《民法典》公平責(zé)任的理解與適用

尹志強(qiáng)

一、問題的提出

我國《民法典》編纂主要是在已有法律規(guī)范的基礎(chǔ)上結(jié)合理論研究的最新成果和司法實(shí)踐中所獲得的經(jīng)驗(yàn)修改、完善而成，這尤其表現(xiàn)在“侵權(quán)責(zé)任編”的制定上。與《侵權(quán)責(zé)任法》比較，本編修改之處涉及條文愈30條，但“大動作”的修改、完善內(nèi)容主要表現(xiàn)在以下10個方面：(1)整合《侵權(quán)責(zé)任法》第2、3章，設(shè)立“損害賠償”一章，使我國侵權(quán)后果趨同傳統(tǒng)侵權(quán)法；(2)調(diào)整責(zé)任抗辯事由，將“不可抗力”“正當(dāng)防衛(wèi)”和“緊急避險(xiǎn)”置于總則編；增加自甘冒險(xiǎn)和自助行為兩種抗辯事由(第1176、1177條)；(3)擴(kuò)大精神損害賠償適用范圍至“具有人身意義的特定物”受到侵害時(第1183條第二款)；(4)增加知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的懲罰性賠償(第1185條)；(5)限制公平責(zé)任適用范圍(第1186條)；(6)增加承攬關(guān)系中定作人承擔(dān)責(zé)任內(nèi)容(第1193條)；(7)將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)張為四個條文(第1194-1197條)；(8)增加生態(tài)破壞責(zé)任(第七章)；(9)將司法解釋內(nèi)容補(bǔ)充到機(jī)動車交通事故責(zé)任中(第1211、1212、1213、1217條)；(10)完善高空拋物、墜物責(zé)任，將原條文擴(kuò)展為三款(第1254條)。

在上述重大修改、完善的條文中，最特別的是第1186條有關(guān)公平責(zé)任的規(guī)定，即對《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的修改。與其他修改條文不同，本條經(jīng)過修改后，雖然有關(guān)公平責(zé)任的一般性規(guī)定仍然保留，但其規(guī)范功能、適用范圍甚至本身存在的價(jià)值等都發(fā)生了根本性改變。此與純粹新增加的內(nèi)容系對法律漏洞的補(bǔ)充不同，如第1176條對自甘冒險(xiǎn)免責(zé)的規(guī)定；也與既保留了原條文，但未實(shí)質(zhì)改變原規(guī)定思想，僅是對原條文的完善的修改不同，如第1254條對《侵權(quán)責(zé)任法》第87條有關(guān)高空拋物責(zé)任的修改，再如第1194條-1197條對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條有關(guān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的修改等。所以，對公平責(zé)任條款做進(jìn)一步學(xué)理解釋，說明其規(guī)范意義和適用規(guī)則實(shí)有必要。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》中的公平責(zé)任存在的問題分析

根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失。很多學(xué)者據(jù)此認(rèn)為我國侵權(quán)法確立了公平責(zé)任原則。當(dāng)然，理論界對其性質(zhì)的爭論一直存在，實(shí)踐中本條的適用差異也很大，被濫用情況嚴(yán)重。而且，凡適用公平責(zé)任的案例一旦公開多會引起爭議。①

(一)公平責(zé)任的性質(zhì)

根據(jù)上述法律規(guī)定，理論界認(rèn)為公平責(zé)任，是在加害人和受害人雙方對損害的發(fā)生均沒有過錯，而又無法律規(guī)定可資適用無過錯責(zé)任的情況下，由裁判機(jī)關(guān)根據(jù)公平原則在加害人與受害人兩方之間合理分配損失的規(guī)則。對公平責(zé)任的屬性，即其是否為獨(dú)立的歸責(zé)原則的爭議，在《民法通則》頒行時就已存在，《侵權(quán)責(zé)任法》生效后有關(guān)公平責(zé)任認(rèn)識的分歧未見消散。認(rèn)為公平責(zé)任為獨(dú)立歸責(zé)原則的代表是王利明教授②、徐愛國教授③；而否定公平責(zé)任為歸責(zé)原則的學(xué)者人數(shù)較多，如張新寶教授、郭明瑞教授、程嘯教授④，梁慧星教授也認(rèn)為其僅為“特殊救濟(jì)措施”，并非歸責(zé)原則⑤；也有原肯定后轉(zhuǎn)否定的學(xué)者。⑥對責(zé)任性質(zhì)的不同理解并非僅為理論層面的爭議，性質(zhì)不同關(guān)乎公平責(zé)任在實(shí)務(wù)中適用范圍的大小，主張公平責(zé)任為獨(dú)立之歸責(zé)原則者，則根據(jù)“法律原則”的功能，其效力可貫穿侵權(quán)法始終，即應(yīng)具有普遍適用性；而如果否定公平責(zé)任為歸責(zé)原則，認(rèn)為其只是一種例外性規(guī)則⑦,或僅僅是一種“極為特殊的歸責(zé)事由”⑧，自然就不具有普遍適用性。

對于歸責(zé)原則，必須明確的是：雖然侵權(quán)責(zé)任法系權(quán)利救濟(jì)法，而對于民事主體受到侵害的權(quán)利予以救濟(jì)的核心在于歸責(zé)制度，但事實(shí)上并非“有損害就有救濟(jì)”。自羅馬法以來，對日常生活中發(fā)生的損害素有 “所有權(quán)人自吞其果”(casus sentit dominus)原則，其基本思想是反對由法律來阻礙偶然事件的發(fā)生，并反對由法律補(bǔ)償由命運(yùn)所造成的不平等。⑨古代法中的“問天”與現(xiàn)代法中的“抽簽”⑩都是這種思想的體現(xiàn)。霍爾姆斯(Holmes)說：“良好的政策應(yīng)該讓損失停留于其所發(fā)生之處，除非有特別干預(yù)的理由?！边@里的“特別干預(yù)理由”即是侵權(quán)法中的歸責(zé)原則或歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。在通常情況下歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)是行為人的過錯；在危險(xiǎn)責(zé)任(無過錯責(zé)任)中使行為人承擔(dān)責(zé)任的特別理由則不再是過錯，而是“獲得利益者負(fù)擔(dān)損失”。在危險(xiǎn)責(zé)任適用領(lǐng)域，行為人是危險(xiǎn)的制造者和獲利者，同時也是分散風(fēng)險(xiǎn)的最佳人選。無過錯責(zé)任不體現(xiàn)如同過錯責(zé)任那樣的對行為人的行為所進(jìn)行的倫理評價(jià)，而僅體現(xiàn)為一種“風(fēng)險(xiǎn)分配思想”，其合理性或正當(dāng)性并非當(dāng)然而需謹(jǐn)慎適用，所以，《侵權(quán)責(zé)任法》第7條、《民法典》第1166條所確定的規(guī)則在適用時以“法律規(guī)定”作為限制。

