我國“或裁或?qū)彙睏l款的反思與突破
——兼評《仲裁法司法解釋》第7條*

杜 濤,張炳南

(華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海 200042)

一、問題的提出

當(dāng)事人意思自治原則的高度發(fā)展不僅體現(xiàn)在當(dāng)事人可以對實(shí)體性權(quán)利進(jìn)行一定的處分以滿足彼此之間的利益，更表現(xiàn)在可以對爭議方式進(jìn)行選擇以滿足他們的訴求(1)M. Solimine, Forum-Selection Clauses and the Privatization of Procedure, 25 Cornell Int’lL.J. 52 (1992).。顯然，仲裁和訴訟作為解決爭議的主要方式都有其不同優(yōu)勢，但是倘若當(dāng)事人同時(shí)選擇了仲裁和訴訟作為解決爭議的方式，無疑會對爭議的解決造成巨大的障礙。這不僅會導(dǎo)致平行程序的發(fā)生，產(chǎn)生不一致的裁判結(jié)果，也會增加不必要的成本，延長爭議解決的時(shí)間。

在我國，這類條款一般被統(tǒng)稱為“或裁或?qū)彙睏l款。比較典型的“或裁或?qū)彙睏l款表述為：可以向某仲裁委員會申請仲裁或向某人民法院起訴。在國際實(shí)踐中，這類條款通常被稱為相矛盾或相沖突的管轄條款(inconsistent or competing jurisdiction clause)(2)Richard Garnett, coexisting and conflicting jurisdiction and arbitration clauses, Journal of Private International Law, Vol.9 No.3.。事實(shí)上，這種表述的外延更為廣泛，不僅可以涵蓋同一條款中同時(shí)規(guī)定這兩種爭議解決方式的情形，還可以囊括不同條款分別對這兩種爭議解決方式進(jìn)行選擇的情形。

雖然各國立法與實(shí)踐對于這類條款的效力認(rèn)定各有不同，但其本質(zhì)均是為了明確當(dāng)事人的意思表示，以確認(rèn)應(yīng)適用何種爭議解決方式，而通常并不會直接規(guī)定任一種方式為無效。相比之下，我國對于“或裁或?qū)彙睏l款的態(tài)度顯得十分強(qiáng)硬?！吨俨梅ㄋ痉ń忉尅返?條規(guī)定“當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。”盡管有此規(guī)定，但考慮到這類條款所具有的多樣與靈活性，當(dāng)事人在商業(yè)交往中依然對這類條款趨之若鶩(3)事實(shí)上，司法實(shí)踐中存在大量的“或裁或?qū)彙睏l款，較為簡單的規(guī)定有“如發(fā)生爭議，雙方均可提交仲裁或到人民法院起訴”；復(fù)雜一點(diǎn)的規(guī)定，“如發(fā)生本合同項(xiàng)下之爭議，雙方當(dāng)事人應(yīng)協(xié)商解決；協(xié)商或者調(diào)解不成的，提交合同簽訂地仲裁委員會仲裁，或向合同簽訂地人民法院起訴?！?。

值得注意的是，由于我國法律并沒有對“或裁或?qū)彙睏l款的范疇進(jìn)行界定，因此我國各級人民法院在司法實(shí)踐中往往會對“或裁或?qū)彙睏l款的把握出現(xiàn)認(rèn)定模糊、性質(zhì)混淆、法律適用不當(dāng)?shù)膩y象。例如，上述第7條中所規(guī)定的仲裁協(xié)議無效，應(yīng)當(dāng)是整體無效還是部分無效？對于“對仲裁不服的，可以向人民法院提起訴訟”的條款，是否屬于“或裁或?qū)彙睏l款？對于多份協(xié)議分別規(guī)定仲裁和訴訟作為爭議解決方式的情形，可否直接適用《仲裁法司法解釋》第7條的規(guī)定？此外，更重要的是，在“有利于仲裁”原則為背景的大環(huán)境下，我國近年來仲裁發(fā)展的成績斐然，而《仲裁法司法解釋》第7條對于仲裁協(xié)議無效的認(rèn)定是否符合我國政策傾向值得商榷。

因此，基于上述問題，本文擬從我國司法實(shí)踐中對于“或裁或?qū)彙睏l款效力認(rèn)定不一致、類型識別不一致和區(qū)分適用不一致三方面著手，通過對其性質(zhì)、特征和法理的梳理進(jìn)行深入分析，并結(jié)合我國目前鼓勵與支持仲裁發(fā)展的大背景來談?wù)剬τ凇吨俨梅ㄋ痉ń忉尅返?條的幾點(diǎn)思考，以期為“或裁或?qū)彙眴栴}的梳理與探討提供新的視角。

二、“或裁或?qū)彙睏l款的效力認(rèn)定不一致

(一)“整體無效”與“部分無效”的相悖論斷

一直以來，我國對于“或裁或?qū)彙睏l款的態(tài)度就十分堅(jiān)決，對于這類條款的效力也一向以無效論定，最早可以溯源至最高人民法院1996年的復(fù)函中。復(fù)函認(rèn)為“雙方當(dāng)事人之間合同中解決爭議的條款既約定涉外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁又約定可向人民法院起訴，該仲裁約定無效”(4)最高人民法院關(guān)于深圳聯(lián)昌印染有限公司訴香港益鋒行紡織有限公司承包合同糾紛案擬立案受理的報(bào)告的復(fù)函，法經(jīng)[1996]110號。。這與《仲裁法司法解釋》第7條的規(guī)定如出一轍，因此，我國司法實(shí)踐大多都遵循這樣的裁判要旨。例如，面對當(dāng)事人約定“合同發(fā)生糾紛，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)協(xié)商解決。協(xié)商不成，任何一方均可向乙方所在地的仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁或向乙方所在地的人民法院起訴”的情形?；窗彩兄屑壢嗣穹ㄔ赫J(rèn)為，“根據(jù)審查協(xié)議的公正性原則，判定協(xié)議內(nèi)容效力的尺度應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，在當(dāng)事人既選擇仲裁又選擇訴訟的情況下，當(dāng)事人之間實(shí)際上是達(dá)成了兩個合意，一個是關(guān)于仲裁的合意，一個是關(guān)于訴訟的合意。當(dāng)兩個合意發(fā)生沖突時(shí)，既然關(guān)于仲裁的合意由于約定不明而無效，那么雙方關(guān)于訴訟管轄合意的效力也應(yīng)同樣無效。就訴訟而言，雙方當(dāng)事人約定的管轄條款，應(yīng)具有單一性，排他性，“或?qū)徎虿谩钡募s定，屬當(dāng)事人約定了兩個互相排斥的糾紛解決方式，因此該條款整體無效，應(yīng)根據(jù)法定管轄原則來確定管轄法院?！?5)(2014)淮中民轄終字第0008號。

