對我國的民事判決既判力基準時思考
——基于對德國民事判決既判力基準時的考察

張 洋

(西南政法大學，重慶 401120)

民事判決既判力的時間范圍，指已確定民事判決的既判力作用的時間段。既判力時間范圍的界點，也即既判力作用的時間界點，就是基準時。(1)有學者直接將既判力的時間范圍、時間界限、基準時與標準時等同，參見張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社,2019:454.但筆者認為，按中文詞意理解，“時間范圍”應指時段，而 “基準時”、“時間界限”、“標準時”指時點。本文意在探尋既判力作用的時間點，故在文中統(tǒng)一使用“基準時”。一般情形下，產(chǎn)生于基準時之前的法律事實會被既判力遮斷，當事人再以此事實起訴便構成重復起訴；產(chǎn)生于基準時之后的法律事實不被既判力遮斷，可形成新訴訟標的以支撐新訴訟。因此，如何確定基準時就成為既判力時間范圍中的關鍵點，對重訴判斷、進而對當事人的權利保護都有著重要意義。

然而，目前無論是學界還是實務界，都對我國的民事判決既判力基準時存有混亂認識。本文擬先梳理我國學界和實務屆的主要觀點，指明混亂認識現(xiàn)象已非常凸顯；再以德國的民事判決既判力基準時制度為考察對象，探析出基準時設置之法理依據(jù)；最后明確我國的民事判決既判力基準時，以期能對學術和實踐發(fā)展有所裨益。

一、對我國民事判決既判力基準時的混亂認識

(一)學界爭論

觀點一：主張我國的民事判決既判力基準時為判決生效時，如江偉教授。江偉教授認為既判力是判決效力的組成部分，僅僅是判決眾多效力的其中之一，故只有當判決生效時才能產(chǎn)生既判力；根據(jù)我國實際情況，將既判力基準時點設置在判決生效時可能更妥當。(2)參見江偉主編.民事訴訟法[M].北京:北京大學出版社,2012:114.贊成該觀點的學者大多從《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第248條(3)《民訴法解釋》第248條：裁判發(fā)生法律效力后，發(fā)生新的事實，當事人再次提起訴訟的，人民法院應當依法受理。出發(fā)，認為既然當事人可基于判決生效后發(fā)生的“新的事實”起訴，那么說明判斷是否為“新的事實”是以判決生效為時間節(jié)點，進而說明判決生效后的事實即未被既判力遮斷。因此，判決生效時就是既判力基準時。

觀點二：主張我國的民事判決既判力基準時為法庭審理終結(jié)時，如吳明童教授、董少謀教授。吳明童教授認為，根據(jù)《民事訴訟法》第141條第2款，法庭辯論終結(jié)后，原告、被告、第三人仍有陳述意見的機會；根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第42條(4)此處指于2002年生效的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第42條：當事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。當事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內(nèi)提出。該條文現(xiàn)已被于2019年12月26日修訂后的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》刪除。，當事人的最后舉證期限在法庭審理終結(jié)時，故我國的民事判決既判力基準時為法庭審理終結(jié)時。(5)吳明童.既判力的界限研究[J].中國法學,2001(6).持同樣觀點的還有趙剛教授等。(6)參見趙鋼,占善剛,劉學在民事訴訟法[M]. 武漢:武漢大學出版社,2010:345.董少謀教授從我國審判實踐出發(fā)，認為既然當事人在法庭辯論終結(jié)后仍有舉證的可能性，更有甚者在法庭審理結(jié)束后才提交新證據(jù)且還能引起法官對新證據(jù)的審查認定，故我國民事庭審實際上存在一個“特殊的法庭審理終結(jié)”；雖既判力基準時應為法庭審理終結(jié)時，但具體時點以判決書送達當事人之準，而不是通常的開庭審理結(jié)束時。(7)參見董少謀主編.民事訴訟法[M].北京:北京大學出版社,2011:54.目前，主張我國的民事判決既判力基準時為法庭審理終結(jié)時的觀點是主流。

(二)實務亂象

觀點一：認為我國的民事判決既判力基準時點為判決生效時。

在施金東侵權責任糾紛再審審查與審判監(jiān)督一案(8)福建省高級人民法院(2017)閩民申746號民事裁定書。中，福建高院認為：“《民訴法解釋》第248條明確了既判力的基準時，從而確定既判力基準時之后發(fā)生、并未被生效判決所確認的事實，不受既判力的拘束”。

在武漢珞珈山賓館有限公司訴湖北華富房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案(9)湖北省高級人民法院(2016)鄂民終1600號二審民事判決書。中，湖北高院認為：“從理論上分析，確定判決僅對基準時之前發(fā)生的事項具有既判力，對基準時之后的事項沒有既判力；判決發(fā)生法律效力后發(fā)生新的事實，為既判力基準時之后發(fā)生，并未被生效判決所確認，不在訴訟系屬中，亦不應受既判力的拘束”。

