我國(guó)涉外一般侵權(quán)法律適用實(shí)證研究
——以346份裁判文書為中心*

蔡斯芊

(武漢大學(xué)國(guó)際法研究所，湖北 武漢 430072)

客觀的數(shù)據(jù)能夠有效再現(xiàn)重復(fù)進(jìn)行的司法實(shí)踐,而理性分析能準(zhǔn)確定位司法實(shí)踐自身的特點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)問題，把握發(fā)展趨勢(shì)。2011年4月1日《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》實(shí)施以來，已經(jīng)有學(xué)者對(duì)涉外侵權(quán)案件中法律適用進(jìn)行分析(1)宋連斌，張溪瑨.我國(guó)涉外一般侵權(quán)法律適用的現(xiàn)狀、特點(diǎn)及改進(jìn)建議——基于93份裁判文書的實(shí)證分析[J].江西社會(huì)科學(xué),2018，(2):155-255.，得出了一些有價(jià)值的觀察，但尚無論著關(guān)注2018年以后涉外侵權(quán)案件的經(jīng)驗(yàn)分析和量化研究。本文擬從2018年1月1日后的實(shí)證分析角度，觀察我國(guó)涉外侵權(quán)法律適用實(shí)踐的最新現(xiàn)狀，厘清問題，提出改進(jìn)建議。

一、 概述

我國(guó)《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則》)第146條對(duì)于侵權(quán)行為的法律適用規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一國(guó)家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法律。中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。” 在《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》)實(shí)施前，1988年的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》一直是司法實(shí)踐的適用標(biāo)準(zhǔn)。從其第187條對(duì)侵權(quán)行為地的解釋可以看出，我國(guó)的侵權(quán)行為地法律包括兩種，第一種是侵權(quán)行為實(shí)施地法律，第二種是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律不一致時(shí)，我國(guó)法官具有一定的自由裁量權(quán)，法官可以選擇兩者之中任意一地法律進(jìn)行適用。由此可見，侵權(quán)行為地既可以被理解為侵權(quán)行為實(shí)施地，也可以被理解為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。

我國(guó)《法律適用法》第44條規(guī)定(2)“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！毕噍^于之前的立法有著極大的進(jìn)步，首先，該規(guī)定確立了意思自治原則在侵權(quán)法律適用中的運(yùn)用。意思自治原則在國(guó)際私法中有著十分重要的地位，早在16世紀(jì)法國(guó)的杜摩蘭就提出了意思自治原則的雛形(3)李雙元，歐福永.國(guó)際私法[M].北京：北京大學(xué)出版社,2015.37.。我國(guó)的這一規(guī)定借鑒了國(guó)外有關(guān)立法與實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，順應(yīng)了我國(guó)涉外司法審判實(shí)踐的需求，有利于提高審判的公正性與效率。其次，第44條解決了《民法通則》第146條法官自由裁量權(quán)可能過大的問題，在第44條規(guī)定實(shí)施后，法官就不能在共同國(guó)籍法和共同經(jīng)常居所地國(guó)內(nèi)法之間自由裁量選擇準(zhǔn)據(jù)法。

二、涉外一般侵權(quán)法律適用的樣本分析與司法實(shí)踐現(xiàn)狀

(一)樣本的選擇

本文調(diào)研的樣本均來自于威科先行數(shù)據(jù)庫(kù)(4)本文中收集的346份判決書均來自于威科先行網(wǎng)站，網(wǎng)址為https://law.wkinfo.com.cn，2019年3月29日訪問。。檢索的內(nèi)容為“涉外民事法律關(guān)系法律適用法”以及“第44條”。根據(jù)上述條件進(jìn)行搜索，并篩選出了從2018年1月1日到2019年3月29日為止的一共346份裁判文書(5)本文所有表格均由筆者本人制作。。其中有九份判決書的判決依據(jù)中都有《涉外民事關(guān)系法律適用法》44條，但是這9個(gè)案例都不應(yīng)該適用第44條，所以除了地區(qū)分布，其余數(shù)據(jù)沒有將其作為樣本統(tǒng)計(jì)。

(二)司法實(shí)踐現(xiàn)狀

1.地區(qū)分布

通過表1可以看出，廣東省在所有省份中涉外侵權(quán)案件占比最大，海事法院處理的涉外侵權(quán)案件數(shù)量占比達(dá)到了66.474%。從地區(qū)來看，毗鄰港澳臺(tái)的地區(qū)如廣東省涉外侵權(quán)案件數(shù)量比較多，遙遙領(lǐng)先其他各省(直轄市)。總的來說經(jīng)濟(jì)更發(fā)達(dá)的地方涉外侵權(quán)案件更多，但內(nèi)蒙古自治區(qū)是個(gè)例外，內(nèi)蒙古自治區(qū)因接近蒙古國(guó)也比一些內(nèi)陸地區(qū)涉外侵權(quán)案件數(shù)量多。天津市和海事法院涉外侵權(quán)判決書占比較大的原因是其與康菲石油相關(guān)的判決書加在一起總數(shù)就已經(jīng)達(dá)到了224個(gè)。