然而，在“久益環(huán)球一案”(6)(2016)最高法民轄終第39號。中，黑龍江省高級人民法院對于當(dāng)事人涉及“或裁或?qū)彙钡臈l款卻進(jìn)行了分割解讀。在該案中，雙方當(dāng)事人簽訂的33份銷售合同均約定：“爭議由雙方協(xié)商解決；也可以由當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T調(diào)解；協(xié)商或調(diào)解不成的，提交簽訂地仲裁委員會仲裁，或者向簽訂地人民法院起訴?！焙邶埥「呒壢嗣裨簞t認(rèn)為，因上述合同約定了爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，也可以向人民法院起訴，按照《仲裁法司法解釋》第7條的規(guī)定，該爭議解決方式中對仲裁的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。其后法院又審查了條款中約定法院管轄的部分，認(rèn)為當(dāng)事人對于“向簽訂地人民法院起訴”的約定符合我國民事訴訟法第34條(7)《中華人民共和國民事訴訟法》第34條規(guī)定，合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄。中關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定，因此認(rèn)定該訴訟管轄條款有效。另外需要注意的是，最高人民法院隨后肯定了黑龍江省高級人民法院對于“或裁或?qū)彙睏l款的分割分析，認(rèn)可了《仲裁法司法解釋》第7條中“仲裁協(xié)議無效”并不否定訴訟管轄的觀點(diǎn)，作出了駁回上訴，維持原裁定的裁定。

可以見得，各級人民法院對于《仲裁法司法解釋》第7條的理解存在很大差異，在實(shí)踐中對于仲裁協(xié)議有效性的態(tài)度也不盡一致。考慮到《仲裁法司法解釋》第7條的明確規(guī)定，以及我國長期司法實(shí)踐對于“或裁或?qū)彙睏l款的否定性態(tài)度，持“整體無效”論觀點(diǎn)的法院居多數(shù)。那么，“久益環(huán)球一案”中最高人民法院肯定黑龍江省高級人民法院分割解讀“或裁或?qū)彙睏l款的做法，能否看作是對于1996年復(fù)函一定程度上的突破，以及是否意味著我國深受詬病的“嚴(yán)格的有效仲裁協(xié)議”問題得以緩解？

(二)“或裁或?qū)彙睏l款的性質(zhì)梳理

對于“或裁或?qū)彙睏l款性質(zhì)的梳理，是明確其效力認(rèn)定的前提。不同于傳統(tǒng)的仲裁條款，“或裁或?qū)彙睏l款在形式上既包含了對于約定仲裁的意思表示，又包含了約定訴訟的意思表示。因此，這類條款在性質(zhì)上屬于仲裁條款還是仲裁與訴訟的混合條款，是一個需要首先予以定性的問題。

我國長期的司法實(shí)踐通常將“或裁或?qū)彙睏l款認(rèn)定為有瑕疵的仲裁協(xié)議(8)參見侯登華.有缺陷的仲裁協(xié)議及其補(bǔ)救[J].法學(xué)雜志,2012,(1)；齊湘泉,馬斌.瑕疵仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定[J],仲裁研究,2011,(2)；白鋼.論瑕疵仲裁協(xié)議的效力認(rèn)定[J],河北法學(xué),2014,(7).，認(rèn)為其在本質(zhì)上仍然屬于仲裁協(xié)議，只是在條款的約定上不符合傳統(tǒng)仲裁協(xié)議的形式。因此，其表述具有瑕疵性，其效力具有不確定性。從法律效果上來看，將“或裁或?qū)彙睏l款視為仲裁協(xié)議的觀點(diǎn)可以更好地支持“整體無效”論的司法實(shí)踐。理由有二：其一，《仲裁法司法解釋》第7條中“仲裁協(xié)議無效”的表述就已經(jīng)在一定程度上認(rèn)可了這類條款屬于仲裁協(xié)議的屬性以及隱含著“整體無效”的裁判傾向。其二，實(shí)踐中的當(dāng)事人向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力或是提出管轄權(quán)異議的案件中，法院通常在審查這類條款時(shí)并不會對條款的性質(zhì)進(jìn)行分析，而是直接視其為仲裁協(xié)議并援引第7條之規(guī)定認(rèn)定無效。例如，在“泰州市歐亞汽車銷售服務(wù)有限公司一案”(9)(2014)泰中民仲審字第00087號；類似裁判邏輯參見(2017)蘇04民轄終324號；(2017)蘇04民轄終538號。中，泰州市中級人民法院認(rèn)為，申請人、被申請人簽訂的合同中約定了三種爭議解決方式，雙方在第(2)項(xiàng)約定采取第2種方式解決的同時(shí)，又在第(3)項(xiàng)再次約定可向法院提起訴訟，而并未排除其他糾紛解決方式，因此該約定屬于或裁或?qū)彽募s定。所以，根據(jù)《仲裁法司法解釋》第7條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該仲裁協(xié)議無效。

另有觀點(diǎn)認(rèn)為，不能把這種“或裁或?qū)彙睏l款直接等同于仲裁條款(10)宋連斌,黃保持.違反一裁終局原則對仲裁協(xié)議效力的影響：基于中國實(shí)踐的實(shí)證分析[J].國際法研究,2017,(1):118.。無論是協(xié)議仲裁還是協(xié)議訴訟，實(shí)質(zhì)上都是當(dāng)事人將所涉案件管轄權(quán)交托給中立第三方的一種管轄約定。筆者認(rèn)為，同時(shí)約定仲裁和訴訟的“或裁或?qū)彙睏l款可以看作是一種混合管轄條款。這種管轄條款中所包含的仲裁條款和訴訟條款彼此獨(dú)立。從法律效果上來看，這種觀點(diǎn)可以更好地支持“或裁或?qū)彙睏l款應(yīng)當(dāng)“部分無效”的司法實(shí)踐。具體而言，法院在審查這類條款時(shí)應(yīng)將其分割為仲裁條款和訴訟條款，首先援引《仲裁法司法解釋》第7條的規(guī)定認(rèn)定仲裁條款無效，繼而再審查剩余部分的訴訟條款是否符合我國民事訴訟法中關(guān)于協(xié)議管轄的有關(guān)規(guī)定。例如，在“溫州市洞頭華凱水利工程有限公司一案”(11)(2017)浙民轄終144號。中，浙江省高級人民法院就認(rèn)為，根據(jù)《仲裁法司法解釋》第7條的規(guī)定，涉及仲裁部分的條款無效，但訴訟管轄部分只要符合法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)有效，并根據(jù)民事訴訟法之規(guī)定認(rèn)為該案合同簽訂地為上海，故而雙方約定上海法院管轄并未違反法律規(guī)定，從而認(rèn)定該條款有效。