在“過錯責(zé)任”與“無過錯責(zé)任”之外或之中是否還存在需要“法律特別干預(yù)”的情形呢？一直以來我國理論界就有學(xué)者認(rèn)為： “過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任，從邏輯學(xué)上來看是一種周延的列舉，不存在遺漏的情形”。就形式邏輯論，以過錯為標(biāo)準(zhǔn)對歸責(zé)原則進(jìn)行分類，過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任應(yīng)該是窮盡了所有的歸責(zé)原則類型，并未給公平責(zé)任原則留有余地。但是，仔細(xì)分析就會發(fā)現(xiàn)其實(shí)不盡然。過錯責(zé)任的含義是指“有過錯有責(zé)任”，但更重要的意旨是“無過錯即無責(zé)任”“誰有過錯誰擔(dān)責(zé)任”，這當(dāng)然是在一般情況下適用的規(guī)則；而最原始意義上的無過錯責(zé)任是指無過錯也要承擔(dān)責(zé)任，即“無過錯有責(zé)任”。而現(xiàn)在被人們普遍接受的“無過錯責(zé)任”實(shí)際上是“不論過錯”或“不問過錯”責(zé)任?！安徽摗币馕吨诖_定歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)時，不考慮行為人是否有過錯問題，可能有，也可能無。其最大的意義在于舉證責(zé)任上，受害人無須承擔(dān)證明行為人過錯之責(zé)，在因果關(guān)系確定的前提下，只要“法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的”即滿足行為人承擔(dān)責(zé)任的要件?！肚謾?quán)責(zé)任法》第7條項(xiàng)下雖不能說責(zé)任與行為人過錯無關(guān)，但至少在確定責(zé)任歸屬階段過錯問題無關(guān)緊要。就此而言，與第6條規(guī)定的過錯責(zé)任對應(yīng)的并非第7條規(guī)定的情形。所以，認(rèn)為過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的劃分在邏輯上是“周延”的說法似乎并不準(zhǔn)確。比較而言，所謂的“公平責(zé)任”是在行為人無過錯的情形下承擔(dān)的責(zé)任，所以，更準(zhǔn)確地說，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條才是與過錯責(zé)任對應(yīng)的情形，只不過其是第6條中“無過錯即無責(zé)任”的例外情形而已。在無過錯責(zé)任情形下，行為人也可能是無過錯的，所以，在行為人無過錯范圍內(nèi)，存在法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任和沒有法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任兩種情形，在后一種情形，如果存在使行為人承擔(dān)責(zé)任的“特別干預(yù)理由”，那肯定與過錯無關(guān)，也一定與分散風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防控制危險(xiǎn)無關(guān)，而是與公平責(zé)任所追求的價(jià)值有關(guān)的內(nèi)容。公平責(zé)任的功能不在于對違法行為的糾正以實(shí)現(xiàn)矯正正義，也不在于對相關(guān)行為的容忍，其對相關(guān)行為本身未做評價(jià)，而僅是對損害后果進(jìn)行分配的制度。

就《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)范內(nèi)容而言，顯然立法者認(rèn)為過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任并未窮盡所有需要“特別干預(yù)的理由”，實(shí)踐中存在著既不屬于過錯責(zé)任，也無法適用無過錯責(zé)任，而法律不干預(yù)則不公平的情形。被出版者冠以“權(quán)威讀本”的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》中介紹的立法背景即認(rèn)為“在現(xiàn)實(shí)生活中，有些損害的發(fā)生行為人雖無過錯，但畢竟由其引起，如果嚴(yán)格按照無過錯即無責(zé)任的原則處理，受害人就要自擔(dān)損失，這不僅有失公平，也不利于和諧人際關(guān)系的建立。”公平責(zé)任制度即是要解決這種情況下受害人損失的承擔(dān)問題。只不過從規(guī)范內(nèi)容看，面對這種情況，立法并未使行為人承擔(dān)全部責(zé)任，也未貫徹“受害人自吞其果”理念，而是采取了由“雙方分擔(dān)損失”的做法；又因?yàn)槠渌m用的情形也非為受害人與有過失，所以，如果沒有對其具體適用做限制的話，結(jié)果將是“凡有損害必有賠償”，那就超出了傳統(tǒng)民法的射程范圍，其所要規(guī)制的內(nèi)容便應(yīng)歸入社會保障法。

其實(shí)就法律結(jié)構(gòu)而言，立法者一直以來并未將過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任與公平責(zé)任視為地位相同的制度。這從法律對相關(guān)制度的規(guī)制位置上也能反映出來。在《民法通則》中規(guī)定過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的是第106條，屬于“民事責(zé)任”章的“一般規(guī)定”內(nèi)容；而對公平責(zé)任則是在“侵權(quán)民事責(zé)任”節(jié)的第132條予以規(guī)定，屬于具體規(guī)則內(nèi)容。在《侵權(quán)責(zé)任法》中，規(guī)定歸責(zé)原則的過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任分別是第6條和第7條，而在規(guī)定了多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任、責(zé)任方式、責(zé)任范圍、責(zé)任分配后，才于第24條規(guī)定了公平責(zé)任?！睹穹ǖ洹返摹扒謾?quán)責(zé)任編”更是明確區(qū)分二者的屬性，過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任被規(guī)定于“一般規(guī)定”章，而公平責(zé)任則被置于“損害賠償”章。這說明立法上已將公平責(zé)任與歸責(zé)原則區(qū)分對待了的。這一點(diǎn)還可以從《侵權(quán)責(zé)任法》制定時，全國人大法律委員會匯報(bào)《侵權(quán)責(zé)任法(草案)》時表述的內(nèi)容看出來。該匯報(bào)意見明確表示“我國侵權(quán)責(zé)任制度實(shí)行過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任相結(jié)合的原則?！?/p>

綜上，《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》中的公平責(zé)任在實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，根源上是理論界有人將其視為具有普遍適用功能的歸責(zé)原則，無視法律對歸責(zé)原則與公平責(zé)任的分別規(guī)定，也未能從體系上將公平責(zé)任歸類為過錯責(zé)任的例外情形，當(dāng)然這也與法律規(guī)定未給予明確的適用限制有關(guān)。在法律解釋上，應(yīng)將公平責(zé)任定位為民法基本原則在侵權(quán)法領(lǐng)域的具體適用，而不應(yīng)視其為侵權(quán)法上的歸責(zé)原則。