觀點二：認為我國的民事判決既判力基準時點為法庭辯論終結(jié)。

在河北信正律師事務所訴中國石化銷售有限公司北京朝陽石油分公司、中國石油化工股份有限公司委托合同糾紛一案(10)北京市第三中級人民法院(2017)京03民終12671號二審民事判決書。中，北京三中院認為：“確定判決對于既判力基準時之前發(fā)生的事項具有既判力。根據(jù)《民訴法解釋》第248條規(guī)定，新的事實，是指生效判決法庭辯論終結(jié)后發(fā)生的事實，而不是原生效判決未查明或未涉及的事實，亦不是當事人在原審中未提出的事實，或原審結(jié)束前就已經(jīng)存在的事實”。

在浙江科峰生物技術有限公司訴浙江三葉藥業(yè)有限公司合同糾紛一案(11)浙江省嘉興市中級人民法院(2017)浙04民終426號二審民事判決書。中，嘉興中院認為：“既判力具有時間范圍，判決僅對法庭辯論終結(jié)時這一基準時之前發(fā)生的事項具有既判力，對之后的事項沒有既判力，基準時之后發(fā)生新的事實不受既判力的拘束，所以法庭辯論終結(jié)后、判決生效前發(fā)生的事實也應認定為發(fā)生新的事實”。

觀點三：認為我國民事判決既判力基準時點為法庭審理終結(jié)。

趙長利法官認為，由于當事人在法庭辯論結(jié)束后仍可以繼續(xù)舉證，因此我國的民事判決既判力基準時應為法庭審理終結(jié)時。具體而言：一審確定的判決，其基準時為一審法庭審理終結(jié)時；二審確定的判決，其基準時為二審法庭審理終結(jié)時。(12)參見趙長利,顧津.論民事判決既判力的時間范圍在我國的具體適用[J].黑龍江科學,2013(12).

案例分析總結(jié)：如上案例展示，雖然法院大都依據(jù)《民訴法解釋》第248條理解既判力基準時，但仍存在不同認識。部分法院直接將法條中判斷是否為“新的事實”的時間節(jié)點視為既判力基準時；也有法院認為既判力基準時為法庭辯論終結(jié)時，但卻未細致說明法理原因。除此外，另有法官根據(jù)審判實踐中的舉證期限，主張既判力基準時應為法庭審理終結(jié)時，這與我國學界的主流觀點一致。

綜上所述，無論是學界還是實務屆，均未對既判力基準時有統(tǒng)一認識。學界從既判力理論和制度設計的法理出發(fā)，主流觀點認為我國的既判力基準時為法庭審理終結(jié)，也有少數(shù)學者支持基準時為判決生效時；實務屆多從法解釋學出發(fā)，基于對《民訴法解釋》第248條的理解而認為既判力基準時為判決生效時，但也有法院主張既判力基準時為法庭審理終結(jié)或法庭辯論終結(jié)時。學界和實務屆對我國民事判決既判力基準時的雙重認識亂象，迫切需被厘清。域外尤其是德國的民事判決既判力基準時理論與制度已臻于成熟，為此，考察德國對民事判決既判力基準時的設置就尤為必要。

二、德國對民事判決既判力基準時的設置

既判力理論與制度源起“一事不再理”，而后者又發(fā)端于羅馬法“訴權消耗”法理。(13)參見張衛(wèi)平.重復訴訟規(guī)制研究:兼論“一事不再理”[J],中國法學,2015(2).羅馬法“訴權消耗”法理得到現(xiàn)代德國民事訴訟的繼承發(fā)展，德國起著承上啟下的橋梁作用。(14)參見鄧輝輝.民事訴訟既判力理論研究[M].北京:中國政法大學出版社,2014:6.在歷經(jīng)1793年《普魯士普通法院法》、1848年《普魯士民事訴訟法草案》、1877年《德國民事訴訟法》和1976年《簡化及加速法院程序法》的發(fā)展及薩維尼等多代法學家的努力后，德國的民事判決既判力理論與制度現(xiàn)已形成一套完善，且有操作性的體系。作為偏屬大陸法系的我國，德國是比較法研究的主要對象，其法學的嚴謹思維、周延理論、完善制度、嚴密施法都值得我們學習。民事判決既判力基準時亦不例外。

眾所周知，依據(jù)《德國民事訴訟法》第767條第1、2款，(15)《德國民事訴訟法》第767條第1、2款：“對于判決所確定的請求權本身有異議，債務人可以以訴的方式向第一審的受訴法院提起。這種異議，只有異議的原因是依照本法規(guī)定應該主張異議的言詞辯論終結(jié)后發(fā)生的，而且不能依申請回復原狀的方式提出時，才能提起。”德國民事判決既判力基準時為“事實審言詞辯論終結(jié)”(16)也稱作“言辭辯論”、“口頭辯論”，三者間并無實質(zhì)性差異，本文采用“言詞辯論”一詞。。我國諸多學者亦從此理解判斷我國的既判力基準時。但由于我國民事訴訟的庭審構造、庭審順序與德國有很大區(qū)別，導致僅從我國庭審出發(fā)尋找“事實審言詞辯論終結(jié)”會產(chǎn)生很大爭議。為厘清我國既判力基準時為何時間點，應首先從德國民事訴訟程序中發(fā)現(xiàn)事實審言詞辯論終結(jié)的含義，再來探析基準時設置的法理依據(jù)。