表1 地區(qū)分布

2.涉外一般侵權(quán)案件的案由分布

總案例數(shù)量為337，因?yàn)槭占?46個(gè)樣本中有9個(gè)無效樣本。李嚴(yán)木與鄭玉官、朱廣梅(6)(2017)閩01民初字715號(hào)。確認(rèn)合同無效糾紛應(yīng)該適用《涉外民事法律關(guān)系適用法》第41條而非第44條，該案件屬于合同糾紛問題。還有一個(gè)法律適用錯(cuò)誤的為周桂芬、周智杰財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛(7)(2018)粵01民終3875號(hào)。，其應(yīng)該適用《涉外民事法律關(guān)系適用法》第36條不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律而非第44條。趙逸甜、鄒瑞蘭等與鄒美紅等不當(dāng)?shù)美m紛(8)(2017)粵0604民初5211號(hào)。應(yīng)適用《涉外民事法律關(guān)系適用法》第47條。另外6個(gè)與機(jī)動(dòng)車有關(guān)的侵權(quán)案件并不包含任何涉外因素,法官卻援引了第44條，應(yīng)該屬于錯(cuò)誤援引了有關(guān)法條。

民事案件案由反映案件的實(shí)際情況，其分類反映案件所涉及的法律關(guān)系的性質(zhì)。根據(jù)統(tǒng)計(jì)的表格可以看出，總共337個(gè)有效樣本覆蓋了8種二級(jí)案由。在所有案由中“海事海商侵權(quán)糾紛”(70.030%)為最主要的案由，遠(yuǎn)超過其他案由的所占比例，縱使有66.469%的“海事海商糾紛”都是與康菲石油相關(guān)的糾紛，但還是體現(xiàn)出了海事糾紛在涉外侵權(quán)中的重要占比。占比例第二大的是“侵權(quán)責(zé)任糾紛”(14.243%)，其中“機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛”占比達(dá)到了6.231%，幾近達(dá)到了“侵權(quán)責(zé)任糾紛”的1/2。緊隨其后的分別為“與公司有關(guān)的糾紛”(4.451%)、“物權(quán)保護(hù)糾紛”(4.154%)、“人格權(quán)糾紛”(3.561%)。

其中“侵權(quán)責(zé)任糾紛”和“與公司有關(guān)的糾紛”兩大類所涉及的分類是最多的，分別涉及到了7個(gè)分類。屬于“侵權(quán)責(zé)任糾紛”和“與公司有關(guān)的糾紛”的案件總體來說涉及的法律關(guān)系比較分散，都具有自己的特性，比較具有辨識(shí)度。

表2 涉外一般侵權(quán)案由分布

3.涉外一般侵權(quán)案件類型

337個(gè)有效樣本中，涉外侵權(quán)案件中涉港澳臺(tái)案件有58件，涉外案件279件。相比2011—2016年間的案例，涉外案件的占比大大提升。2011年至2016年涉外一般侵權(quán)案件僅占51.61%(9)宋連斌,張溪瑨.我國(guó)涉外一般侵權(quán)法律適用的現(xiàn)狀、特點(diǎn)及改進(jìn)建議——基于93份裁判文書的實(shí)證分析[J].江西社會(huì)科學(xué),2018，(2):155-255.，然而2018年至2019年3月涉外一般侵權(quán)案件百分比達(dá)到82.789%，有大幅度增長(zhǎng)的趨勢(shì)。涉非港澳臺(tái)地區(qū)，中國(guó)內(nèi)地當(dāng)事人之間的涉外侵權(quán)糾紛(1.792%)數(shù)量是占比最小的，其次為非華裔外國(guó)人之間(3.226%)。中國(guó)內(nèi)地當(dāng)事人與非華裔外國(guó)人之間的糾紛在涉外侵權(quán)案件中占比高達(dá)90.323%，雖然中間有224個(gè)是與康菲石油相關(guān)的，但是即使不統(tǒng)計(jì)康菲石油相關(guān)糾紛，中國(guó)內(nèi)地當(dāng)事人與非華裔外國(guó)人之間的糾紛也有28件，在涉外案件中占比也是最大的。相比較以往我國(guó)常常法律上涉外、文化上不涉外(10)宋連斌.淺析司法實(shí)踐對(duì)中國(guó)國(guó)際私法研究方法的挑戰(zhàn)[J].法學(xué)論壇，2003,(3):100.，即涉外案件中的外國(guó)人為華裔的現(xiàn)象普遍，如今隨著我國(guó)對(duì)外商業(yè)貿(mào)易、文化交流往來增多，文化上涉外的案件比例大大提升。