(二)公平責(zé)任適用中存在的問題

司法實(shí)踐中，不管是《民法通則》第132條還是《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，從行文結(jié)構(gòu)上二者既具有責(zé)任構(gòu)成要件，又包含法律效果，是一個完全條款，而并非過錯推定責(zé)任或無過錯責(zé)任那樣的“引致條款”。本條規(guī)定僅以“行為人和受害人對損害的發(fā)生都沒有過錯”為條件，未見其他限制性規(guī)定，加上有人將其理解為“歸責(zé)原則”，法院多將公平責(zé)任理解為可供法官自由裁量的、具有普遍適用性的規(guī)則。司法實(shí)踐中，各地法院普遍存在直接根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第24條裁判案件的實(shí)例。如：因參加體育活動而導(dǎo)致的人身傷害案(孫曉梅與趙建樹健康權(quán)糾紛案)，因提供勞務(wù)而發(fā)生的人身傷害案，因車輛自燃而發(fā)生的財(cái)產(chǎn)損失案。當(dāng)然，實(shí)踐中被濫用的情況也普遍存在，如被人們熱議的河南省鄭州市“電梯勸阻吸煙猝死案”，一審法院即適用第24條判決勸不要吸煙者楊某分擔(dān)損失，再比如2007年影響深遠(yuǎn)的南京“彭宇案”。

但是，作為法律規(guī)范，公平責(zé)任是在當(dāng)事人無過錯，也未從事給周圍人們生活帶來高度危險(xiǎn)的活動，僅僅是其行為例外地造成了他人損害時承擔(dān)的一種責(zé)任。它不具有過錯責(zé)任那樣的行為指引作用，也因?yàn)槭且环N造成損害后果才考慮適用的一種責(zé)任，如果在缺乏具體行為描述的情況下，簡單地以“無過錯”這一人們生活中的常態(tài)作為承擔(dān)責(zé)任的條件，這將極大限制人們的行為自由。原有立法把只有在例外情況才適用的規(guī)則作為一般的裁判規(guī)則，并用不確定的因素、模糊概念作為責(zé)任構(gòu)成要件，這就構(gòu)成了公平責(zé)任的最大問題：這種立法模式無疑為法官濫用法律打開了方便之門，對人們的行為自由也是巨大的妨礙。就法律體系而言，公平責(zé)任的濫用對過錯責(zé)任秩序無疑也造成了巨大影響。

這一點(diǎn)與《德國民法典》第829條一波三折的出臺有些類似，德國當(dāng)時反對公平責(zé)任的理由即是“這種古怪的規(guī)定……將會留給法官公平的考量，而不是給他一個確定的法律規(guī)定”。之所以最終將公平責(zé)任規(guī)定于法典中，是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為“不能僅僅因?yàn)榱⒎ㄕ呶茨軐ζ溥M(jìn)行適當(dāng)?shù)拇朕o表述，就可以在法律良心上排除一個要求賠償?shù)恼埱髾?quán)”。這也說明，完全否定公平責(zé)任的觀點(diǎn)并不足取，只是應(yīng)當(dāng)將其限制在一定范圍之內(nèi)，不能留給法官太大的自由裁量余地。因?yàn)?，在一定意義上說，公平不僅是對行為人分擔(dān)損失的規(guī)定，更像是對法官手中的武器如何正確使用的考驗(yàn)。

在域外國家和地區(qū)，被我們視為公平責(zé)任的規(guī)定，其適用范圍都有非常嚴(yán)格的限制。依據(jù)《德國民法典》第829條規(guī)定，所謂衡平責(zé)任僅適用于監(jiān)護(hù)人依法不承擔(dān)責(zé)任時被監(jiān)護(hù)人致人損害分擔(dān)責(zé)任或在非因過錯致自己喪失知覺或不能自由決定意思的精神錯亂狀態(tài)下致他人損害的賠償?shù)那樾巍Ｔ谄渌麣W洲國家法律中也都不是將公平責(zé)任作為基本原則或者作為一般性規(guī)范被普遍適用的，該公平責(zé)任與德國的一樣，集中在被監(jiān)護(hù)人致人損害責(zé)任中，如《瑞士債務(wù)法》第54條、1942年《意大利民法典》第2047條等。我國臺灣地區(qū)“民法典”第187條也僅針對無民事行為能力人、限制民事行為能力人致害時，才可適用所謂衡平責(zé)任。

我國實(shí)際生活情況比之其他國家更加豐富多彩，在公平責(zé)任的適用范圍上，不能僅限于監(jiān)護(hù)人責(zé)任情形，但也不能如《民法通則》之前那樣不做任何限制，隨意適用。從立法目的看，修改《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的理由，系因?yàn)椤皩?shí)踐中，該規(guī)定因裁判標(biāo)準(zhǔn)不明導(dǎo)致適用范圍過寬，社會效果不是很好。為進(jìn)一步明確該規(guī)則的適用范圍，統(tǒng)一裁判尺度，《民法典》草案將《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定中的‘根據(jù)實(shí)際情況’修改為‘依照法律的規(guī)定’?！彼裕瑧?yīng)當(dāng)明確公平責(zé)任是為彌補(bǔ)過錯責(zé)任的遺漏而存在的，是解決人們之間具體糾紛的工具，過于寬泛的適用范圍，會沖擊法律體系，也使得人們無所適從；作為一項(xiàng)裁判規(guī)則目的是要明辨是非，維護(hù)社會整體利益，而不是為了個案的“息事寧人”。

三、公平責(zé)任的適用空間

(一)第1186條的適用限制

因?yàn)閷?shí)踐中公平責(zé)任適用存在諸多問題，長期以來我國理論和實(shí)踐上都存在刪除公平責(zé)任的聲音，《民法典》制定過程中，這種主張也一直存在，最終立法選擇了對條文的修改而不是刪除，其中最主要的理由還是在于認(rèn)識到過錯責(zé)任適用存在遺漏的情形。公平責(zé)任適用于“當(dāng)事人雙方對造成的損害均無過錯，但是按照法律規(guī)定又不能適用無過錯責(zé)任的情況?！币簿褪钦f，公平責(zé)任的選擇最重要的不是邏輯上的完美，而在于其存在的合理性。在域外，理論界也認(rèn)為“如果注意到過錯責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任并非截然對立，不僅無法用很有說服力的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分，而且二者之間還存在中間區(qū)域，那么彈性制度就進(jìn)一步提供了開放空間。”公平責(zé)任作為彈性制度的典型，有助于避免不合理的“要么全輸、要么全贏”的解決糾紛的方案，所以，公平責(zé)任有其獨(dú)立存在的價(jià)值。