(一)德國的民事訴訟程序

德國民事訴訟程序大體分為準備期日(審前程序)和言詞辯論主期日(庭審程序)兩個階段。

審前程序包括先期首次辯論程序和書面準備程序，法官可以選擇適用其一，但亦可同時選擇適用。(17)據(jù)1978年對巴伐利亞州法院的調(diào)查，絕大多數(shù)法院對這些準備程序均能加以充分利用；就法院的偏好而言，獨任制的初級法院傾向于使用書面的準備程序，而合議制的州法院更喜歡運用口頭的準備程序。參見湯維建.兩大法系民事訴訟制度比較研究——以美、德為中心[J].訴訟法論叢,1998(1).先期首次辯論程序是主要的準備程序，指在言詞辯論主期日之前，以開庭審理方式對爭點和證據(jù)進行歸納整理。需要注意的是，在此程序中法官即可根據(jù)案件的進展作出裁判，如果法官作出裁判，訴訟程序就終結(jié)。書面準備程序則是以書面形式的文書交換來整理節(jié)點。

審前程序結(jié)束后，即進入主期日審理階段。主期日由審判長提前依職權指定，審判長命令開始言詞辯論并指揮其進行。在主期日當天，法官先行簡述案件具體情況后，雙方當事人即可言詞自由地開始辯論，辯論內(nèi)容包括案件的事實方面和法律方面，以陳述、抗辯、再抗辯的形式進行，此即言詞辯論階段(也稱對席審理階段)。審判長應注意使案件得到充分的討論并使辯論能持續(xù)進行，當法院認為案件已經(jīng)得到充分討論時，審判長即可結(jié)束言詞辯論。辯論結(jié)束后應當隨即調(diào)查證據(jù)，當事人可對證據(jù)調(diào)查結(jié)果進行辯論，但該辯論直接服務于證據(jù)調(diào)查結(jié)果，因此該辯論仍屬于證據(jù)調(diào)查階段而非對席審理階段。證據(jù)調(diào)查階段后由審判庭休庭合議，隨后由法院宣示或擇期宣示裁判。

具體而言，德國民事訴訟言詞辯論程序的進程可梳理如下：

1.啟動階段：點呼(18)“點呼”指在案件開庭前宣布案件并告知當事人到場辯論的一種準備性活動，具有通知性和程序開始的標志性，但《德國民事訴訟法》并未直接規(guī)定。參見譚兵主編.外國民事訴訟制度[M].北京：法律出版社,2003:240.案件，確認出席人員，啟動言詞辯論程序。

2.介紹階段：法官介紹實體狀態(tài)和爭訟狀態(tài)，也可對訴之合法性辯論。

3.言詞辯論階段(對席審理階段)：以當事人提出實體申請為開始，雙方對事實、法律進行言詞自由辯論。

4.證據(jù)調(diào)查階段：調(diào)查證據(jù)，并對證據(jù)調(diào)查結(jié)果辯論。

證據(jù)調(diào)查階段經(jīng)過后言詞辯論程序即結(jié)束，審判進入最后裁判階段，法院對所要作出的裁判進行評議和表決，并宣告或擇期宣告裁判。

值得注意的是，《德國民事訴訟法》并未規(guī)定法官應明確口頭宣告“終結(jié)言詞辯論程序”，當法官未明確聲明言詞辯論程序終結(jié)時，終結(jié)時點則只能被推定。若法院確定宣判期日或法院為須在同一期日宣判而進行合議休庭，即推定為終結(jié)；在采用書面程序而不進行言詞辯論的情形下，遞交書狀及意見的截止之日即是言詞辯論終結(jié)之時。

(二)“事實審言詞辯論終結(jié)”的具體理解

1.事實審

事實審指法院在審理案件時，重點審查案件的事實部分，同時也審理法律問題的審判程序。在事實審程序中，當事人可提出新的攻防方法。而法律審程序僅審查案件法律適用問題，不審查案件事實內(nèi)容。

德國實行三審終審制，第一、二審為事實審程序，第三審為法律審程序。因此，德國既判力僅存在以第一、二審言詞辯論終結(jié)時為基準時的情形，而不存在以第三審言詞辯論終結(jié)時為基準時的情形。具體而言，德國民事判決既判力基準時因當事人是否行使上訴權而具有以下規(guī)則：(19)參見鄧輝輝.民事訴訟既判力理論研究[M].北京:中國政法大學出版社,2014:262-263.

一是如果當事人對一審法院作出的判決未上訴，則一審判決為確定判決，既判力基準時為一審言詞辯論終結(jié)；二是當事人在一審判決作出后上訴，若上訴因逾期或不合程序抑或法律禁止而被二審法院裁定駁回，既判力基準時也為一審言詞辯論終結(jié)(即使二審中開展了言詞辯論程序也是如此)；三是當事人上訴后，在二審程序中提出新的攻防方法，致使二審判決改變一審判決的，則無論案件止于二審或是發(fā)展到第三審，都以二審言詞辯論終結(jié)時為既判力基準時；四是德國民事訴訟程序中存在“飛越上告”的情形，即當事人在一審法院作出判決后依法直接上第三審法院上告，因第三審始終為法律審，故此時既判力基準時仍為一審言詞辯論終結(jié)時。

2.言詞辯論終結(jié)

