相對明確的，即在警務實踐中，對于公民信息的收集與使用應當是有限度的，理應保有謙抑性。

關于社會控制的界域問題，上文已經進行過相關的討論，為何還要再次提出呢？這是由于收集公民信息并非上文中傳統(tǒng)的、對抗性較強的警務活動，有其特殊的風險。一方面，現(xiàn)代技術極大地拓寬了警察的管理場域，警察能夠收集與使用的公民信息數(shù)量龐大、范圍極廣，可以隨時實現(xiàn)建立在信息控制的基礎之上[37]的超級“全景敞視主義”(8)正如學者所說，“全景敞視主義”式的權力：“能減少行使權力的人數(shù), 同時增加受權力支配的人數(shù);它使權力在任何時候都能進行干預……因此, 它具有非凡的生命力。它通過自動伸展的、毫不喧嘩的方式直接對個人發(fā)生作用，造成‘精神對精神的權力’，身居其中的每一個人都不能幸免……只要有注視的目光就行了，一種監(jiān)視的目光?！眳⒁姀埰G,張帥.?？卵壑械摹皥A形監(jiān)獄”——對《規(guī)訓與懲罰》中的“全景敞視主義”的解讀[J].河北法學，2004,(11):132-133.式的監(jiān)控。另一方面，在收集與使用公民信息的過程中，警察對公民權利的侵害具有隱秘性，警察難以明確感知到權力超越界域的問題，而公民也往往無法明顯感知權利受到侵害，無法及時制止，因而警察這樣以國家強制力為保障的，占有大量信息資源的公權力可能“通行無阻”地、長久地侵害權利。

在傳統(tǒng)警務中，為了防止警察濫用技術偵查手段，保護公民隱私權，國家已經通過立法嚴格限制其使用條件——社會的良好運行不能以侵犯公民的隱私權為代價已經成為共識。而在大數(shù)據時代，我們在享受收集與使用公民信息帶來的各種便利時，同樣應當警惕過度收集信息所帶來的侵犯隱私權的風險。因為現(xiàn)代技術只是收集和分析數(shù)據的工具，本身并沒有尊重和保護權利的理性自覺，因而作為有價值判斷能力的主體，警察理應秉承謙抑性理念，主動規(guī)避過度收集和挖掘公民信息所帶來的風險。然而，許多警察只關注秩序的維護卻忽略了對權利應有的尊重和保護，過度收集信息的情形屢見不鮮。其中，最為典型的就是借助視頻系統(tǒng)過度“監(jiān)控”公民的情形——視頻監(jiān)控系統(tǒng)的布局往往范圍過廣、過于密集，在公眾無明顯感知的情況下，肆意收集和存儲包括隱私在內的公民信息。在大數(shù)據時代，警察對信息的占有和控制固然重要，但是需要注意的是，信息一旦被挖掘出來，便“成長”為獨立的數(shù)據，并不完全為某一主體所控制，存在泄露和濫用信息的極大風險。而借助這些包括公民隱私在內的信息，數(shù)據技術完全能夠在短期內描摹出與個人的實際人格相似的“數(shù)字人格”[38]，人們的隱私極可能完全暴露于他人的窺視之下[39]。因此，絕對不能以工具理性代替價值理性。

如果警察跨越應有的界域，過度收集公民信息，那么，人們將處于隱私權和選擇權被剝奪的不快與信息被不當使用和泄露的憂慮中，內心的安全感和秩序感必然會遭到破壞，反而不利于社會秩序的穩(wěn)定。歸根結底，如果社會的發(fā)展是以犧牲人們的自由和隱私權為代價，這一發(fā)展方式是否存在問題？完全犧牲自由的秩序，是我們所追求的現(xiàn)代社會的秩序嗎？答案顯然是否定的。警察執(zhí)法所欲維護的應當是穩(wěn)定而有活力的、公民權利得以保障的秩序，因而在收集警務信息時警察不可輕易跨越公權力運行的界域，壓縮人們的隱私空間。

上述四種情形僅是警務謙抑理念在警務實踐中運用的幾個典型問題，在此，筆者無法窮盡羅列這一理念在警務實踐中得以運用的所有情形。而且本文在探討警務的謙抑性時只是從哲學層面進行了一般性討論，在具體的警務實踐中，警務的謙抑性應當綜合考慮社會治安狀況、黨和政府的政策和案件情況等因素來討論，不可一概而論。

四、結語

總而言之，本文基于警務規(guī)制方式的侵害性和警力資源的稀缺性，提出警務謙抑性理念，旨在指引警察克制而不柔弱地行使權力。這一理念與刑法謙抑性原則具有一致性但并非完全等同，其內涵更為豐富，既包含警察履行刑事執(zhí)法、行政執(zhí)法等約束性職能的謙抑性也包含履行警務服務職能的謙抑性，是貫穿警務實踐的根本理念。當然，由于警察的執(zhí)法場域極為復雜，警務謙抑性理念并不適用于所有執(zhí)法場域，尤其不能適用于暴力、恐怖、危難等極端情形。這一理念的可貴之處并非其指引范圍的廣泛性，而是在處理自由與秩序這一警務的核心矛盾中所體現(xiàn)的對公民權利的尊重和適度履行職能的思想，能夠為警察“有為”與“無為”的抉擇提供具有現(xiàn)實意義的指引。