當(dāng)然必須要明確的是，公平責(zé)任的適用并非常態(tài)，否則就如同前面分析的那樣會對人們的行為自由造成極大的限制，也會對過錯責(zé)任制度造成極大的沖擊?！睹穹ǖ洹分贫ㄟ^程中，從“二審稿”開始，在公平責(zé)任中即增加了“依照法律的規(guī)定”限制，將公平責(zé)任的適用僅限于有法律規(guī)定的情形。這一修改使得本條不再是一個完全條款，而變成一個引致條款，其適用也須依附于各具體的法律規(guī)定。在實(shí)踐中，法官無法僅依據(jù)本條即可裁決案件。

在客體語境下，公平責(zé)任的適用范圍是否包括人身權(quán)受到侵害的領(lǐng)域？之所以提出這個問題，是因?yàn)橥趵鹘淌谡J(rèn)為，公平責(zé)任“主要適用于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)案件”。其實(shí)，在立法層面，公平責(zé)任在客體范圍上并未顯示出側(cè)重人身領(lǐng)域還是財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域。實(shí)際生活中反而因侵害行為導(dǎo)致的人身損害適用公平責(zé)任的案件更多見。當(dāng)然，因人身權(quán)益受到侵害能夠適用公平責(zé)任的是損害賠償責(zé)任形式，而不包括如恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式。值得討論的問題是公平責(zé)任在精神損害領(lǐng)域是否有適用的余地？根據(jù)馮·巴爾教授的介紹，德國司法實(shí)踐中“將對痛苦和疼痛的賠償請求納入民法典第829條的范圍，也已經(jīng)成為法院的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐?！钡牵駬p害賠償并不僅僅因?yàn)橛芯裢纯嗉纯少x予受害人請求權(quán)，其制度價(jià)值還包括對行為違法性的否定，對行為人主觀心理的責(zé)難等。而公平責(zé)任適用范圍內(nèi)的行為不具有違法性，行為人在主觀上也不具有可受責(zé)難的心理。公平責(zé)任中的“分擔(dān)損失”，應(yīng)僅指經(jīng)濟(jì)損失，管見以為公平責(zé)任中的“分擔(dān)損失”不應(yīng)包括精神損害。

(二)公平責(zé)任適用的歸責(zé)領(lǐng)域

就歸責(zé)責(zé)任類型而言，《民法典》“侵權(quán)責(zé)任編”中規(guī)定的歸責(zé)類型應(yīng)該僅有兩種共三類，即過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任和無過錯責(zé)任。公平責(zé)任并非獨(dú)立的歸責(zé)原則，也無法歸入其中任何一類：

1.無過錯責(zé)任內(nèi)容是不考慮行為人有無過錯，可能有，也可能無，所以，其承擔(dān)責(zé)任至少在責(zé)任歸屬問題上與過錯無關(guān)；而公平責(zé)任雖然也適用于“法律規(guī)定”情形，但其法律規(guī)定與無過錯責(zé)任中的“法律規(guī)定”場合不存在交叉，更不存在重合情形，在責(zé)任承擔(dān)問題上不會出現(xiàn)競合情形。一個行為不可能出現(xiàn)既構(gòu)成無過錯責(zé)任，又符合公平責(zé)任的構(gòu)成要件。因?yàn)?，在法律有具體規(guī)定的情況下，適用無過錯責(zé)任的后果，行為人可能需承擔(dān)損失的全部責(zé)任，而公平責(zé)任的法律后果雖然具體表述有所不同，但皆屬于分擔(dān)損失，行為人僅承擔(dān)部分責(zé)任，不存在全部責(zé)任歸屬于行為人的情形。

對無過錯責(zé)任，受害人有過錯的情況下也可以適用，只不過會減輕、甚至免除行為人的責(zé)任而已；但公平責(zé)任的適用以受害人“沒有過錯”為要件，一旦證明受害人有過錯，即不再適用公平責(zé)任，遑論行為人是否分擔(dān)損失了。

2.在推定過錯領(lǐng)域內(nèi)，雖然也系“根據(jù)法律規(guī)定”承擔(dān)責(zé)任類型，但畢竟在本質(zhì)上仍系“有過錯有責(zé)任，無過錯即無責(zé)任”規(guī)則范圍內(nèi)的情形，一旦責(zé)任人能夠舉證自己沒有過錯，其后果是不承擔(dān)責(zé)任，此與公平責(zé)任的后果恰恰相反。對此需注意的是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第155條規(guī)定：因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當(dāng)事人均無過錯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則酌情處理。這種解釋顯然混淆了過錯責(zé)任與公平責(zé)任的內(nèi)涵。實(shí)際上此類情形的損害屬于過錯推定責(zé)任范疇，而非公平責(zé)任所轄領(lǐng)域。王利明教授在1992年時就明確提出：公平責(zé)任中的“沒有過錯”包括不能通過過錯推定的辦法來確定行為人有過錯。

3.在過錯責(zé)任范圍內(nèi)，公平責(zé)任同樣沒有適用余地，因?yàn)閺囊?guī)則角度分析，過錯責(zé)任是“無過錯、無責(zé)任”，而公平責(zé)任則是“無過錯，有責(zé)任”，所以，如前所述，在某種意義上說，與過錯責(zé)任對應(yīng)的不是無過錯責(zé)任，而是公平責(zé)任。過錯責(zé)任與公平責(zé)任無交叉、重復(fù)情形。否則，正如郭明瑞教授所言：在醫(yī)療損害責(zé)任中，按照《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定，適用過錯責(zé)任，而如果公平責(zé)任也可適用的話，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)務(wù)人員無過錯，患者通常也無過錯，此種情況都將由醫(yī)療機(jī)構(gòu)分擔(dān)損失，那將使醫(yī)療機(jī)構(gòu)墜入萬劫不復(fù)境地。也正因如此，必須強(qiáng)調(diào)公平責(zé)任是過錯責(zé)任的例外情形，是在確定存在因果關(guān)系的前提下，讓受害人獨(dú)自承受巨大損失結(jié)果有違公平原則時才可能適用的責(zé)任制度。