表3 當(dāng)事人類型

4.涉外一般侵權(quán)案件中法院適用的法律選擇方法

337個(gè)有效樣本中法院適用的法律選擇方法一共有9種。最常見的三種是未提及法律選擇方法、侵權(quán)行為地法和意思自治原則。337個(gè)有效樣本中85.460%的案件都適用侵權(quán)行為地法，涉外侵權(quán)適用侵權(quán)行為地法在所有法院適用的法律選擇方法中占據(jù)首位。未提及法律選擇方法的案件數(shù)量高達(dá)22件，這22個(gè)案件只是單純羅列援引法條，并沒有任何說理，直接根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條適用某一準(zhǔn)據(jù)法。說理部分語焉不詳，甚至直接缺失，很難體現(xiàn)法官的自由心證過程，關(guān)系到當(dāng)事人能否信服法院裁判，關(guān)乎法院的司法權(quán)威，不利于我國(guó)司法公正的實(shí)現(xiàn)。337個(gè)案件中當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的案件不止一個(gè)，然而涉外侵權(quán)案件中法院適用的法律選擇方法為共同經(jīng)常居所地的卻只有一個(gè)案件，這說明許多法官對(duì)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條的法律選擇適用順序理解不到位。在當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律。我國(guó)涉外侵權(quán)案件中法律選擇方法為意思自治原則的僅占比3.858%，并且集中在海事海商案件中，可見意思自治原則在我國(guó)涉外侵權(quán)糾紛中的適用還未普及。

表4 涉外一般侵權(quán)案件中法院適用的法律選擇方法

三、涉外侵權(quán)法律適用實(shí)踐存在的問題

(一)擴(kuò)大化適用

1.毫無涉外因素

第44條在我國(guó)存在擴(kuò)大化適用的特點(diǎn)。我國(guó)有一些不具有任何涉外因素的案件也援引適用了《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條，例如在2018年1月1日至2019年3月29日之間就有6件機(jī)動(dòng)車交通事故一般侵權(quán)案件擴(kuò)大化適用了第44條。

2.未區(qū)分一般侵權(quán)法律適用規(guī)則與特別侵權(quán)法律適用規(guī)則

對(duì)于應(yīng)該適用特別侵權(quán)法律適用規(guī)則的案件卻錯(cuò)誤地適用了一般侵權(quán)法律適用規(guī)則。雖然第44條是侵權(quán)責(zé)任的法律適用條款，但是當(dāng)案件涉及涉外產(chǎn)品責(zé)任糾紛時(shí)則應(yīng)該適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條。同理，當(dāng)案件涉及侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的涉外糾紛時(shí)，應(yīng)該適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第46條，涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件則應(yīng)該適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第50條。

例如在楊仲夏、劉慶洋一般人格權(quán)糾紛案件(11)(2018)粵01民終23348號(hào)。中，其分類為人格權(quán)糾紛，然而在法律適用上法官卻錯(cuò)誤地適用了第44條而非第46條。雖然《涉外民事關(guān)系法律適用法》第46條(12)“通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律?！庇忻鞔_的規(guī)定，然而法官還是忽略了區(qū)分一般侵權(quán)和特別侵權(quán)的法律適用規(guī)則。該糾紛中，原告楊仲夏是乘坐該滴滴車輛的乘客(臺(tái)灣人)，被告劉慶洋是一個(gè)滴滴平臺(tái)的司機(jī)，然而由于下車時(shí)楊仲夏不慎將車門關(guān)得重了一些，滴滴司機(jī)劉慶洋便不讓楊仲夏離開，并且在之后還尾隨楊仲夏到其公司，滯留圍堵楊仲夏并對(duì)他進(jìn)行各種帶有人身攻擊的辱罵，對(duì)楊仲夏造成了極其惡劣的影響，屬于侵犯其名譽(yù)權(quán)的行為。然而判決書中法官選擇適用的是一般侵權(quán)的法律適用規(guī)則即第44條而非第46條。法官應(yīng)該適用特別侵權(quán)的法律適用規(guī)則第46條確定案件的準(zhǔn)據(jù)法，該案件的法律選擇過程存在明顯錯(cuò)誤。

同樣，第44條擴(kuò)大化適用的問題也出現(xiàn)在與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的糾紛中，如2018年3月8日裁判的阿克蘇諾貝爾涂料國(guó)際有限公司與東莞市寮步集昌裝飾材料店裝飾裝修合同糾紛一審民事判決(13)(2017)粵1971民初23734號(hào)。，該案件的分類為知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)糾紛，案件主要是原告公司訴被告公司侵害其商標(biāo)權(quán)。然而該案并沒有適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》特別規(guī)則第50條而是直接適用了一般侵權(quán)歸責(zé)即第44條。第50條明確規(guī)定“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請(qǐng)求保護(hù)地法律”，除非雙方有法律選擇協(xié)議。雖然在本案中無論是根據(jù)第44條還是第50條，法院選擇的準(zhǔn)據(jù)法均為中國(guó)大陸法律，實(shí)體法結(jié)果并無不同，然而其法條選擇是錯(cuò)誤的，法律選擇過程缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性和專業(yè)性，有違程序正義。長(zhǎng)期以往，當(dāng)侵權(quán)行為地和被請(qǐng)求保護(hù)地不一致時(shí)，會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生錯(cuò)誤判決，不利于司法公平的實(shí)現(xiàn)。此外，還有應(yīng)該適用第45條產(chǎn)品責(zé)任法律適用規(guī)則的，但卻援用了第44條的規(guī)定(14)(2017)滬72民初619號(hào)。。