言詞辯論終結(jié)指言詞辯論程序終結(jié)，從上述內(nèi)容可知，在德國民事訴訟程序中共有兩個期日存在言詞辯論終結(jié)時點。

第一，言詞辯論之先期首次期日?！兜聡袷略V訟法》第275條第1款規(guī)定，在先期首次期日之前，受訴法院的審判長或他指定的法院成員可以給被告規(guī)定期間，要求被告提出書面答辯狀或?qū)⑺岢龅姆烙椒ㄍㄟ^其選任的律師以書狀提交給法院。由此可見，在言詞辯論先期首次期日開庭審理時，被告已經(jīng)提交書面答辯狀，當事人雙方對自身的攻擊防御方法做好了準備。對于案件事實清楚、爭議不大的案件，可能就會在該期日得以判決。如此，該案件的訴訟程序就終結(jié)于言詞辯論先期首次期日，也即言詞辯論終結(jié)時在先期首次期日。

第二，言詞辯論之主期日。當言詞辯論之先期首次期日完成后，訴訟尚不能終結(jié)時，法院應就為準備主期日發(fā)出必要的各種命令。一般情況下，普通或較為復雜的案件經(jīng)過言詞辯論之先期首次期日后均不能終結(jié)訴訟，言詞辯論之主期日成為最主要的言詞辯論程序期日，此時言詞辯論終結(jié)存在于言詞辯論主期日。

但比較特殊的是，即使在主期日言詞辯論終結(jié)后，法院仍可命令再開已終結(jié)的辯論；且當遇到法定情形(20)《德國民事訴訟法》第156條第2款：有下列情形之一者，法院應當再開辯論：1.法院違反了訴訟程序中有關訴訟行為方式的規(guī)定，特別是違反了法官向當事人釋明案件事實義務，或是侵犯當事人的法定聽審請求權；2.再開辯論基于的事實以適當方式向法院補交并充分證實；3.在言詞辯論期日終止與審理評議期日終止之間的期間，法官退休的。時，為彌補瑕疵、保證當事人的程序利益，法院應當再開辯論，此時該案的言詞辯論終結(jié)就在再開言詞辯論之期日。值得注意的是，再開言詞辯論期日與多個言詞辯論主期日之情形不同。前者的前提是上一個言詞辯論程序已終結(jié)，重開一個言詞辯論程序以繼續(xù)上一個言詞辯論程序；而后者僅存在一個言詞辯論程序，只不過該言詞辯論程序由多個期日共同構成。

綜上所述，當案件在言詞辯論先期首次期日即終結(jié)時，言詞辯論終結(jié)在先期首次期日；當案件經(jīng)過先期首次期日來到言詞辯論主期日時，言詞辯論終結(jié)存在于最后一個言詞辯論期日；當法院再開已終結(jié)的言詞辯論程序時，言詞辯論終結(jié)在最后一個再開言詞辯論程序期日。

(三)事實審言詞辯論終結(jié)的幾個特殊問題

在理解事實審言詞辯論終結(jié)時，還需細致厘清幾個特殊問題：1.既判力基準時是某一時點，還是期日？2.作為基準時的言詞辯論終結(jié)是指包括證據(jù)調(diào)查階段的言詞辯論程序終結(jié)時，還是僅指對席辯論階段結(jié)束時？3.當言詞辯論之主期日是2日或2日以上的情況下，是以最后一次期日為言詞辯論終結(jié)時，還是每1期日均獨立構成1個言詞辯論？4.既判力產(chǎn)生時間與既判力基準時是否為同一時間？

1.既判力基準時是時點

既判力基準時中的“時”指的是時點還是期日，此“細枝末節(jié)”的問題較少被關注，但似乎不難解決。既判力基準時的主要作用之一在于禁止當事人將基準時之前的事實在后訴中提出，即基準時之前的事實證據(jù)將產(chǎn)生“失權效”(21)《德國民事訴訟法》第296條之一：在作為判決基礎的言詞辯論終結(jié)后，不得提出攻防方法。該條文是對“失權效”的規(guī)定，言詞辯論終結(jié)后，原則上當事人不得再提出新的攻防方法。。在某一民事案件的審理中，假設言詞辯論程序終結(jié)于某期日的12點，但于該期日14點出現(xiàn)新的事實，且法院并未根據(jù)這一新事實再開辯論。如認為基準時為言詞辯論終結(jié)的期日，則既判力遮斷到該期日24點，那對于14點出現(xiàn)的新事實就會產(chǎn)生“失權效”，當事人在后訴中也不得主張，這明顯不符合公平原則；若認為基準時為言詞辯論終結(jié)時點，則既判力遮斷僅及于12點，而14點才產(chǎn)生的新事實就不會產(chǎn)生“失權效”，當事人在后訴中可以主張，符合公平原則。德國法學家漢斯也指明：“既判力的基準時指最后一次關于事實的言詞辯論結(jié)束時刻，因為至此為止雙方當事人原則上都有能力陳述所有對將要作出的裁判具有意義的事實?！?22)[德]漢斯·約阿希姆.穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠,譯.北京:中國政法大學出版社,2005:332.