(三)公平責(zé)任的法律規(guī)定范圍

對于具體規(guī)定中哪些條文屬于第1186條規(guī)定的“法律的規(guī)定”，理論界觀點(diǎn)并不統(tǒng)一：郭明瑞教授認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第31、32、33、87條是(對應(yīng)《民法典》的條文是第182條、第1188條、第1190條和1254條)，并指出體育比賽中的傷害如果不能認(rèn)定組織者有過錯時，應(yīng)該認(rèn)定當(dāng)事人雙方屬于均無過錯，適用公平責(zé)任而分擔(dān)損失的情形。程嘯教授認(rèn)為公平責(zé)任包括《侵權(quán)責(zé)任法》的下列情形：(1)第23條(對應(yīng)《民法典》第183條)見義勇為情形下的受益人對被侵權(quán)人的補(bǔ)償；(2)第31條(對應(yīng)《民法典》第182條)自然原因引起的緊急避險(xiǎn)對受害人的補(bǔ)償；(3)第33條(對應(yīng)《民法典》第1190條)暫時喪失意識的人致人損害對他人的補(bǔ)償；(4)第87條(對應(yīng)《民法典》第1254條)高空拋物致人損害時的補(bǔ)償。除此之外，作為對《民法通則》第132條的適用解釋，當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是為對方利益或共同利益而進(jìn)行活動時造成的損害(《民通意見》第157條)，自然也被認(rèn)為屬于公平責(zé)任的適用范疇。上述規(guī)定確實(shí)都采用了“適當(dāng)補(bǔ)償”的手段來分擔(dān)受害人的損失，但是，所列條文中除因自然原因引起的緊急避險(xiǎn)由受益人對受害人的補(bǔ)償、監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)時的減輕責(zé)任、完全行為能力人非因自己過錯導(dǎo)致暫時喪失意識時對他人造成的損害補(bǔ)償外，其他情形并非公平責(zé)任。

1.《民法典》第182條有關(guān)緊急避險(xiǎn)造成他人損害時，僅在危險(xiǎn)是由自然原因引起的情況下的“適當(dāng)補(bǔ)償”才屬于公平責(zé)任。而且即便是由自然原因引起的危險(xiǎn)，如其采取措施不當(dāng)、超過必要限度造成不應(yīng)有的損害時，緊急避險(xiǎn)人在法律上被認(rèn)為是有過錯的，其承擔(dān)的適當(dāng)責(zé)任屬于過錯責(zé)任范疇，而非公平責(zé)任。

2.《民法典》第183條有關(guān)“見義勇為”情形下，受益人的補(bǔ)償，實(shí)際上屬于無因管理制度內(nèi)容，對受害人的損失，應(yīng)通過無因管理制度來解決，不存在法律漏洞，也無須再借助公平責(zé)任救濟(jì)。

3.對《民法典》第1254條的規(guī)定值得討論的是第一款第三句：“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的,除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。”多數(shù)學(xué)者認(rèn)為屬于公平責(zé)任適用的具體規(guī)定，但是仔細(xì)分析便知，這種理解是錯誤的。本條規(guī)定的是由“可能加害的建筑物使用人予以補(bǔ)償”，其中的“建筑物使用人”并非與第1186條中的“行為人”相對應(yīng)，因?yàn)槌袚?dān)補(bǔ)償責(zé)任的人對于受害人并未實(shí)施侵害行為。如果說本條是推定建筑物使用人為行為人，那么，首先需要法律明確規(guī)定適用推定規(guī)則；其次，該建筑物的特定使用人自高層建筑物往下拋擲物品的行為無疑是有過錯的，如此，是不符合第1186條公平責(zé)任的構(gòu)成要件的。因?yàn)橐罁?jù)該條規(guī)定，其適用的構(gòu)成要件是受害人和行為人都沒有過錯。因此，該條也不屬于公平責(zé)任范疇。

4.體育比賽中的傷害，通?？梢赃m用《民法典》第1176條自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，行為人無需對受害人承擔(dān)責(zé)任，行為人對受害人承擔(dān)責(zé)任須“對損害的發(fā)生有故意或者重大過失”，顯然與公平責(zé)任制度不符。更何況《民法典》實(shí)施后，根據(jù)第1186條的規(guī)定，公平責(zé)任的適用須“依照法律的規(guī)定”進(jìn)行。因此，在現(xiàn)行法律規(guī)定情況下，即便雙方當(dāng)事人均無過錯，體育比賽造成的損害也無公平責(zé)任適用余地。

5.至于《民通意見》第157條規(guī)定的情況，其并非因“依照法律規(guī)定”確立了一種獨(dú)立的公平責(zé)任適用類型，而是對《民法通則》第132條適用時認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的解釋。即便如此，在實(shí)踐中有關(guān)“為對方利益或者共同利益”的理解也常常出現(xiàn)爭議，導(dǎo)致法律適用中對公平責(zé)任理解的混亂。比如，為對方無償修車過程中出現(xiàn)交通事故，肇事司機(jī)逃逸，屬于為對方利益進(jìn)行活動過程中受到的傷害；而顧客到飯店就餐時受到其他人的傷害雖可適用公平責(zé)任，但其行為就難言是為對方利益進(jìn)行活動。在加工承攬關(guān)系中，承攬人在工作中受到的傷害，也不應(yīng)像有的判決那樣簡單認(rèn)定定作人是受益人，其應(yīng)分擔(dān)相關(guān)損失：“郭敬臣系為定作人宋軍親的共同利益進(jìn)行運(yùn)土作業(yè)的過程中死亡，……被告宋軍親作為相關(guān)受益人”，應(yīng)分擔(dān)損失。這種情況應(yīng)該按照《民法典》第1193條有關(guān)承攬人責(zé)任的規(guī)定處理，如果不存在選任、指示等方面過失，定作人不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

其實(shí)，“為對方利益”情形，最典型的是最高人民法院2003年發(fā)布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定的義務(wù)幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人予以的“適當(dāng)補(bǔ)償”，在性質(zhì)上屬于公平責(zé)任。但《侵權(quán)責(zé)任法》對此未做規(guī)定，《民法典》對義務(wù)幫工問題也只字未提，所以，今后這類問題無法適用公平責(zé)任處理。

當(dāng)然，在這里必須說明的是，因?yàn)椤耙勒辗傻囊?guī)定”限制，在實(shí)際生活中出現(xiàn)的某些法律沒有規(guī)定的特別案例，本文認(rèn)為可以發(fā)揮《民法典》第6條公平原則的作用解決。如2007年5月9日鄭州市中級人民法院官網(wǎng)發(fā)布的發(fā)生在河北省陽原縣因搭乘拉棺材的拖拉機(jī)引發(fā)的生命權(quán)侵權(quán)案件中，因駕駛員是做好事，不具有主觀過錯；鉆進(jìn)棺材的人無過錯，而受害人也無過錯，但卻因意外造成受害人死亡的后果。該案即屬于需通過公平原則協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間關(guān)系的特殊案件。當(dāng)然該類案件無法將第1186條作為裁判依據(jù)，而應(yīng)該根據(jù)《民法典》第6條公平原則，“合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)”。