3.一般法與特別法的優(yōu)先關(guān)系

在整個(gè)法律體系中，很明顯特別法在法律適用時(shí)優(yōu)先于一般法。根據(jù)我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條的規(guī)定(15)第2條:“其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”，當(dāng)涉外案件的爭(zhēng)議問題與特別法相關(guān)時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先適用特別法而非《涉外民事關(guān)系法律適用法》。

我國(guó)最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第3條中明確指出了《中華人民共和國(guó)票據(jù)法》《中華人民共和國(guó)民用航空法》和《中華人民共和國(guó)海商法》中的相關(guān)規(guī)定為可以優(yōu)先適用的特別法，優(yōu)先于《涉外民事關(guān)系法律適用法》的適用。同理，當(dāng)我國(guó)商事領(lǐng)域有法律的特別規(guī)定以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域有法律的特別規(guī)定，其與《涉外民事關(guān)系法律適用法》不一致時(shí)，應(yīng)優(yōu)先于《涉外民事關(guān)系法律適用法》的適用。然而在我國(guó)司法實(shí)踐中法官經(jīng)常忽略特別法與一般法的法律適用順序。我國(guó)涉外侵權(quán)案件中占很大比例的海事海商糾紛中就經(jīng)常存在判決書中完全沒有提及特別法《中華人民共和國(guó)海商法》的相關(guān)規(guī)定而直接適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條的現(xiàn)象。如2018年11月21日裁判的王波與米達(dá)斯航運(yùn)有限公司、中國(guó)再保險(xiǎn)(集團(tuán))股份有限公司船舶碰撞損害責(zé)任糾紛案(16)(2018)瓊72民初71號(hào)。陳茂塔、詹育仁等與阿利茲航運(yùn)公司船舶碰撞損害責(zé)任糾紛一審民事判決書存在同樣問題， (2016)閩72民初861號(hào)。，該案件是一個(gè)海事海商糾紛案件，其內(nèi)容是船舶碰撞損害賠償，該案件應(yīng)該適用《中華人民共和國(guó)海商法》第273條關(guān)于船舶碰撞法律適用的內(nèi)容，而非第44條。

(二)毫無理由羅列法條

在內(nèi)蒙古自治區(qū)、河北省和遼寧省的七份判決書中，只有一份判決書中的內(nèi)容是真正涉及涉外侵權(quán)糾紛的，另外六份如高良燕與張軍占、朱小春機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛一審民事判決書(17)(2018)冀0121民初232號(hào)。、劉長(zhǎng)榮與吳治剛機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛一審民事判決書(18)(2018)冀0730民初647號(hào)。、趙某與張曉曉、尤朋機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛一審民事判決書(19)(2018)冀0408民初753號(hào)。、丁某與邊某、趙某等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛一審民事判決書(20)(2017)內(nèi)0426民初7390號(hào)。等六份判決書均與機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛相關(guān)，但是案件中原告、被告都是中國(guó)公民，并且事故發(fā)生地點(diǎn)也均在中國(guó)境內(nèi)，不存在任何涉外因素，不可思議的是在裁判依據(jù)的法律處均援引了第44條。同樣地，毫無理由羅列《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條的還有遼寧省戈玉鳳與中國(guó)平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司湖北分公司武昌營(yíng)銷服務(wù)部、渤海財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司臨汾市中心支公司等一審判決書(21)(2018)遼0291民初872號(hào)。。可見法官毫無理由地羅列了不相關(guān)法條的現(xiàn)象并非少數(shù)，這說明了我國(guó)司法實(shí)踐中法官國(guó)際私法知識(shí)與思維的欠缺不足，導(dǎo)致判決不夠嚴(yán)謹(jǐn)，判決書質(zhì)量參差不齊。

(三)常見法律適用順序錯(cuò)誤

在吉林省武金玉訴鄒善禎等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛一審民事判決書(22)(2017)吉24民初190號(hào)。中，其確定的準(zhǔn)據(jù)法雖然是正確的，但是說理中的法律選擇的順序是錯(cuò)誤的，法官對(duì)法條的錯(cuò)誤理解讓人費(fèi)解。判決書中認(rèn)為“本案侵權(quán)行為地在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，且雙方當(dāng)事人均同意適用中華人民共和國(guó)法律，故本案適用中華人民共和國(guó)法律進(jìn)行調(diào)整。”但是按照第44條的法律適用順序，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律應(yīng)該優(yōu)先于侵權(quán)行為地法律，判決書中的說理順序有誤，存在問題，而且既然雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇了應(yīng)適用的法律，也可以不必考慮侵權(quán)行為地在中國(guó)。