筆者認(rèn)為，將“或裁或?qū)彙睏l款視為一種混合管轄條款更方便法院適用分割解讀的方法，可以有效地緩解我國目前立法對于當(dāng)事人意思自治原則的蠶食。最高人民法院在“久益環(huán)球一案”中對于黑龍江省高級人民法院關(guān)于“或裁或?qū)彙睏l款分割認(rèn)定的解釋方法的認(rèn)可是十分可取的。在一定意義上來說，這種方法可以被看作是對傳統(tǒng)“整體無效”論的一種“突破”。“部分無效”論對當(dāng)事人選擇訴訟的部分留有了一線生機(jī)，極大地緩和了《仲裁法司法解釋》第7條“一刀切”式地適用。

三、“或裁或?qū)彙睏l款的特征識別不一致

(一)“一裁終局”條款與“或裁或?qū)彙睏l款的錯位適用

傳統(tǒng)而言，“一裁終局”是指“裁決作出后即發(fā)生法律效力，即使當(dāng)事人對裁決不服也不能就同一糾紛向人民法院起訴，同時(shí)也不能再向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁”(12)全國人大常委會法制工作委員會民法室、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會秘書局.中華人民共和國仲裁法全書[M].北京:法律出版社,1995.23.?！耙徊媒K局”條款通常是指當(dāng)事人在約定訴諸仲裁之后，又約定對仲裁有任何異議的，可以向法院起訴。但在司法實(shí)踐當(dāng)中，由于“一裁終局”條款在形式上包含了兩種爭議選擇方式，所以各級人民法院在面對此類條款時(shí)經(jīng)常誤認(rèn)為屬于“或裁或?qū)彙钡那樾危瑥亩斐蛇m用法律的錯誤。

例如，對于當(dāng)事人約定“凡因執(zhí)行本補(bǔ)充協(xié)議所發(fā)生的或與本補(bǔ)充協(xié)議有關(guān)的一切爭議，各方應(yīng)通過友好協(xié)商解決。協(xié)商解決不成的，任何一方當(dāng)事人均可向北京仲裁委員會申請仲裁，對仲裁結(jié)果存有異議的任何一方當(dāng)事人均可向乙方所在地人民法院提請?jiān)V訟”的情形(13)(2014)三中民特字第06308號。。北京市第三中級人民法院認(rèn)為，上述條款對仲裁和訴訟進(jìn)行了順序式的約定。雙方約定了在不能協(xié)商解決時(shí)，提交仲裁機(jī)構(gòu)通過仲裁程序解決；又約定了如對仲裁機(jī)構(gòu)所作仲裁結(jié)果存有異議的，可以向乙方所在地法院提起訴訟。由此可以看出，上述“糾紛解決”條款的約定，既約定了仲裁，又約定了訴訟，違反了《仲裁法司法解釋》第7條的有關(guān)規(guī)定，因此認(rèn)定上述補(bǔ)充協(xié)議中所涉仲裁條款無效。同樣地，在“內(nèi)蒙古吉祥煤業(yè)有限公司一案”(14)(2013)民二終字第81號。中，當(dāng)事人之間解決合同糾紛的方式為：“若因合同產(chǎn)生糾紛，合同雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成，可向協(xié)議簽訂地所在仲裁委員會提出仲裁，任意一方對仲裁結(jié)果提出異議的，可向合同簽訂地法院提出起訴?！币粚彿ㄔ赫J(rèn)為我國仲裁法對“請求仲裁的意思表示”要求嚴(yán)格，如果當(dāng)事人約定同時(shí)可以擁有仲裁或訴訟的選擇權(quán)，等同于同時(shí)約定仲裁或者訴訟，屬于缺乏請求仲裁的有效意思表示，應(yīng)依據(jù)《仲裁法司法解釋》第7條認(rèn)定無效。

不過，也有少數(shù)法院并不認(rèn)為“一裁終局”條款等同于“或裁或?qū)彙睏l款。北京市第三中級法院在“中船重工(重慶)海裝風(fēng)電設(shè)備有限公司一案”(15)(2016)京03民特289號。中對兩種條款作出了區(qū)分。在該案中，中船公司認(rèn)為雙方約定的“雙方應(yīng)及時(shí)協(xié)商解決，協(xié)商不成時(shí)任意一方均可向北京仲裁委員會提起仲裁。若雙方不服仲裁裁決，均可向人民法院提起訴訟”的條款屬于“或裁或?qū)彙睏l款，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無效。而北京市第三中級人民法院則僅認(rèn)定該條款違反了《仲裁法》第9條關(guān)于仲裁實(shí)行一裁終局制度的規(guī)定，并未支持中船公司的主張。此外，北京市第二中級人民法院在“北京莊維房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司一案”(16)(2017)京02民特85號。中，也認(rèn)為當(dāng)事人之間簽訂的“一裁終局”條款并不屬于《仲裁法司法解釋》第7條規(guī)定的“或裁或?qū)彙鼻樾巍?/p>

綜上，我們可以看出在司法實(shí)踐中，各級法院對于“或裁或?qū)彙睏l款與“一裁終局”條款的界定與區(qū)分方面存在混亂。那么，是否條款中只要存在兩種爭議解決方式就一定屬于“或裁或?qū)彙睏l款的范疇？仲裁與訴訟兩種爭議解決方式在條款中的邏輯關(guān)系(平行亦或遞進(jìn))是否影響對于“或裁或?qū)彙鼻樾蔚恼J(rèn)定？