四、第1186條的公平責(zé)任的準(zhǔn)確解讀

根據(jù)《民法典》第1186條的規(guī)定：受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失。從形式上看在條文結(jié)構(gòu)上，本條包含構(gòu)成要件和法律效果兩部分。

(一)對“受害人”和“行為人”的理解

1.這里的“受害人”是指受行為人的侵害而遭受損害的人。此“受害人”與本編常出現(xiàn)的“被侵權(quán)人”在概念使用時并不相同，一般而言，在確定需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任這一法律責(zé)任時，使用“被侵權(quán)人”，標(biāo)明其合法權(quán)利受到侵害，對方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如第1173條、1181-1183條等；而如果侵權(quán)責(zé)任還未確定，或其法律效果未使用“侵權(quán)責(zé)任”表述時，則使用“受害人”，如第183條、第1190條，以及本條等。

2.對本條“行為人”的理解，涉及是指直接實(shí)施侵害行為的人本人，還是指應(yīng)當(dāng)分擔(dān)損失的人的問題。按照張新寶教授對第1165條的解讀，“行為人”與“侵權(quán)人”雖然在侵權(quán)責(zé)任編中同時并用，但二者含義和適用范圍不同?！扒謾?quán)人是指依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的人，他可能是行為人，也可能不是行為人?！毙袨槿耸亲约褐苯訉?shí)施了侵權(quán)行為的人。依此解釋，立法中使用“侵權(quán)人”和“被侵權(quán)人”是以構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任為前提的。本條中的“行為人”可能并非最終承擔(dān)責(zé)任的人，即便其最終承擔(dān)后果立法上也回避使用“侵權(quán)責(zé)任”表述，而用了損失的“分擔(dān)”，所以，本條不宜理解為“侵權(quán)人”。與此相應(yīng)，本條后句的“雙方”并非“受害人和行為人”本人，而應(yīng)理解為“受害人一方”和“行為人一方”。在出現(xiàn)受害人死亡情況下，根據(jù)《民法典》第1181條規(guī)定，由受害人的近親屬作為“受害人一方”可以請求行為人分擔(dān)損失；而“行為人”如果無責(zé)任能力或者死亡，其監(jiān)護(hù)人或繼承人按照監(jiān)護(hù)責(zé)任或繼承規(guī)則對受害人一方的損失予以分擔(dān)。

(二)受害人和行為人“都沒有過錯”

本條的構(gòu)成要件之一是“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯”，這就意味著，過錯的確定對本條的適用至關(guān)重要。過錯，在侵權(quán)法中是指當(dāng)事人對于造成的損害主觀上應(yīng)受責(zé)難的心理狀態(tài)，包括故意和過失?！皼]有過錯”自然系指當(dāng)事人無此應(yīng)受責(zé)難的心理狀態(tài)。但因無過錯而需擔(dān)責(zé)的情形，在無過錯責(zé)任領(lǐng)域也適用，所以，需要厘清二者各自范圍。就行為人的“過錯”而言，在無過錯責(zé)任和公平責(zé)任中其內(nèi)涵應(yīng)該是一致的，只是如前所述二者在適用上并無重復(fù)或交叉。(1)就責(zé)任構(gòu)成而言，行為人無過錯是公平責(zé)任適用的基本要件；(2)不僅如此，在公平責(zé)任中，受害人的無過錯也是責(zé)任的構(gòu)成要件，如果其有過錯，就排除公平責(zé)任的適用；(3)在侵權(quán)法的責(zé)任構(gòu)成制度中，通常僅行為人(侵權(quán)人)的主觀心理狀態(tài)被作為立法考慮的因素，受害人的過錯僅在責(zé)任抗辯事由中被規(guī)定，比如，對于受害人故意和過失而免除或減輕行為人責(zé)任的情形規(guī)定在本編“一般規(guī)定”章。而公平責(zé)任的適用條件除行為人無過錯外，還要求受害人無過錯。對于受害人過錯不是從責(zé)任抗辯角度考量，而是責(zé)任構(gòu)成的要件，其價(jià)值在于：一旦認(rèn)定受害人有過錯，就排除了公平責(zé)任的適用。

當(dāng)然，對于受害人過錯的認(rèn)定在實(shí)踐中并非易事，過錯在理論上按程度分為故意、過失，在過失類型中其實(shí)還有重大過失、一般過失、輕微過失之分。我國公平責(zé)任的適用是否也如《奧地利民法典》第1038條那樣，受害人“即使是輕微過失，其也無權(quán)從加害人處得到賠償”？是否按照“如果要講公平，他的雙手就必須是干凈的”來處理相關(guān)案例？個人以為基于公平責(zé)任的特別功能考慮，應(yīng)該將輕微過失排除在過錯之外。

在《民法典》之前的判例中，有專門針對因受害人有過錯而排除《侵權(quán)責(zé)任法》第24條適用的案例，如： (2015)烏民終字第731號和(2016)內(nèi)民申743號關(guān)于“馮玉葉與喬德元生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”中，再審的內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院認(rèn)為受害人明知自己患高血壓仍然飲酒屬于受害人有過錯，不符合《侵權(quán)責(zé)任法》第24條和《民法通則》第132條規(guī)定的“雙方都沒有過錯”要求。今后因《民法典》第1186條的“依照法律的規(guī)定”的限制，這類案件將不會再糾結(jié)是否適用公平責(zé)任了。