在金花順、吳瑞芳機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛二審民事判決書(23)(2018)粵20民終5892號(hào)。中，雙方當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地，兩人均住在廣東省中山市，然而判決書中只指出“本案侵權(quán)行為地在中國(guó)，因此，應(yīng)適用中國(guó)法律作為本案準(zhǔn)據(jù)法?！逼浜雎粤说?4條中有關(guān)共同經(jīng)常居所地的規(guī)定，按照該條的規(guī)定，共同經(jīng)常居所地是優(yōu)先于侵權(quán)行為地的。第44條的法律選擇的適用順序應(yīng)為意思自治原則優(yōu)先，應(yīng)該首先適用當(dāng)事人自己協(xié)議選擇的法律，其次是共同經(jīng)常居所地法，最后才是侵權(quán)行為地法律。同樣的問題在WUWEIZHAO、李桂明生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛二審民事判決書(24)(2018)粵01民終12998號(hào)。中再次出現(xiàn)，上訴人和被上訴人均住在廣東省，然而判決書中說理部分僅有侵權(quán)行為地在我國(guó)大陸，適用中華人民共和國(guó)法律，忽略了雙方當(dāng)事人有經(jīng)常共同居所地在中國(guó)境內(nèi)。由此可見，我國(guó)法院判決書說理邏輯混亂，順序錯(cuò)誤的情況比較常見。法律選擇的適用順序錯(cuò)誤也表明法官的法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)和基本邏輯推理需要進(jìn)一步加強(qiáng)，基本知識(shí)的缺失和邏輯欠缺容易導(dǎo)致裁判最終錯(cuò)誤。這幾個(gè)案件的推理過程和應(yīng)該適用的法律均是有誤的，但最終適用的準(zhǔn)據(jù)法均是指向中國(guó)法，因而實(shí)體結(jié)果正確，但這是出于偶然的原因，這類錯(cuò)誤日后應(yīng)予杜絕。

姚文彬、王清桑生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛二審民事判決書(25)(2018)粵04民終2656號(hào)。比較特殊，此案件屬于生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛，上訴人姚文彬、王青桑與被上訴人黃志堅(jiān)、林建恒、李嘉茹、黃日華均是澳門特別行政區(qū)居民。案件中姚某醉酒后不省人事，非一般醉酒，酒吧老板曾建議黃志堅(jiān)、林建恒、李嘉茹、黃日華將死者送往醫(yī)院，然而當(dāng)時(shí)黃志堅(jiān)、林建恒、李嘉茹、黃日華并未采納。死者姚某父母主張黃志堅(jiān)、林建恒、李嘉茹、黃日華在有其他人員提出合理救助建議情況下沒有盡到基本救助義務(wù)，應(yīng)對(duì)姚某死亡承擔(dān)賠償責(zé)任。死者姚某及其家屬還有黃志堅(jiān)、林建恒、李嘉茹、黃日華等人均為澳門特別行政區(qū)居民，并且只是到珠海夜店玩耍，當(dāng)事人的共同經(jīng)常居住地應(yīng)為澳門，按照《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條的法律選擇適用順序，應(yīng)該優(yōu)先適用共同經(jīng)常居所地法律即澳門法。然而判決書的裁判依據(jù)為“姚文彬、王清桑主張的侵權(quán)行為發(fā)生在內(nèi)地，故一審法院適用內(nèi)地法律作為審理本案爭(zhēng)議的準(zhǔn)據(jù)法正確?！贝颂幏蛇x擇存在明顯錯(cuò)誤。

(四)錯(cuò)誤理解和適用意思自治原則

在阮家林與香港澳森礦業(yè)集團(tuán)有限公司返還原物糾紛二審民事判決書(26)(2017)蘇民終2110號(hào)。中，法院認(rèn)為雖然阮家林主張適用香港特別行政區(qū)法律，但因其在法院指定的期限內(nèi)未能提供香港法律，所以可以認(rèn)定為不能查明香港法律。最后本案因?yàn)闊o法查明香港法，故以法院地法即中國(guó)內(nèi)地法為準(zhǔn)據(jù)法。在這個(gè)案件中只有一方當(dāng)事人即阮家林主張適用香港特別行政區(qū)的法律，并非雙方協(xié)議選擇法律，并不符合第44條中雙方協(xié)議選擇適用法律這一要求。實(shí)踐中，我國(guó)法院經(jīng)常濫用“外國(guó)法無法查明”從而直接適用法院地法，這種情形非常不利于司法公平公正(27)參見黃進(jìn)教授和其他合作者.中國(guó)國(guó)際私法司法實(shí)踐評(píng)述[J].中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊,2003,以降各卷.。在此案件中，當(dāng)事人未協(xié)議選擇適用的法律，法官才應(yīng)是本案應(yīng)查明外國(guó)法的責(zé)任主體，法官將香港法的查明義務(wù)賦予上訴人是有違法律精神的。通過該案可以看出法官錯(cuò)誤地理解了第44條中的意思自治原則，法官誤以為只要一方主張適用外國(guó)法即適用外國(guó)法，未能達(dá)到雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇法律這一要件。在該案中，當(dāng)事人既沒有達(dá)成法律選擇的協(xié)議，也沒有共同經(jīng)常居所地，案件被認(rèn)定為侵權(quán)，則法官應(yīng)該分析確定侵權(quán)行為地，如果認(rèn)定侵權(quán)行為地在中國(guó)內(nèi)地，才應(yīng)該適用中國(guó)內(nèi)地法。