2.既判力基準時為言詞辯論程序終結(jié)時

德國民事訴訟中存在兩個言詞辯論，一是言詞辯論(對席審理)階段，二是言詞辯論程序，后者包括前者。言詞辯論階段和證據(jù)調(diào)查階段是言詞辯論程序中最重要的部分。言詞辯論階段的意義在于通過雙方當事人直接的對抗性辯論，以方便法官發(fā)現(xiàn)案件真實，從而利于法官形成心證，言詞辯論階段所形成的全部意旨是法官裁判的依據(jù)之一。證據(jù)調(diào)查階段的意義在于法官通過職權在庭內(nèi)或庭外發(fā)現(xiàn)、認定事實證據(jù)，對證據(jù)調(diào)查階段所形成的結(jié)果，當事人可以繼續(xù)辯論，以主張新的攻防方法，證據(jù)調(diào)查結(jié)果也是法官裁判的依據(jù)之一。從案件審判的意義角度看，證據(jù)調(diào)查仍是服務于繼續(xù)言詞辯論的目的。(23)參見[德]漢斯·約阿希姆.穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠,譯.北京:中國政法大學出版社,2005:253.

既判力的意義，在于為了訴訟經(jīng)濟和公平，需要阻斷當事人在后訴中提出本可以在前訴中就提出的攻防方法的合法性。而基準時的意義就在于判斷何時的攻防方法是本可以于前訴中提出的。因此，設置基準時需同時考慮效率原則與公平原則?；谛试瓌t，雙方當事人的攻防方法原則上只被賦予一次機會提出，在后訴中不得再提出本可以于前訴中即可提出的攻防方法，例如后訴中不得主張在前訴期間就發(fā)現(xiàn)的事實證據(jù)；基于公平原則，在程序上應為雙方當事人提出攻防方法安排充足的、適當?shù)臅r間，從而保護當事人的訴訟權利。在德國民事訴訟庭審中，言詞辯論階段和證據(jù)調(diào)查階段均能提出攻防方法，若將基準時設置在言詞辯論階段終結(jié)，則證據(jù)調(diào)查階段所產(chǎn)生事實就未被既判力遮斷，在后訴中仍然可以主張，不符合效率原則。若將基準時設置在證據(jù)調(diào)查階段終結(jié)，則一方面前訴的攻防方法可在前訴證據(jù)調(diào)查階段前有充足時間以主張，另一方面證據(jù)調(diào)查階段后產(chǎn)生的新事實亦未被既判力遮斷，可以在后訴中主張，既符合效率原則也符合公平原則。

綜上所述，既判力基準時為言詞辯論程序終結(jié)時而非言詞辯論階段終結(jié)時。

3.既判力基準時為最后一次言詞辯論終結(jié)時

根據(jù)《德國民事訴訟法》第136條第3款、第272條第1款，(24)《德國民事訴訟法》第136條第3款：“審判長應注意使案件得到充分討論并使辯論能持續(xù)進行，直到終結(jié)；必要時，為繼續(xù)言詞辯論，應即時決定下次開庭時間。”第272條第1款：“訴訟通常應當在一次經(jīng)充分準備的言詞辯論期日結(jié)束?！痹V訟通常應當在一次充分準備的言詞辯論主期日結(jié)束，當審判長認為案件已經(jīng)得到充分討論，即可終結(jié)言詞辯論。但在必要時，為繼續(xù)言詞辯論，審判長應即時決定下次辯論的時間。何謂“必要時”，《德國民事訴訟法》并未規(guī)定。當案情復雜時，言詞辯論主期日就存在多日的情況。根據(jù)言詞辯論一體性原則，各言詞辯論期日之間具有等值性，共同構成一個完整的言詞辯論程序，故即便存在多個期日，也僅有最后一次期日存在基準時意義的言詞辯論終結(jié)。(25)參見[德]狄特·克羅林庚.德國民事訴訟法律與實務[M].劉漢富,譯.北京:法律出版社,2000:393-395.法理原因有三：其一，從當事人行為角度觀察，當事人的訴訟請求原則上只能一次性提出，而不得在每一期日或證據(jù)調(diào)查后提出，因此這一訴訟行為一直有效并持續(xù)到言詞辯論終結(jié)；當事人的主張、舉證、認諾、自認，一旦在言詞辯論中生效，原則上將不顧期日更迭而保持訴訟效果。其二，從庭審角度觀察，審判長只有在案件得到充分討論的前提下，才能終結(jié)訴訟；反言之，如審判長認為案件并未得到充分討論，則不能終結(jié)訴訟而應讓言詞辯論程序持續(xù)進行，所以才需即時決定下次開庭時間。其三，從法院審判角度觀察，言詞辯論的全部意旨是法院據(jù)以判決的材料之一，而該全部意旨并不是僅由某一期日的內(nèi)容所組成，是由所有期日內(nèi)容的集合構成。(26)占善剛.言詞辯論的全部意旨研究——德國、日本的判例、學說之考察及其啟示[J].現(xiàn)代法學,2012(2).綜上所述，根據(jù)言詞辯論一體性原則，即便主期日存在多日的情況，也僅有最后一次期日存在基準時意義的言詞辯論終結(jié)。言詞辯論一體性原則也同樣適用于先期首次期日與主期日、主期日與再開言詞辯論期日的關系：當有主期日的情況，先期首次期日則不存在基準時意義的言詞辯論終結(jié)；當言詞辯論程序被再開，則僅有再開言詞辯論程序期日才有基準時意義的言詞辯論終結(jié)。