(三)對“分擔(dān)損失”的理解

就法律效果而言，《民法典》第1186條并未改變《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的“由雙方分擔(dān)損失”的規(guī)定。而理論界對“分擔(dān)損失”原有的不同理解也依然存在。實(shí)際上，《民法通則》第132條使用的是“分擔(dān)民事責(zé)任”，之所以修改為“分擔(dān)損失”，并非因?yàn)槭裁础案叽笊稀钡睦碛伞！皺?quán)威解釋”認(rèn)為使用“分擔(dān)損失”主要基于兩方面考慮：“從理論層面看，無過錯即無責(zé)任是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本原則，既然雙方當(dāng)事人對損害的發(fā)生都沒有過錯，那么行為人就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而只能是分擔(dān)損失。從實(shí)踐層面看，讓無過錯的人承擔(dān)責(zé)任，他們比較難于接受”。顯然該解讀無法讓人信服，也“難于接受”。其沒有言明為什么要使無過錯的行為人必須“分擔(dān)損失”，也沒有令人信服的證據(jù)表明采用“分擔(dān)損失”，行為人就“容易接受”?！睹穹ǖ洹分暗乃痉▽?shí)踐中，也常有將《侵權(quán)責(zé)任法》第24條作為法律責(zé)任之外分擔(dān)損失的解釋的案例，如在胡宏蘭等上訴陳海云提供勞務(wù)受害責(zé)任糾紛案中，北京市第一中級人民法院就認(rèn)為：“陳海云對吳道中因突發(fā)疾病住院治療以及死亡的損害后果發(fā)生均無過錯，且法律亦未規(guī)定個人之間存在勞務(wù)關(guān)系的情況下，提供勞務(wù)一方受害時，接受勞務(wù)一方應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任，故陳海云對吳道中的損害后果不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”就《侵權(quán)責(zé)任法》第24條而言，該法院認(rèn)為：該條是關(guān)于公平分擔(dān)損失的規(guī)定，是立法根據(jù)實(shí)際情況作出的特殊規(guī)定，與侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則不同，既然受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯，則行為人就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而只能是分擔(dān)損失，故該條規(guī)定的是“分擔(dān)損失”而非“分擔(dān)民事責(zé)任”。這種解釋并無實(shí)際意義。事實(shí)上，公平僅是“分擔(dān)損失”的原因，一旦因?yàn)椤肮健倍徊脹Q負(fù)有賠償義務(wù)，即行為人被裁決“分擔(dān)損失”，該分擔(dān)行為即具有與裁決承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任沒有絲毫差異的強(qiáng)制執(zhí)行力，在社會一般人看來也同樣是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不是對受害人的同情撫慰。所以，試圖通過對《民法通則》第132條的“分擔(dān)民事責(zé)任”修改為“分擔(dān)損失”來區(qū)別法律責(zé)任與道德責(zé)任是沒有實(shí)際意義的。“分擔(dān)損失”作為公平責(zé)任的核心內(nèi)容，對其性質(zhì)的判斷仍是侵權(quán)責(zé)任，只不過因?yàn)楣截?zé)任是在不適用過錯責(zé)任、又不能適用無過錯責(zé)任的情況下，從結(jié)果上看認(rèn)為使受害人獨(dú)自承受損害后果違背公平原則時才被適用，本質(zhì)上屬于對法律漏洞的彌補(bǔ)而已。

“分擔(dān)損失”的適用，需要注意的是既然是“分擔(dān)”，就不是由行為人對受害人損失的全面賠償，也不是不予賠償；分擔(dān)損失，不是在行為人和受害人之間平均分配損害后果，各打五十大板。具體數(shù)額，根據(jù)“實(shí)際情況”而定，除行為的手段、損失大小、影響程度外，無論域外法還是國內(nèi)法，雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況是要考慮的最重要的“實(shí)際情況”，以便對受害人的損失合理分擔(dān)。在有些案件中，行為人可能分擔(dān)多些，有些案件可能分擔(dān)少些，如果綜合雙方實(shí)際情況認(rèn)為平均分擔(dān)才公平合理，也無妨判決平均承擔(dān)損失。

五、不死的“根據(jù)實(shí)際情況”

如何看待被第1186條中刪除的“根據(jù)實(shí)際情況”？作為公平責(zé)任的構(gòu)成要件，“根據(jù)實(shí)際情況”在《侵權(quán)責(zé)任法》第24條中發(fā)揮著重要作用，但此并非其首創(chuàng)，在《民法通則》第132條中就有此規(guī)定?！睹穹ǖ洹分贫ㄟ^程中，從“二審稿”開始就將該內(nèi)容刪除了，取而代之的是“依照法律的規(guī)定”，又因?yàn)榍懊嫣岬降谋緱l的修改理由主要是實(shí)踐中被濫用，所以，這種變化很容易被認(rèn)為是“根據(jù)實(shí)際情況”導(dǎo)致了實(shí)踐中公平責(zé)任被濫用，刪除該內(nèi)容即可避免被濫用現(xiàn)象。實(shí)際上公平責(zé)任制度被濫用的根本原因是本條為完全條款，有構(gòu)成要件，也有法律效果，其無需借助其他具體規(guī)定即可適用，再加上“根據(jù)實(shí)際情況”的規(guī)定與“公平”這一模糊概念相呼應(yīng)，導(dǎo)致在具體案件的審理中，法官認(rèn)為自己有很大的自由裁量權(quán)，實(shí)踐中很多法官愿意從“息事寧人”角度考慮，裁決行為人承擔(dān)一定的責(zé)任。

將“根據(jù)實(shí)際情況”作為“罪魁禍?zhǔn)住笔菍λ脑┩?，因?yàn)椋瑥摹案鶕?jù)實(shí)際情況”的含義來看，王澤鑒教授認(rèn)為：“主要是指財(cái)產(chǎn)狀況而言”，“財(cái)產(chǎn)之有無、多寡由此變成了一項(xiàng)民事責(zé)任的歸責(zé)原則，由有資歷的一方當(dāng)事人承擔(dān)社會安全制度的任務(wù)?！边@種理解在實(shí)踐中基本是正確的，當(dāng)然，從文義解釋和實(shí)際情況看，公平責(zé)任的適用不僅指雙方當(dāng)下的“財(cái)產(chǎn)狀況”，它應(yīng)當(dāng)是綜合整個案件情況，包括雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況、生活水平、損害后果對受害人的影響程度等，甚至不能忽視的行為人的行為目的以及是否有保險(xiǎn)等情況，即要考慮雙方整體的“財(cái)產(chǎn)狀況”。對此，《荷蘭民法典》第6:109條規(guī)定得相對明確，在公平責(zé)任適用時法官要考慮“包括責(zé)任性質(zhì)、雙方之間的法律關(guān)系和他們的經(jīng)濟(jì)上的能力”。在德國，對其《民法典》第829條公平性的判斷至關(guān)重要的是當(dāng)事人之間的對比關(guān)系，“特別是指當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況和必要的需求?！背酥?，“還應(yīng)考慮到整個案情，特別是導(dǎo)致?lián)p害賠償?shù)男袨榈奶厥庑??！彼?，公平?zé)任并不具有普遍適用性，公平價(jià)值的實(shí)現(xiàn)也需體現(xiàn)在個案中，對損害結(jié)果“根據(jù)實(shí)際情況”確定分擔(dān)損失的比例是一個無奈的最佳選擇。