法官誤以為只要一方當(dāng)事人主張適用中國(guó)法即適用中國(guó)法的案件較多。雖然因?yàn)椴糠职讣那謾?quán)行為地在中國(guó)，即使一方當(dāng)事人不主張適用中國(guó)法，也應(yīng)該適用侵權(quán)行為地法即中國(guó)法，所以最后法院得出應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法是中國(guó)法是正確的，但其推理過程是錯(cuò)誤的。法官對(duì)“當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的，按照其協(xié)議”的理解有偏差，從而導(dǎo)致說理有缺陷，這一現(xiàn)象在我國(guó)涉外侵權(quán)判決書中經(jīng)常出現(xiàn)，如廣州鋒之牧生物科技有限公司、陳行權(quán)損害公司利益責(zé)任糾紛二審民事判決書(28)(2018)粵01民終4005號(hào)。也存在這一問題，僅僅是一方當(dāng)事人主張適用中國(guó)法律，法院就認(rèn)定為適用中國(guó)法律?！颁h之牧公司主張涉案侵權(quán)行為發(fā)生在我國(guó)內(nèi)地，故本院確認(rèn)內(nèi)地法律作為解決本案爭(zhēng)議的準(zhǔn)據(jù)法?！逼湔f理部分容易讓人產(chǎn)生誤解，讓人誤認(rèn)為是一方當(dāng)事人主張適用中國(guó)法，即適用中國(guó)法，正確的說理應(yīng)該是法官根據(jù)案件的事實(shí)認(rèn)定侵權(quán)行為發(fā)生在我國(guó)內(nèi)地，故而才適用作為侵權(quán)行為地法的中國(guó)法。

(五)說理不充分

涉外侵權(quán)案件中法院在確定應(yīng)適用的法律時(shí)，未提及法律選擇方法的有22件。這一類都是很明顯的缺失說理部分的判決書，法律選擇方法為侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法律之下也存在至少一半以上說理不充分的判決書。在337份判決書中，只有28份說理充分，說理部分沒有任何瑕疵。優(yōu)秀說理判決書占比僅8.309%，其比例連1/10都未達(dá)到，充分說明了我國(guó)涉外侵權(quán)判決書說理不充分的問題較為嚴(yán)重。判決書往往僅指出適用第44條，因?yàn)榍謾?quán)行為適用侵權(quán)行為地法，所以應(yīng)該適用中國(guó)法為準(zhǔn)據(jù)法。判決書中沒有提及任何當(dāng)事人是否有協(xié)議的信息，也沒有陳述雙方不存在經(jīng)常共同居所地，就直接列出侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法律，這是我國(guó)涉外侵權(quán)案件判決中最常見的說理不充分類型。如2018年11月6日裁判的約登有限公司、羅斯柴爾德防護(hù)涂料(武漢)有限公司商業(yè)賄賂不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛二審民事判決書(29)(2017)鄂民終3182號(hào)。中說理部分僅陳述了中國(guó)系約登公司所指控侵權(quán)行為的實(shí)施地和結(jié)果發(fā)生地，就直接指出本案應(yīng)適用中國(guó)法律，并未對(duì)雙方當(dāng)事人是否有協(xié)議或者是否存在共同經(jīng)常居所地作出任何的說明。

說理不充分還體現(xiàn)在部分判決書并未指出為何該案件存在涉外因素，如前所說，機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛一審民事判決書等六份判決書中根本沒有顯示有涉外因素，就直接在判決依據(jù)中羅列《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條，并未說明為何案件涉及涉外因素。

說理不充分的情況在我國(guó)涉外侵權(quán)案件中普遍存在，是一個(gè)值得關(guān)注并亟待解決的問題。

(六)意思自治原則在海事侵權(quán)案件中適用較多

從樣本看，海事法院法官在處理涉外侵權(quán)案件時(shí)水平高于其他法院。海事法院一共有230個(gè)判決書，其中與康菲石油有關(guān)的糾紛判決書有17份。這17份中雙方當(dāng)事人協(xié)議適用法律的達(dá)到了12份。意思自治原則在其他法院都沒有在海事法院適用的廣泛。海事法院法官的關(guān)于法律選擇的判決書說理較充分的有12份，高于其他法院的判決書質(zhì)量水平(30)(2015)武海法商字第01635號(hào)。。