4.既判力產(chǎn)生時間與既判力基準時是不同時間

基準時雖屬于既判力體系，只有既判力產(chǎn)生后才有基準時，但既判力基準時卻不同于既判力產(chǎn)生時間。既判力是判決效力之一，其產(chǎn)生于判決獲得確定時(我國法語境下為判決生效)。若將基準時也設置在判決確定時，則會使得言詞辯論終結(jié)到判決確定這一時段所發(fā)生的事實證據(jù)既因錯過言詞辯論不得在前訴中提出，亦因被既判力覆蓋不得在后訴中提出，違背公平原則。

因此，既判力產(chǎn)生時間與既判力基準時是不同時間，既判力產(chǎn)生于判決確定時，而基準時為言詞辯論程序終結(jié)時。

(四)德國設置既判力基準時的法理依據(jù)

1.充分保護當事人權益

根據(jù)《德國民事訴訟法》第296條之一的規(guī)定，德國實行證據(jù)適時提出主義，言詞辯論程序終結(jié)時是最后的舉證期限。在事實審言詞辯論終結(jié)時，當事人向法院主張的訴訟請求已經(jīng)最終確定，舉證期限屆滿。根據(jù)程序的不可逆轉(zhuǎn)設計，原則上在此之后當事人不得再變更訴訟請求，也不能重新向法院主張新的事實和證據(jù)以提出新的攻防方法。當事人已經(jīng)獲得了充分的程序權利保障，符合保障訴訟的原理。在言詞辯論終結(jié)后的庭審評議和宣判階段，當事人已不能再對法院裁判施加影響，符合辯論主義原則。

2.保障法院準確裁判

言詞辯論程序終結(jié)時，法院據(jù)以裁判的言詞辯論全部意旨和證據(jù)調(diào)查結(jié)果業(yè)已形成，案件真實已極大程度展現(xiàn)，判決對象和內(nèi)容得到明確，法官亦形成對事實的自由心證判斷，作出裁判的時機已經(jīng)成熟。

民事訴訟由法院與當事人的共同行為構成，民事訴訟法律關系是法院與當事人之間的法律關系，事實審言詞辯論程序終結(jié)是當事人的訴訟行為與法院的職權裁判行為的一個銜接點?！皩⑹聦崒徰栽~辯論終結(jié)作為既判力基準時有效地實現(xiàn)了‘判決內(nèi)容與實體法律關系的一致’和‘糾紛一次性徹底解決’這兩項民事訴訟根本價值目標的優(yōu)化融合，具有充分正當性。”(27)田平安主編.民事訴訟法學研究[M]. 北京:高等教育出版社,2008:281.

三、我國對民事判決既判力基準時的應然設置

德國將既判力基準時確定為事實審言詞辯論終結(jié)時，就既判力基準時的意義而言，我國也不應例外。但如前所述，學界與實務屆對我國民事判決既判力基準時的認識出現(xiàn)雙重混亂。那么，我國的民事判決是否存在基準時意義的時點呢？

(一)評析當前既判力基準時的觀點

對于認為既判力基準時在法庭辯論終結(jié)時的觀點。該觀點的來源可能是生硬理解“言詞辯論終結(jié)時”而帶來的誤會，單純地將我國“法庭辯論終結(jié)”等同于“言詞辯論終結(jié)”。這是一個錯誤的觀點。根據(jù)我國《民事訴訟法》第141條第2款規(guī)定：“法庭辯論終結(jié)，由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見?！痹摲l規(guī)定在法庭辯論終結(jié)后，當事人可以發(fā)表最后意見，在此期間便可以再提出新的事實和證據(jù)，這與基準時經(jīng)過后禁止當事人提出新攻防方法的原則不符。因此，法庭辯論終結(jié)時不能成為我國民事判決既判力的基準時。

對于認為既判力基準時為判決生效時的觀點。該觀點的邏輯出發(fā)點在于既判力是一種判決效力，認為既然既判力產(chǎn)生于判決生效，故基準時就應為判決生效時。實際上，這是混淆了判決生效時間和基準時所帶來的后果。將基準時設置在判決生效時，則使得法庭審理終結(jié)到判決生效這一時段所發(fā)生的事實證據(jù)既因錯過法庭審理不得在前訴中提出，亦因被既判力覆蓋不得在后訴中提出，違背公平原則。董少謀教授和趙長利法官倡導的“特殊法庭審理終結(jié)”，也存在如上違背公平原則的缺陷。

對于認為既判力基準時為法庭審理終結(jié)時的觀點。法庭審理終結(jié)時指開庭審理程序的最后結(jié)束點，較法庭辯論終結(jié)而言，法庭審理終結(jié)包括了當事人發(fā)表最后意見的期間。從開庭程序角度觀察，法庭審理終結(jié)時等同于德國言詞辯論終結(jié)時。理論上，在法庭審理終結(jié)后，案件的審理將進入休庭評議、宣判階段，在本次訴訟程序中當事人已無提出新攻防方法的機會，同時也符合效率原則與公平原則，是最接近于基準時意義的時點。