畢竟“公平責(zé)任”屬于權(quán)利救濟(jì)的例外條款，是考慮到使受害人獨(dú)自承受損害后果有失公允的情況下才適用的條款，因此“根據(jù)實(shí)際情況”還應(yīng)包括受害人的損失是否能有其他救濟(jì)途徑，就此而言，如果受害人有保險(xiǎn)的存在，對本條的適用就會產(chǎn)生影響。比如在交通事故責(zé)任中，如果根據(jù)強(qiáng)制保險(xiǎn)合同，受害人的損失已經(jīng)獲得賠償，自然就不具備公平責(zé)任適用的條件。因?yàn)楣截?zé)任在性質(zhì)上畢竟與一般侵權(quán)責(zé)任所包含的對行為人行為的責(zé)難即懲罰不同，分擔(dān)損失的行為人在行為上并不具有法律上的可責(zé)難性，其適用更以損失全部由受害人承受有失公平為前提。當(dāng)然如果該強(qiáng)制保險(xiǎn)不足以彌補(bǔ)受害人損失，受害人自己承受剩余損失仍然有失公平，自然還可以適用公平責(zé)任使機(jī)動車一方分擔(dān)損失，在魏繼棚與陳斌財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案中法院就做了如是認(rèn)定。當(dāng)然，如果受害人與保險(xiǎn)公司訂立了人身保險(xiǎn)合同，在損害發(fā)生后，受害人獲得了保險(xiǎn)足額賠付的，也應(yīng)該排除公平責(zé)任的適用。

除保險(xiǎn)外，如果受害人可以通過適用其他法律規(guī)范獲得救濟(jì)，本條也失去了適用的余地。比如，《民法典》“見義勇為”條款(第183條)規(guī)定：“因保護(hù)他人民事權(quán)益使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，受益人可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。沒有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)民事責(zé)任，受害人請求補(bǔ)償?shù)?，受益人?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?！焙芏鄬W(xué)者認(rèn)為該條系公平責(zé)任的適用，是因?yàn)槠淇此品瞎截?zé)任所規(guī)定的諸項(xiàng)條件，而且其中也有“適當(dāng)補(bǔ)償”法律效果。其實(shí)二者有本質(zhì)不同：首先，公平責(zé)任所要規(guī)制的是受害人與行為人之間的利益平衡問題，其適用前提是無責(zé)任人對受害人的損失予以救濟(jì)，并且該條要求的是“受害人和行為人”對損害的發(fā)生沒有過錯，并由“行為人”分擔(dān)受害人的損失。而第183條中受害人的損失是有明確的責(zé)任人(侵權(quán)人)的，而且，“適當(dāng)補(bǔ)償”的主體不是“行為人”而是“受益人”；其次，第183條規(guī)定完全符合無因管理的構(gòu)成要件，見義勇為者的損失，可以根據(jù)《民法典》第121條予以救濟(jì)，其損害賠償請求權(quán)屬于無因管理之債性質(zhì)，而與公平責(zé)任無關(guān)。另一方面，見義勇為者如果已經(jīng)根據(jù)第121條獲得必要費(fèi)用的補(bǔ)償，公平責(zé)任所針對的例外性補(bǔ)償就沒有適用余地了。當(dāng)然，這里存在的問題是，如何與第121條規(guī)定協(xié)調(diào)，無因管理之債償還范圍為“必要費(fèi)用”，對超出必要費(fèi)用的損失，受益人并無償還的法定義務(wù)。在見義勇為情形，雖然第183條使用“他人”，但該條本質(zhì)上是對社會公共利益的維護(hù)，對于見義勇為者的救助不是具體“受益人”的義務(wù)，而是整個社會的責(zé)任，所以，目前全國各地都有專門對見義勇為人員的“獎勵和保護(hù)條例”，并有在政府倡導(dǎo)下設(shè)立的“見義勇為基金”即擔(dān)負(fù)此項(xiàng)任務(wù)。就此而言，第183條規(guī)定的受益人“適當(dāng)補(bǔ)償”更準(zhǔn)確的歸位是道德范圍上的要求，與所謂公平責(zé)任志趣有別。

六、結(jié)論

《民法典》對公平責(zé)任的修改使得第1186條不能為獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)和裁判依據(jù)，在是否適用公平責(zé)任方面剝奪了法院的自由裁量權(quán)，無疑會遏制法律被濫用的情形。公平責(zé)任在性質(zhì)上不是與過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任并列的歸責(zé)原則，而是過錯責(zé)任的例外規(guī)則。修改后的公平責(zé)任在構(gòu)成要件中，仍然需具備當(dāng)事人無過錯，行為與損害之間有因果關(guān)系，根據(jù)雙方經(jīng)濟(jì)狀況等要素，其法律后果也仍然是在雙方之間分擔(dān)損失。

就法律體系而言，我國對公平責(zé)任的規(guī)定，在《民法典》中將是三層次規(guī)范：第一層級是“總則”中確立的公平原則，只是由于該層級的公平原則并不具備裁判規(guī)范的應(yīng)有要素，在有具體規(guī)范的情況下，也因受到“不得向一般條款逃避”的約束，所以，通常不能被單獨(dú)作為裁判依據(jù)；第二層級是在“侵權(quán)責(zé)任編”的一般規(guī)定中確立公平責(zé)任一般條款；第三層級是在“侵權(quán)責(zé)任編”的具體規(guī)范中分別規(guī)定各種公平責(zé)任類型。第二層級規(guī)定的公平責(zé)任在司法實(shí)踐中雖不能單獨(dú)適用，但可與其他條款結(jié)合適用，而第三層級的公平責(zé)任規(guī)范僅能在所限定的類型中適用?！睹穹ǖ洹返?186條屬于第二層級的公平責(zé)任規(guī)范。

① 例如“鄭州勸煙案”，參見河南省鄭州市金水區(qū)人民法院(2017年)豫0105民初14525號《民事判決書》，該案最終經(jīng)上訴后被二審法院以適用法律錯誤而撤銷。再比如，影響深遠(yuǎn)的“彭宇案”，參見江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院(2007)鼓民初字第212號《民事判決書》，該案雖是《侵權(quán)責(zé)任法》生效適用之前的案件，但判決理由系根據(jù)公平責(zé)任做出。

③ 徐愛國：《重新解釋侵權(quán)行為法的公平責(zé)任原則》，《政治與法律》2003年第6期。

④ 張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2010年，第24頁；郭明瑞：《公平責(zé)任的性質(zhì)及適用》，《甘肅社會科學(xué)》2012年第5期；程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京：法律出版社，2011年，第152頁。

⑤ 梁慧星：《中國侵權(quán)責(zé)任法解說》，《北方法學(xué)》2011年第1期。

⑥ 楊立新：《侵權(quán)法論》，北京：人民法院出版社，2004年，第118頁。

⑩ 參見《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第19條。