四、改進(jìn)建議

通過對(duì)實(shí)踐的觀察發(fā)現(xiàn)，隨著21世紀(jì)國(guó)際貿(mào)易往來、文化交流的大幅增長(zhǎng)，涉外侵權(quán)案件的數(shù)量也大幅度上升。但從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，絕大部分案件的準(zhǔn)據(jù)法是中國(guó)法律，適用的法律選擇方法具有單一性，我國(guó)有關(guān)涉外一般侵權(quán)法律適用的立法與實(shí)踐尚有提升空間，應(yīng)從價(jià)值層面和立法技術(shù)上進(jìn)行反思(31)本文囿于針對(duì)我國(guó)法院實(shí)踐中存在的突出問題提出改進(jìn)建議，不對(duì)其他值得研究借鑒的經(jīng)驗(yàn)予以闡釋。其實(shí)，美國(guó)俄勒岡州頒布的侵權(quán)沖突法《侵權(quán)與其他合同請(qǐng)求法律選擇法》是一部非常優(yōu)秀的立法，具有重要的里程碑式意義，為其他國(guó)家和地區(qū)的立法樹立了榜樣。其關(guān)于侵權(quán)法律適用的條款設(shè)計(jì)采納原則+規(guī)則+例外條款的模式，重視選法結(jié)果的公正性，采納了“適當(dāng)法”原則，連結(jié)點(diǎn)多種多樣。根據(jù)《侵權(quán)與其他合同請(qǐng)求法律選擇法》第8條可以看出，其連結(jié)點(diǎn)可以是動(dòng)態(tài)的、靈活的，如住所地等，也可以是靜態(tài)的、固定的，如侵權(quán)行為發(fā)生地等，同時(shí)也有一般例外規(guī)定的存在。我國(guó)涉外侵權(quán)沖突法的完善可以考慮學(xué)習(xí)借鑒美國(guó)俄勒岡州的侵權(quán)沖突立法。王曉媛.美國(guó)涉外侵權(quán)沖突法的最新發(fā)展——俄勒岡州《侵權(quán)與其他合同請(qǐng)求法律選擇法》評(píng)介[J].環(huán)球法律評(píng)論,2011,(4):149-159.。

(一)充分發(fā)揮意思自治原則的作用

當(dāng)事人雙方根據(jù)意思自治原則可以在糾紛發(fā)生前就對(duì)未來可能會(huì)發(fā)生的糾紛協(xié)議選擇應(yīng)適用準(zhǔn)據(jù)法。意思自治原則可以大大減少法官在確定準(zhǔn)據(jù)法上耗費(fèi)時(shí)間，提高司法效率。我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》除了在一般規(guī)定中采納意思自治原則外，還在多個(gè)問題上明確規(guī)定了允許當(dāng)事人選擇解決爭(zhēng)議的法律(32)郭玉軍.中國(guó)國(guó)際私法的立法反思及其完善——以《涉外民事關(guān)系法律適用法》為中心[J].清華法學(xué),2011,(3):155頁(yè)以下.。第44條中的一大亮點(diǎn)就是采納了意思自治原則，非常具有進(jìn)步意義。但我國(guó)法律規(guī)定的是侵權(quán)行為發(fā)生后當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的，適用當(dāng)事人選擇的法律，對(duì)當(dāng)事人選擇的時(shí)間作了明確的限制。然而在糾紛發(fā)生后，雙方當(dāng)事人選擇協(xié)議適用一國(guó)法律的案件數(shù)量屈指可數(shù)，意思自治原則在海事案件中適用比較多，不過都是雙方提前達(dá)成協(xié)議，而非糾紛后達(dá)成協(xié)議。這也表明意思自治原則在我國(guó)涉外侵權(quán)領(lǐng)域的適用并沒有達(dá)到預(yù)設(shè)效果。

在國(guó)外，意思自治原則的應(yīng)用領(lǐng)域并不少，在合同領(lǐng)域就特別常見，當(dāng)然其在侵權(quán)領(lǐng)域的應(yīng)用也并未普及(33)See Symeon C. Symeonides, Codifying Choice of Law Around the World, Oxford University Press, 2014, pp.99-100.。但還是有些國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。如歐盟模式允許當(dāng)事人在商事往來前，提前協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法，并且歐盟也對(duì)法律選擇的方式作出了明確的規(guī)定，當(dāng)事人的法律選擇必須是明示的或確定的方法，不得妨礙第三人的權(quán)利?！稓W洲議會(huì)和歐洲聯(lián)盟理事會(huì)關(guān)于非合同之債準(zhǔn)據(jù)法的864/2007號(hào)(歐共體)規(guī)則》第14條第3、4款對(duì)當(dāng)事人的法律規(guī)避進(jìn)行了有效限制，同時(shí)肯定了當(dāng)事人法律選擇上的范圍，當(dāng)事人可以協(xié)議適用任何一個(gè)國(guó)家法律為準(zhǔn)據(jù)法，即使與案件沒有聯(lián)系，并且不區(qū)分事前還是事后選擇(34)陳衛(wèi)佐.歐共體國(guó)際私法的最新發(fā)展——關(guān)于非合同之債準(zhǔn)據(jù)法的《羅馬Ⅱ規(guī)則》評(píng)析[J].清華法學(xué),2008,(5):104；王曉媛.美國(guó)涉外侵權(quán)沖突法的最新發(fā)展——俄勒岡州《侵權(quán)與其他合同請(qǐng)求法律選擇法》評(píng)介[J].環(huán)球法律評(píng)論,2011,(4):152.。充分保護(hù)當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法自由的同時(shí)，又有一定的限制條件，良好地把握了沖突法立法的利益平衡。建議我國(guó)立法在當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的情況下，充分尊重當(dāng)事人的意思，允許事先選擇對(duì)雙方都是公平的，無需法律過多干預(yù)，可以不設(shè)置選擇時(shí)間限制。如果爭(zhēng)議發(fā)生后，適用當(dāng)事人事先選擇的法律結(jié)果又失公平公正，可以通過矯正選法結(jié)果的制度排除當(dāng)事人選擇的法律的適用。