(二)“或裁或?qū)彙睏l款的特征明晰

比較典型的“或裁或?qū)彙睏l款表述為：“凡因履行本合同發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭議，雙方應(yīng)通過友好協(xié)商解決。協(xié)商不成的，一方當(dāng)事人可以向××仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，也可以向××法院提起訴訟。”(17)沈德詠,萬鄂湘.最高人民法院仲裁法司法解釋的理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2015.74.根據(jù)上述表述，“或裁或?qū)彙睏l款的特征主要表現(xiàn)在三個方面：第一，條款內(nèi)容上同時(shí)涉及訴諸仲裁和訴訟兩種意思表示；第二，兩種意思表示之間為平行關(guān)系；第三，兩種意思表示的效力各自獨(dú)立，需分別判斷。事實(shí)上，獨(dú)立分析的司法裁判并不多見，“江蘇富昌機(jī)械設(shè)備有限公司一案”(18)(2017)蘇04民轄終621號。算是其中一例。該案中爭議雙方在合同中約定“雙方友好協(xié)商解決，協(xié)商不成可進(jìn)行仲裁或向需方當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟”。常州市中級人民法院根據(jù)《仲裁法》第18條(19)《中華人民共和國仲裁法》第18條的規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。”的規(guī)定，認(rèn)為當(dāng)事人并未約定明確的仲裁機(jī)構(gòu)，因此仲裁協(xié)議無效。另外還認(rèn)為，不能因?yàn)楫?dāng)事人選擇了相互排斥的糾紛解決方式而認(rèn)定其約定無效，因此沒有適用《仲裁法司法解釋》第7條。又由于雙方當(dāng)事人對于約定法院管轄是明確的，所以，法院認(rèn)為原審法院根據(jù)雙方的約定來確定管轄并無不當(dāng)。法院根本無需依據(jù)《仲裁法司法解釋》第7條就可以依據(jù)雙方約定仲裁機(jī)構(gòu)不明而認(rèn)定其無效。

不同于“或裁或?qū)彙睏l款，典型的“一裁終局”條款中訴訟與仲裁的關(guān)系是遞進(jìn)關(guān)系。例如：“爭議由××仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，仲裁不成的，可向××法院起訴?！?20)(2017)滬01民特130號?！盃幾h由××仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，如仲裁仍不能解決的，可向××法院起訴?！?21)(2014)綿民仲字第26號?！盃幾h由××仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，不服裁決，可向××法院起訴?！?22)(2009)昆民一初字第48號?！盃幾h由××仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，對仲裁結(jié)果有異議，可向××法院起訴”(23)(2013)民二終字第81號。等。這種邏輯關(guān)系的不同才是“一裁終局”條款與“或裁或?qū)彙睏l款相區(qū)別的關(guān)鍵所在。

雖然“一裁終局”條款與“或裁或?qū)彙睏l款均包含兩種意思表示，但“一裁終局”條款應(yīng)當(dāng)與傳統(tǒng)“或裁或?qū)彙睏l款中“A或者B”或“可以A也可以B”的表述相區(qū)分，不能一概而論。因?yàn)闇?zhǔn)確把握“或裁或?qū)彙睏l款的特征不僅是認(rèn)定條款性質(zhì)的關(guān)鍵，更是法院準(zhǔn)確適用法律的重要前提。具體而言，即便法院認(rèn)為這類仲裁與訴訟相沖突的條款為無效，也應(yīng)視其類別區(qū)分對待，因?yàn)檎J(rèn)定“一裁終局”條款無效系因違反“一裁終局”原則，而認(rèn)定“或裁或?qū)彙睏l款無效系因違反《仲裁法司法解釋》第7條。所以，對于個別法院不加區(qū)別地直接援引《仲裁法司法解釋》第7條將所有類型的“或裁或?qū)彙睏l款均認(rèn)定無效的做法，筆者不予茍同(24)(2017)遼01民轄終15號；(2017)蘇04民轄終386號。。

四、“或裁或?qū)彙睏l款的區(qū)分適用不一致

(一)多份協(xié)議與單一協(xié)議中“或裁或?qū)彙睏l款的混淆處理

在如今的商事交往中，當(dāng)事人對于復(fù)雜的大宗交易，通常會在同一時(shí)間或先后時(shí)間內(nèi)簽訂多份協(xié)議，以保障交易的各方面權(quán)利義務(wù)得以明確。在多份協(xié)議之中，當(dāng)事人可能在先簽訂的合同中選擇了仲裁，而在后簽訂的合同當(dāng)中選擇訴訟作為爭議解決的方式。這時(shí)候也會形成既選擇仲裁又選擇訴訟的“或裁或?qū)彙鼻樾?。值得注意的是，這與在同一條款中同時(shí)選擇仲裁和訴訟的情況大有不同，考慮到后簽訂合同可能導(dǎo)致當(dāng)事人意思表示的變更，也可能是對不同事項(xiàng)的爭議解決做出的不同規(guī)定，因此，我們并不能簡單地機(jī)械地適用《仲裁法司法解釋》第7條關(guān)于“或裁或?qū)彙钡囊?guī)定。

在司法實(shí)踐中，對于多份協(xié)議中涉及不同爭議解決條款的考量不當(dāng)也會造成法院對于裁判結(jié)果的極大偏差。首先，在涉及不同事項(xiàng)而約定不同爭議解決方式問題上，從“漢能控股集團(tuán)有限公司一案”(25)(2017)京02民特375號。中就能體現(xiàn)。該案雙方簽訂的《融資租賃合同》約定：“凡因本合同引起的或本合同有關(guān)的任何爭議，出租人、承租人雙方應(yīng)根據(jù)本合同約定的內(nèi)容友好協(xié)商解決，如協(xié)商不能解決時(shí)，任何一方均可將該爭議提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，按照仲裁時(shí)有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。”遂后雙方又簽訂了《飛機(jī)委托管理協(xié)議》，其中約定：“有關(guān)本合同的一切爭議，雙方應(yīng)根據(jù)本合同約定友好協(xié)商解決，協(xié)商不能解決時(shí)，任何一方均可向北京市有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟?！碑?dāng)事人朗業(yè)灣乙公司辯稱，兩份協(xié)議無論是從簽訂主體還是從簽訂的內(nèi)容來看，都是兩份獨(dú)立協(xié)議，一是調(diào)整融資租賃的事宜，一是調(diào)整委托管理事宜，所簽訂的爭議解決方式也是分別調(diào)整不同的事項(xiàng)，并不違反《仲裁法司法解釋》第7條的規(guī)定。然而，北京市第二中級人民法院將兩份協(xié)議視為一個整體進(jìn)行考量，認(rèn)為兩者分別約定了仲裁和訴訟，顯然存在矛盾和沖突，因構(gòu)成了《仲裁法司法解釋》第7條的“或裁或?qū)彙鼻樾味鵁o效。