綜上所述，前兩種觀點均有明顯不足，而只有第三種觀點即“法庭審理終結(jié)”在理論上更接近“言詞辯論終結(jié)”，即更可能恰當?shù)爻蔀榛鶞蕰r。

(二)我國的民事判決既判力基準時——事實審法庭審理終結(jié)時

根據(jù)基準時設置的法理，在現(xiàn)有民事訴訟程序下，我國宜將基準時設置在事實審法庭審理終結(jié)(含最后陳述階段(28)近年來，有學者認為“最終陳述階段”有名無實、功能閑置，形同庭審“闌尾”，應被即行廢止。參見段文波.我國民事庭審階段化構造再認識[J].中國法學,2015(2).但在當前實務中，法院根據(jù)《民事訴訟法》第141條第2款普遍認同“最終陳述階段”，且允許當事人在此階段提出新的攻防方法，故既判力基準時應在最后陳述階段之后。)時。由于我國是兩審終審，且第一、二審均為事實審，故對基準時的判斷具體有以下規(guī)則：1.對于一審終審特殊案件的判決，如小額訴訟判決等，基準時為一審法庭審理終結(jié)時。2.對于兩審終審案件的判決，則分情況處理：如一審判決因未上訴而生效(確定)，或上訴被撤回、被駁回，則基準時為一審法庭審理終結(jié)時；如一審判決因上訴而被改判，則基準時為二審法庭審理終結(jié)時。

法理依據(jù)有二：

第一，從舉證角度看?；鶞蕰r的選擇需同時考慮舉證的公平原則與效率原則。首先是公平原則，基準時應最大程度保障雙方當事人擁有平等的、充足的提出攻防方法的時間，此即當事人提出證據(jù)的程序保障。其次是效率原則，不得允許雙方當事人將同樣的攻防方法在前后訴中提出兩次，在后訴中不得再提出本可以于前訴中即可提出的攻防方法。在我國，法庭審理終結(jié)時是最后的舉證時限。法庭審理終結(jié)前，雙方當事人有充足的、平等的時間提出攻防方法，符合公平原則；法庭審理終結(jié)后，新的事實證據(jù)只能在后訴中提起，符合效率原則。

第二，從審判角度看。爭議的民事法律關系往往不斷變化，法院的判決所確認的只能是處于既判力時間范圍內(nèi)相對穩(wěn)定的民事法律關系，這就要求處于基準時的案件事實已經(jīng)盡可能地被揭示，判決內(nèi)容盡可能地接近案件客觀真實，并盡可能地接近法官心證最后確定之時。(29)參見林劍鋒.民事判決既判力客觀范圍研究[M]. 廈門:廈門大學出版社,2006:169.法庭審理終結(jié)后，當事人原則上不能再介入案件審判，判決所針對的爭議民事法律關系處于相對穩(wěn)定狀態(tài)，法官已可以根據(jù)證據(jù)調(diào)查結(jié)果和辯論全意旨依法裁判?；鶞蕰r不宜設置在法庭審理終結(jié)后，否則會造成爭議法律關系持續(xù)不穩(wěn)定，既拖延訴訟也浪費司法資源。

四、完善我國民事判決既判力基準時的配套理論與制度

盡管“事實審法庭審理終結(jié)”是我國民事判決基準時的應然設置，但就我國當前的民事訴訟結(jié)構和實踐來看，若要賦予其完全的基準時意義，還需完善相應的配套理論與制度。

(一)建立健全約束性辯論原則

辯論原則可被區(qū)分為非約束性辯論原則和約束性辯論原則。前者是我國民事訴訟中的辯論原則，法院只有保障當事人充分行使辯論權利的義務，而沒有受當事人辯論結(jié)果約束的義務。(30)《民事訴訟法》第12條：人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。后者為其他大陸法系國家普遍采取的辯論原則，基本內(nèi)涵有三項：直接決定發(fā)生或消滅法律效果的必要事實須由當事人辯論，未經(jīng)辯論的事實不得作為法院裁判的根據(jù)；當事人一方提出的事實，對方當事人無異議的，法院應當將其作為裁判根據(jù)；法院調(diào)查證據(jù)僅限于當事人雙方于辯論中提出的證據(jù)。(31)此為約束性辯論原則的三條涵義。張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京:法律出版社,2019:45.

既判力基準時的確定以約束性辯論原則為前提。約束性辯論原則要求法院裁判所依據(jù)的事實須來源于當事人的主張，當事人未主張、未辯論、未質(zhì)證的證據(jù)不得作為法院裁判依據(jù)。德國事實審言詞辯論終結(jié)時，原則上是雙方當事人有資格陳述、質(zhì)證所有對將來作出裁判具有意義的事實證據(jù)的最后時刻，因此該點成為基準時。我國目前尚未真正確立約束性辯論原則，當事人在法庭審理中未主張的事實證據(jù)，仍有可能在法庭審理終結(jié)后提出，并成為法院裁判的依據(jù)。由此，法庭審理終結(jié)不能完全等同于“言詞辯論終結(jié)”。