(二)修改法條措辭順序

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條的語序可能會(huì)讓法官在法律選擇順序上出現(xiàn)錯(cuò)誤，如果能修改法條的措辭語序，應(yīng)該可以減少因?yàn)榉蛇x擇順序錯(cuò)誤而導(dǎo)致的法律適用錯(cuò)誤的現(xiàn)象?？梢詫⒌?4條語序修改為：當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的按照其協(xié)議；當(dāng)事人沒有協(xié)議，但有共同經(jīng)常居所地的，適用共同居所地法律；當(dāng)事人沒有協(xié)議也沒有共同經(jīng)常居所地的，適用侵權(quán)行為地法律。

(三)加強(qiáng)法官隊(duì)伍建設(shè)

加強(qiáng)法官隊(duì)伍建設(shè)是提升涉外司法審判水平的關(guān)鍵。我國(guó)法官福利待遇遠(yuǎn)比不上歐美發(fā)達(dá)國(guó)家，我國(guó)司法體制改革后，員額制法官待遇雖然有所提高，但是部分地區(qū)性獎(jiǎng)勵(lì)和津貼補(bǔ)貼都縮水未達(dá)到政策規(guī)定額度(35)沙沨.關(guān)于落實(shí)法官職業(yè)待遇保障的建議[N].人民法院報(bào)，2018-06-23(5).。我國(guó)應(yīng)該提高法官的薪資，這樣可以減少司法腐敗的數(shù)量，大大提高司法效率。認(rèn)真落實(shí)法官職業(yè)待遇的同時(shí)，也要斥資對(duì)法官進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)，特別是國(guó)際私法知識(shí)的培訓(xùn)，設(shè)置對(duì)法官法律專業(yè)知識(shí)考核制度。由于立法是不斷改變的，部分法官的知識(shí)老化，并未與時(shí)俱進(jìn)，所以需要定期進(jìn)行培訓(xùn)學(xué)習(xí)和考核，這樣可以在涉外審判活動(dòng)中有效減少法律援引錯(cuò)誤和法律適用錯(cuò)誤。

(四)篩選指導(dǎo)性案例

指導(dǎo)性案例的目的在于提高司法效率，指導(dǎo)各地法院裁判案件。我國(guó)辦案法官還沒有充分意識(shí)到指導(dǎo)性案例的重要性和意義。首先，應(yīng)該篩選出有關(guān)涉外侵權(quán)的指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)各地法院熟練運(yùn)用指導(dǎo)性案例。由于各地法院法官專業(yè)水平參差不齊，面對(duì)復(fù)雜的案例可能會(huì)出現(xiàn)多種不同裁判，為了司法的公正平等性，指導(dǎo)性案例的必要性就展現(xiàn)出來了。2019年2月25日，最高人民法院頒布了第21批指導(dǎo)性案例，其中有6例為涉外案件，充分展現(xiàn)出了對(duì)涉外指導(dǎo)性案例的重視。然而部分領(lǐng)域的指導(dǎo)性案例仍然存在著空白的情況或數(shù)量有限的情況，仍然需要進(jìn)一步完善(36)最高人民法院發(fā)布第21批指導(dǎo)性案例[N].人民法院報(bào)，2019-02-26(2).。指導(dǎo)性案例是司法實(shí)踐中生動(dòng)的法治教科書，我國(guó)應(yīng)該在涉外侵權(quán)案件方面篩選指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)規(guī)范法官辦案。

總之，我國(guó)涉外一般侵權(quán)案件實(shí)踐折射出立法和司法均存在提升空間。我國(guó)應(yīng)重視涉外司法審判實(shí)踐中存在的突出問題，重視對(duì)實(shí)踐的觀察分析，在實(shí)證分析、比較法基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)實(shí)際構(gòu)建可以實(shí)現(xiàn)沖突法正義與實(shí)體法正義并重、確定性與靈活性兼顧，原則與規(guī)則、例外條款結(jié)合的侵權(quán)沖突法體系。

五、總結(jié)

廣東省在所有省份中涉外侵權(quán)案件占比最大，海事法院處理的涉外侵權(quán)案件數(shù)量占比達(dá)到了66.474%。相比較以往我國(guó)常常法律上涉外、文化上不涉外，即涉外案件中的外國(guó)人為華裔的現(xiàn)象普遍，如今隨著我國(guó)對(duì)外商業(yè)貿(mào)易、文化交流往來增多，文化上涉外的案件比例大大提升。337個(gè)有效樣本中法院適用的法律選擇方法一共有9種。最常見的三種是未提及法律選擇方法、侵權(quán)行為地法和意思自治原則。337個(gè)有效樣本中85.460%的案件都適用侵權(quán)行為地法，涉外侵權(quán)適用侵權(quán)行為地法在所有法院適用的法律選擇方法中占據(jù)首位。我國(guó)涉外一般侵權(quán)法律適用還是存在很多問題，比如第44條被擴(kuò)大化適用、毫無理由羅列法條、常見法律適用順序錯(cuò)誤、錯(cuò)誤理解法條中規(guī)定的意思自治原則、說理不充分和意思自治原則在海事侵權(quán)案件中適用較多等。