反觀之，在同樣涉及多份協(xié)議的“陜西盈德氣體有限公司一案”(26)(2013)民二終字第118號。中，最高人民法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂的《投資建廠供氣合同》(約定仲裁)在合同性質(zhì)上與《設(shè)備轉(zhuǎn)讓合同》(約定訴訟)并不一致。因此，法院認(rèn)為所約定的訴訟管轄是對轉(zhuǎn)讓設(shè)備發(fā)生糾紛解決的方式，并非雙方將此前供氣法律關(guān)系解決爭議方式由仲裁變更為訴訟，或在已約定仲裁方式的情況下同時(shí)又約定了訴訟管轄。最高人民法院因此并未支持上訴人依據(jù)《仲裁法司法解釋》第7條認(rèn)定“或裁或?qū)彙睏l款歸于無效的請求。同時(shí)，多份協(xié)議往往涉及簽訂的時(shí)間先后問題，面對這種既約定仲裁又約定訴訟的合同糾紛時(shí)，不能簡單地適用“或裁或?qū)彙睏l款的一般規(guī)定。“北京華普投資有限責(zé)任公司一案”(27)(2018)京04民特61號。就是個很好的例證。在該案中，雙方當(dāng)事人自2011年9月至2017年2月之間共簽訂七份合同(合同主體并不相同)。其中主合同《合作協(xié)議書》中約定：“因本協(xié)議產(chǎn)生的爭議，由各方協(xié)商解決，協(xié)商不成時(shí)，任何一方均可向協(xié)議簽署地人民法院提起訴訟?！倍谧詈蠛炗喌摹堆a(bǔ)充協(xié)議》約定：“各方在此確認(rèn)，各方因各方已簽署協(xié)議以及本補(bǔ)充協(xié)議的解釋、履行而產(chǎn)生的任何爭議，均應(yīng)提交北京仲裁委員會進(jìn)行仲裁?！彪p方發(fā)生爭議后，申請人華普公司認(rèn)為根據(jù)《仲裁法司法解釋》第7條的規(guī)定，《補(bǔ)充協(xié)議》中的仲裁條款屬于“或裁或?qū)彙鼻樾?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。被申請人則認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》是雙方達(dá)成的最新合意，在先簽署的協(xié)議中有與《補(bǔ)充協(xié)議》約定不一致之處，應(yīng)以《補(bǔ)充協(xié)議》的約定為準(zhǔn)。

北京市第四中級人民法院首先肯定了當(dāng)事人可以根據(jù)意思自治原則對爭議解決的方式進(jìn)行約定、補(bǔ)充和變更，并確定《補(bǔ)充協(xié)議》是七份協(xié)議中簽訂時(shí)間最晚的一份。所以認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》可以對之前六份協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)、補(bǔ)充或者變更，這其中包括了爭議解決的方式。因此，法院并未以《仲裁法司法解釋》第7條的規(guī)定認(rèn)定存在“或裁或?qū)彙钡那樾巍?/p>

我們不難發(fā)現(xiàn)，多份協(xié)議中的“或裁或?qū)彙睏l款與單一協(xié)議中的“或裁或?qū)彙睏l款在司法處理上并不相同，因?yàn)槠渲猩婕皩贤马?xiàng)進(jìn)行修改以及對不同事項(xiàng)進(jìn)行分別約定的情形。因此，各級人民法院對于如何把握“或裁或?qū)彙睏l款的特性就顯得至關(guān)重要。需要明確以下事項(xiàng)：以不同事項(xiàng)分別約定仲裁和訴訟與同一事項(xiàng)約定仲裁與訴訟是否都屬于“或裁或?qū)彙睏l款的范疇？是否同一時(shí)間約定的“或裁或?qū)彙睏l款與先后時(shí)間約定的“或裁或?qū)彙睏l款都適用《仲裁法司法解釋》第7條的規(guī)定？

(二)多份協(xié)議中“或裁或?qū)彙睏l款的區(qū)分認(rèn)定

通過上述分析我們發(fā)現(xiàn)，通常意義上的“或裁或?qū)彙睏l款，僅指在特定的一個協(xié)議或者特定協(xié)議的仲裁條款中既約定仲裁又約定訴訟的情形，而不包括多個協(xié)議中部分協(xié)議約定仲裁又部分協(xié)議約定訴訟的情形(28)(2018)京04民特62號。。多份協(xié)議中的“或裁或?qū)彙睏l款往往是在一份協(xié)議中約定仲裁作為爭議解決的方式，在另一份協(xié)議中約定訴訟作為爭議解決的方式。這一般會涉及兩種情形：一是針對同一事項(xiàng)先后分別約定了仲裁和訴訟的情形；二是針對不同事項(xiàng)先后分別約定了仲裁和訴訟的情形。

如果針對的是同一事項(xiàng)，則往往會涉及合同變更的問題。我國《合同法》第77條規(guī)定：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。筆者認(rèn)為，“協(xié)商一致”的表述意味著當(dāng)事人對約定事項(xiàng)形成合意。實(shí)踐中，如果當(dāng)事人對同一事項(xiàng)的爭議解決條款達(dá)成新的合意，而且又不存在《合同法》中規(guī)定的影響合同效力的情形，則應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人對合同進(jìn)行了變更。也就是說，如果先簽訂合同約定了訴訟，而后簽訂合同約定了仲裁的話，則意味著當(dāng)事人的爭議解決方式從訴訟變更為仲裁。對于這一情形，國際司法實(shí)踐采取了十分一致的做法。例如在LembagaPelabuhan Kelang v Kuala DimensiSdnBhd(29)LembagaPelabuhan Kelang v Kuala DimensiSdnBhd [2010] 9 Current Law Journal 532.案中，馬來西亞上訴法院認(rèn)為當(dāng)事人在后簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》是對他們重要協(xié)議的一種重新確認(rèn)，其中對于訴訟的約定有效地排除了之前對于仲裁的約定，將訴訟認(rèn)可為彼此之間明示的爭議解決方式。不僅如此，澳大利亞(30)The Golden Glory [1991] FCA 235 (Fed Ct Aust).、新西蘭(31)Ishimaru Ltd v Page [2007] NZHC 571.、加拿大(32)The Kinugawa [1998] 2 FC 583 (Fed Ct Can).和美國(33)Applied Energetics Inc v NewOak Capital Markets LLC 645 F 3d 522 (2nd Cir 2011).等國的司法實(shí)踐也都支持這樣的觀點(diǎn)。

此外，如果針對的是合同中的不同事項(xiàng)，當(dāng)事人對于仲裁和訴訟的約定不沖突，對于這種情形，我們認(rèn)為只要約定的事項(xiàng)不超出《仲裁法》和《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治而認(rèn)定約定有效。正如上文討論的“陜西盈德氣體有限公司一案”的情況，最高人民法院認(rèn)為仲裁是供氣法律關(guān)系的爭議解決方式，而訴訟是對于合同糾紛的解決方式，并不構(gòu)成“或裁或?qū)彙睏l款的情形?？梢砸姷?，我們不僅要區(qū)分多份協(xié)議與單一協(xié)議對于“或裁或?qū)彙睏l款認(rèn)定的不同，更要注意對于多份協(xié)議中針對同一事項(xiàng)的“或裁或?qū)彙鼻樾闻c針對不同事項(xiàng)的“或裁或?qū)彙鼻樾蔚膮^(qū)分。