未建立健全約束性辯論原則，是當前我國無完整意義的既判力基準時的首要原因。為確立我國的既判力基準時，首先應確立約束性辯論原則。

(二)嚴格采用證據(jù)適時提出主義

證據(jù)適時提出主義，指要求當事人各方按照訴訟的程度和程序上的要求，在進行訴訟必要的與適當?shù)臅r候，提出事實主張和證據(jù)方法。(32)吳俊.適時提出主義——以“新的證據(jù)”與證據(jù)失權的關系為中心[J].北方法學,2019(1).也即證據(jù)必須在規(guī)定的舉證期限內(nèi)提出，才可能被法院采用。我國于2012年修訂《民事訴訟法》時確立了證據(jù)適時提出主義，(33)參見馬登科.民事證據(jù)隨時提出、同時提出抑或適時提出——兼評《中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)》第65條[J].西南政法大學學報,2012(3).對促進程序公正和安定、降低訴訟成本、提高訴訟效率、完善民事訴訟制度體系等均起著重要的積極作用。但是，盡管有立法規(guī)定，證據(jù)適時提出主義在實踐中卻依然遇到諸多困境。不少法官為降低案件上訴率、改變率，仍然會同意當事人在休庭后再提交新證據(jù)，并直接將該證據(jù)作為裁判依據(jù)，這是對證據(jù)適時提出主義的無視。

證據(jù)適時提出主義禁止當事人在法庭審理終結(jié)后繼續(xù)提交新證據(jù)，或者即使提交新證據(jù)，亦應重啟法庭審理并通知對方當事人對此證據(jù)質(zhì)證。嚴格適用證據(jù)適時提出主義，是建立約束性辯論原則的應然之義，也是將法庭審理終結(jié)設置為基準時的基礎。

(三)改變以上訴率、改判率為核心的法官考核模式

在法官績效考核中，上訴率、改判率是重要內(nèi)容，案件被上訴的越多、被改判的越多，法官的績效成績就會越差。這種績效考核被視為是對法官認真工作、競爭向上的良好鞭策，然而該制度背后的“規(guī)訓邏輯”與司法規(guī)律形成了尖銳的沖突，對法官的實質(zhì)理性構成了嚴重的傷害，成為一種不太成功的實踐。(34)李擁軍,傅愛竹.“規(guī)訓”的司法與“被縛”的法官——對法官績效考核制度困境與誤區(qū)的深層解讀[J].法律科學,2014(6).法官為了降低上訴率，特別是減少因提交新證據(jù)而上訴的情形，就會“更充分”地考慮當事人提交的證據(jù)，即使是在法庭審理終結(jié)后。

考核內(nèi)容的不合理，導致法官為獲得好評而不惜“刷數(shù)據(jù)”，嚴重地損害了司法制度和權威。改變以上訴率、改判率為核心的法官考核模式，是對法官嚴格遵守約束性辯論原則和證據(jù)適時提出主義的良性引導。

(四)庭審筆錄法定化

庭審筆錄，指法院書記員制作的、能夠反映法庭審理真實情況的書面記錄。目前我國民事訴訟庭審筆錄僅僅是一種記錄性文本，不具有法定證據(jù)效力。根據(jù)《民事訴訟法》第147條第2款，當事人在法庭審理終結(jié)后5日內(nèi)，可以申請補正筆錄。在實踐中，當事人往往借補正筆錄之名提交新證據(jù)，此時提出新證據(jù)的一方會主張新證據(jù)因已寫入庭審筆錄而獲得了證據(jù)效力，而對方當事人則很可能會反駁。由于缺乏法定證據(jù)效力，在涉及庭審程序事項、證據(jù)調(diào)查認定中出現(xiàn)的爭議時，庭審筆錄則不能作為定紛止爭的依據(jù)。

庭審筆錄法定化包括兩方面：一是效力法定化，指將庭審筆錄設計為一種真正的庭審程序公證證明文書和法律文件，進而對庭審程序的實施及辯論內(nèi)容具有證據(jù)效力。二是制作程序法定化，指通過建立與法官相對獨立的書記官制度，(35)此時的書記官類似于關于程序性事項和庭審實質(zhì)性內(nèi)容的法定的公證證明機關。參見張衛(wèi)平.論庭審筆錄的法定化[J].中外法學,2015(4).由書記官獨立制作庭審筆錄，庭審筆錄將完整、真實、客觀的展現(xiàn)庭審程序，且庭審筆錄在法庭審理終結(jié)后不得隨意更改。庭審筆錄法定化后，將有效地防止當事人再借補正筆錄之名提交新證據(jù)。

庭審筆錄法定化，是對約束性辯論原則和證據(jù)適時提出主義的落實，是將基準時設置在事實審法庭審理終結(jié)的重要配套制度。

五、結(jié)語

根據(jù)德國既判力基準時設置的法理，我國當前尚無法找到完全對應“事實審言詞辯論終結(jié)”的時點，綜合基準時設置需考慮的舉證因素、審判因素，事實審法庭審理終結(jié)時無疑是最接近、也是最適合作為基準時的時點。為完善基準時制度、發(fā)揮基準時的最大功能，我國還需完善相關配套理論與制度，如建立健全約束性辯論原則、嚴格采用證據(jù)適時提出主義、改變法官考核模式和庭審筆錄法定化等等?？傊?，既判力是民事訴訟法學的基本理論與制度之一，牽一發(fā)而動全身；欲設置真正意義的既判力基準時，還需民事訴訟程序的整體完善，任重而道遠。