五、對我國“或裁或?qū)彙睏l款的思考與建議

(一)“有利仲裁原則”下的政策隱喻

縱觀各國實(shí)踐，對于“或裁或?qū)彙睏l款的態(tài)度在一定程度上反映了一國對于仲裁的政策傾向。英國一直以來以對仲裁的友好態(tài)度而世界聞名，Paul Smith Ltd v H&S InternationalHolding Inc.(34)Paul Smith Ltd v H & S International Holding Inc [1991] 2 Lloyd’s Rep 127.一案便已透露出有利于仲裁的司法偏好。該案涉及了兩個相互沖突的爭議解決條款，當(dāng)事人在合同的第13條中約定了ICC仲裁，而在第14條中則約定英國法院具有管轄權(quán)。法官認(rèn)為原告主張這兩個條款因?yàn)槊芏鵁o效的觀點(diǎn)是十分嚴(yán)厲且不被人所青睞的，而且會導(dǎo)致當(dāng)事人對于仲裁的合意完全歸于失敗。在法官看來，解決這一問題并不復(fù)雜，第13條應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是對爭議解決機(jī)制的選擇，而第14條應(yīng)當(dāng)解釋為當(dāng)事人對于仲裁程序準(zhǔn)據(jù)法的選擇?；蛟S在我們看來，這樣的處理結(jié)果有些“出乎意料”，但是法官在最大程度上調(diào)和了這兩個沖突爭議解決方式之間的矛盾，使之有效并利于當(dāng)事人的爭議解決。英國之后的一些判例也都遵循了Paul Smith案的精神，將仲裁放置于優(yōu)先于訴訟的地位(35)SeeThe Nerano [1994] 2 Lloyd’s Rep 50;Shell Petroleum Co Ltd v Coral Oil Ltd [1999] 1 Lloyd’s Rep 72.但是，如果當(dāng)事人在“既選擇仲裁又選擇訴訟”情形中同時(shí)選擇的仲裁地與法院地不在同一國家時(shí)，情況則會不同,因?yàn)榉ㄔ翰⒉辉敢鈱τ谝粐俨玫剡m用另一國的程序法。See Indian Oil Corp v VanolInc[1991] 2 Lloyd’s Rep 634.。

事實(shí)上，只要不是當(dāng)事人在條款中都同意選擇訴訟或者明確了訴訟優(yōu)先的話，在仲裁與訴訟條款相沖突時(shí)，英國的司法實(shí)踐往往都是有利于仲裁的。而這種對于仲裁的偏好源于一些仲裁程序所具有的天生優(yōu)越性(36)See Richard Garnett: Coexisting And Conflicting Jurisdiction And Arbitration Clauses, Journal of Private International Law,Vol. 9 No. 3.。另外，克拉克法官在Ace Capital Ltd v CMS Energy Corp案中，對仲裁和訴訟之間關(guān)系的梳理發(fā)現(xiàn)，美國對此類情形的處理與英國的做法相一致，認(rèn)為“最高法院確認(rèn)的聯(lián)邦仲裁法中體現(xiàn)了十分鮮明的有利仲裁的政策傾向”(37)Moses H Cone Memorial Hospital v Mercury Construction Corp 460 US 1 (1983); Patten Securities CorpInc v Diamond Greyhound & Genetics Inc 819 F 2d 400 at 407 (3rd Cir 1987).。美國也在眾多判例中確認(rèn)，除非當(dāng)事人明示排除了仲裁作為其爭議解決方式，否則仲裁與訴訟相沖突時(shí)，仲裁應(yīng)當(dāng)優(yōu)先使用(38)Personal Security and Safety Systems v Motorola 297 F 3d 388 at 395-96 (5th Cir 2002); Bank Julius Baer & Co Ltd v Waxfield Ltd 424 F 3d 278 at 284 (2nd Cir 2005).。由此看出，在鼓勵仲裁的政策傾向下，以英美為代表的國家對于“或裁或?qū)彙睏l款的處理上更偏好于仲裁。

反觀我國對“或裁或?qū)彙睏l款的態(tài)度顯得極為“矛盾”。一方面，我國對仲裁事業(yè)的支持與推進(jìn)達(dá)到了空前高度。隨著我國自貿(mào)區(qū)改革的深入，上海自貿(mào)區(qū)入駐多家國際仲裁機(jī)構(gòu)(39)2015年11月，香港國際仲裁中心在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立代表處，成為落戶區(qū)內(nèi)的首家境外仲裁機(jī)構(gòu)。此后，2016年國際商會、新加坡國際仲裁中心也相繼在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立代表處。，并且已構(gòu)建了自貿(mào)區(qū)仲裁院、自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則、涉自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則的司法審查及執(zhí)行意見的“三位一體”自貿(mào)區(qū)仲裁機(jī)制。此外，最高人民法院從2017年至2018年初相繼公布了《關(guān)于仲裁司法審查案件歸口管理有關(guān)問題的通知》《關(guān)于仲裁司法審查案件報(bào)核問題的有關(guān)規(guī)定》《關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》等司法文件和司法解釋，以支持仲裁事業(yè)的健康發(fā)展。而另一方面，在如此鼓勵仲裁的背景下，我國在“或裁或?qū)彙眴栴}上對于仲裁協(xié)議卻過于保守。雖然《仲裁法》第7條后半句規(guī)定“但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁法第20條第2款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外?！钡@樣的例外規(guī)定僅認(rèn)可了仲裁庭可以根據(jù)默示合意具有管轄權(quán)，并沒有改變立法上對于仲裁協(xié)議歸于無效的認(rèn)定。此外，這一問題不僅影響國內(nèi)仲裁當(dāng)事人對于爭議解決的約定，更會影響外國仲裁裁決在我國的執(zhí)行。具體而言，如果一份涉及“或裁或?qū)彙鼻樾蔚闹俨貌脹Q在我國申請承認(rèn)與執(zhí)行，根據(jù)《紐約公約》第5條之規(guī)定，法院在承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決前，依據(jù)當(dāng)事人選擇的法律審查仲裁協(xié)議的有效性，如果當(dāng)事人選擇中國法，那么我國法院很可能會依據(jù)《仲裁法司法解釋》第7條的規(guī)定而認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。

當(dāng)然，《仲裁法司法解釋》制定于12年前，那時(shí)的仲裁發(fā)展遠(yuǎn)不及今日。但是，相比于普遍適用的仲裁優(yōu)先政策(Arbitration Preference Policy)而言，我國的處理方式值得深思。尤其是在目前我國發(fā)展仲裁事業(yè)的大背景下，《仲裁法司法解釋》第7條中所體現(xiàn)的仲裁與訴訟的地位并不妥當(dāng)。退一步講，即便我國不把仲裁置于優(yōu)先位置，但將其直接認(rèn)定為無效的做法也有失偏頗。

最高人民法院對于“或裁或?qū)彙睏l款無效的理由主要包括：一是仲裁與訴訟在性質(zhì)上彼此排斥，不能并存；二是對兩者的同時(shí)選擇，意味著意思表示不確定；三是會造成管轄沖突和實(shí)踐混亂，浪費(fèi)仲裁與司法資源(40)沈德詠,萬鄂湘. 最高人民法院仲裁法司法解釋的理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2015.76.。上述理由看上去有一定道理，但是仔細(xì)推敲卻仍有值得商榷之處。

首先，很多法院在認(rèn)定“或裁或?qū)彙眳f(xié)議無效時(shí)以兩者相互排斥，但如若說仲裁與訴訟彼此排斥，那為何在法律效果上是訴訟排斥了仲裁，而不是仲裁排斥了訴訟？提交仲裁與申請?jiān)V訟不同，仲裁是需要當(dāng)事人特別約定才可以提起，因此，在當(dāng)事人既選擇了仲裁又選擇了訴訟的情況下，即使不賦予仲裁以優(yōu)先，但至少能夠推斷出當(dāng)事人具有提交仲裁的意思表示。無論是“或裁或?qū)彙睉?yīng)當(dāng)“整體無效”還是“部分無效”，這種訴訟優(yōu)先仲裁的觀點(diǎn)確實(shí)不符合當(dāng)事人的意思自治原則。

其次，有效的仲裁協(xié)議可以排除法院的管轄，這屬于有效仲裁協(xié)議的法律后果，但并非是有效仲裁協(xié)議的生效要件(41)楊玲.論“或裁或?qū)彙睏l款中仲裁條款的效力——以海峽兩岸司法實(shí)踐為視角[J].西北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版),2014,(44)：142.。香港法院在William Company v. Chu Kong Agency案中認(rèn)為只要當(dāng)事人對“中國大陸法院解決或中國大陸仲裁解決”的條款作出選擇就可以解決問題，并不會產(chǎn)生管轄沖突。同樣的，對于“或裁或?qū)彙鼻樾?，?dāng)事人的行為可以確定真實(shí)的意思表示，并不會產(chǎn)生意思表示不確定的情形。

最后，退一步講，仲裁與訴訟作為具有終局性的爭議解決方式，應(yīng)當(dāng)具有相同的地位，并不存在誰優(yōu)先于誰的問題。如果當(dāng)事人同時(shí)約定了采用仲裁或訴訟的方式解決爭議，又并未明確誰應(yīng)當(dāng)優(yōu)先時(shí)，就表明當(dāng)事人將兩種選擇放置于同等地位，因此，無論立法還是司法層面都應(yīng)當(dāng)平等考量仲裁與訴訟，并綜合推定出最能合乎當(dāng)事人意圖的一種解決方式。

(二)過渡性考量與進(jìn)路

寧愿使其有效也不認(rèn)定無效(ut res magisvaleatquampereat)是一句古老的法律格言，同時(shí)也是各國對待當(dāng)事人之間約定協(xié)議的態(tài)度。因此相沖突的管轄協(xié)議不會全部歸于無效，因?yàn)楫?dāng)事人如此約定就意味著他們彼此明確了一定的爭議解決方式，無非是哪一種爭議方式的問題。然而，我國的《仲裁法司法解釋》第7條的規(guī)定無疑不符合這樣的精神。筆者認(rèn)為，最高人民法院對于“或裁或?qū)彙睏l款認(rèn)定“部分有效”的突破，雖不能在實(shí)質(zhì)上與我國現(xiàn)在鼓勵仲裁的背景相呼應(yīng)，但是起碼可以緩解《仲裁法司法解釋》第7條對于當(dāng)事人意思自治的蠶食，值得推崇。

盡管如此，由于我國成文法的制度屬性，即便是最高人民法院作出的判決也不具有拘束力，所以這樣的“突破”并不能被各級法院所遵從。例如，在最高人民法院對“或裁或?qū)彙睏l款分割處理并認(rèn)定條款“部分有效”后，黑龍江農(nóng)墾中院在“北京完美時(shí)代國際影視文化有限公司一案”(42)(2017)黑81民轄終14號。中并未遵循最高院的做法。該案中當(dāng)事人在《拍攝協(xié)議書》中約定：“本協(xié)議及未盡事宜，三方本著平等互利的原則友好協(xié)商解決，協(xié)商不成，應(yīng)通過甲方所在地的人民法院訴訟解決(或向北京市仲裁委員會申請仲裁)?！焙邶埥r(nóng)墾中級人民法院認(rèn)為，合同條款的部分有效、部分無效應(yīng)當(dāng)是指多個條款的情形，一個條款很難劃分部分有效、部分無效。雙方在合同的一個條款中約定了兩個相互排斥的糾紛解決方式，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該條款無效。

基于此，筆者認(rèn)為，最高人民法院可以考慮通過司法解釋的形式對于“或裁或?qū)彙睏l款的性質(zhì)、特征以及效力認(rèn)定予以明確。另外，最高人民法院也可以將涉及“或裁或?qū)彙睏l款“部分有效”的案件以指導(dǎo)性案例的形式予以發(fā)布。指導(dǎo)性案例的意義對我國司法實(shí)踐的意義重大，雖然其性質(zhì)不能等同于普通法系的判例，但也是具有弱規(guī)范拘束力的裁判依據(jù)(43)雷磊.指導(dǎo)性案例法源地位再反思[J].中國法學(xué),2015,(1):286.?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(44)法發(fā)〔2010〕51號。第7條規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！辈浑y看出，指導(dǎo)性案例對于各級法院的裁判具有明確的指導(dǎo)和約束作用。所以，對于“或裁或?qū)彙睏l款的突破當(dāng)以具有拘束力的形式予以明確，這不僅可以指導(dǎo)各級人民法院對于“或裁或?qū)彙睏l款性質(zhì)與類型的把握，還可以規(guī)范各級人民法院對于《仲裁法司法解釋》第7條的解讀，以肅清當(dāng)前司法實(shí)踐中的裁判混亂的現(xiàn)象。

(三)前瞻性突破與選擇

毫無疑問，“或裁或?qū)彙敝贫鹊慕⑹俏覈饤夁^去兩裁兩審、一裁兩審等舊制度以與國際接軌的標(biāo)志(45)葉青.中國仲裁制度研究[M]. 上海:上海社會科學(xué)院出版社,2009.58-59. 參見《仲裁法》第5條規(guī)定：當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。。但是《仲裁法司法解釋》第7條在處理“或裁或?qū)彙睏l款的問題上確實(shí)不合乎主流國際的司法實(shí)踐。上述的過渡性考量與進(jìn)路也只能在一定程度上維護(hù)當(dāng)事人的意思自治，但并不能完整保全仲裁協(xié)議部分的效力。所以，這種“突破”的局限性仍然很大，依舊不能與我國目前提出將上海打造成面向全球的亞太仲裁中心的目標(biāo)(46)國發(fā)〔2015〕21號。相匹配。因此，只有尋求真正的切實(shí)可行的制度突破才能從根本上解決這一問題。

從本質(zhì)上說，“或裁或?qū)彙睏l款的關(guān)鍵在于究竟應(yīng)該如何認(rèn)定當(dāng)事人的意圖，或者說，如果不能有效推定當(dāng)事人意圖時(shí)，一國應(yīng)當(dāng)采取什么樣的態(tài)度以確定一種爭議解決方式。相比大多數(shù)采取仲裁優(yōu)先主義的國家而言，我國立法上采用的仲裁無效主義與目前的政策傾向嚴(yán)重不符。換言之，即便我國不采取仲裁優(yōu)先主義的做法以迎合鼓勵仲裁的政策環(huán)境，也起碼給予兩種爭議解決方式以平等地考量。在面對“或裁或?qū)彙睏l款時(shí)，我們最不希望看到的就是同時(shí)允許當(dāng)事人選擇訴訟和仲裁，這應(yīng)當(dāng)是“最不可能的當(dāng)事人意圖的內(nèi)容”。(47)See Cooke J: “a most unlikely construction of the parties’ intentions”, Sulamerica Cia Nacional de Seguros Sa v Zurich Brasil Seguros SA[2012] EWHC 42.不論是仲裁管轄亦或是訴訟管轄，解決“或裁或?qū)彙眴栴}的根本目的終究還是為避免管轄沖突的發(fā)生，所以此類情形完全可以借鑒針對平行訴訟問題的處理方法。

大陸法系國家對于平行訴訟的問題普遍適用先受理法院規(guī)則，即指同一案件在其他法院已經(jīng)被受理的情況下，如果當(dāng)事人又到另一地區(qū)法院提起訴訟，則后受理案件的法院應(yīng)當(dāng)停止或中止該法院的訴訟，讓先受理案件的法院優(yōu)先審理(48)杜濤.先受理法院規(guī)則與國際平行訴訟問題的解決[J].武大國際法評論,2015,(2):51-52.。我國《民事訴訟法》第35條也有類似規(guī)定，即“兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴;原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄?！笔聦?shí)上，我國臺灣地區(qū)對于“或裁或?qū)彙睏l款就借鑒了這種做法，對于當(dāng)事人約定“本契約如有任何糾紛，得提請仲裁或訴訟”的情形，我國臺灣地區(qū)“最高法院”認(rèn)為，“當(dāng)事人雙方各采取仲裁程序或訴訟程序并產(chǎn)生競合時(shí)，其訴訟標(biāo)的如為同一，則應(yīng)視其系屬之先后，定其處理程序。”(49)中國臺灣地區(qū)“最高法院”八十四年臺上字第1062 號。我國臺灣地區(qū)的司法實(shí)踐認(rèn)為，此類規(guī)定賦予當(dāng)事人以“程序選擇權(quán)”，當(dāng)事人任一方均有權(quán)選擇以其中任一方式解決爭議，如若一方選擇仲裁或訴訟時(shí)，先受理的一方具有管轄權(quán)，而另一方當(dāng)事人即受該選擇的約束(50)更多中國臺灣地區(qū)司法實(shí)踐，參見中國臺灣地區(qū)“最高法院”96年度臺上字第2246號裁定、95年度臺抗字第390號裁定、96年度臺上字第1491號判決、96年度臺抗字第300號裁定。。

因此，筆者認(rèn)為，對于“或裁或?qū)彙眴栴}，我國也應(yīng)采取先受理先管轄的原則。這不僅在一方面尊重了當(dāng)事人的選擇，在另一方面也給予兩種爭端解決方式以平等地位，由當(dāng)事人的實(shí)際行為決定管轄權(quán)的歸屬。詳言之，當(dāng)事人在管轄協(xié)議中選擇了仲裁和訴訟，意味著彼此之間已經(jīng)對于將要選擇的爭議方式達(dá)成了合意，因此，無論在爭議發(fā)生后，一方當(dāng)事人先選擇哪一個解決方式，都在當(dāng)事人的合理預(yù)期之內(nèi)，并沒有超出當(dāng)事人的意思自治。另外，一國不以立法或司法層面直接對仲裁與訴訟的地位關(guān)系予以評價(jià)可以中立地平衡兩者的關(guān)系，同時(shí)也不減損當(dāng)事人對于管轄協(xié)議的約定自治。

當(dāng)然，先受理先管轄原則適用前提是當(dāng)事人對于仲裁和訴訟的意思表示應(yīng)當(dāng)符合其各自的生效條件。具體而言，對于仲裁部分的約定，應(yīng)當(dāng)滿足我國《仲裁法》中對于仲裁協(xié)議要件的要求，而對于訴訟部分的約定，應(yīng)當(dāng)滿足我國《民事訴訟法》中對于協(xié)議管轄的要求，不得選擇與爭議沒有聯(lián)系的法院管轄，也不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

總之，如若要從實(shí)質(zhì)上解決“或裁或?qū)彙眴栴}對仲裁協(xié)議的否定判定，應(yīng)當(dāng)摒棄目前仲裁法司法解釋的規(guī)定并推行新的制度。先受理先管轄原則既不同于普遍的仲裁優(yōu)先主義，又不同于我國的仲裁無效主義，其優(yōu)越性在于：既可以中立地平衡仲裁與訴訟的地位，也符合在當(dāng)事人意思自治的前提下將“或裁或?qū)彙睏l款的管轄權(quán)歸屬交由當(dāng)事人自己的手中，同時(shí)也合乎我國當(dāng)下鼓勵仲裁的態(tài)度與政策傾向。