中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的國際法基礎(chǔ)

從1988年至今，中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)已超過30多年，目前中國也是聯(lián)合國安全理事會(huì)五個(gè)常任理事國中最大的維和出兵國與出警國。在過去的30多年中，中國通過參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)為維持世界和平與國際安全作出了巨大貢獻(xiàn)。與此同時(shí)，在參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的理論與實(shí)踐方面也都有相當(dāng)多的積累。為了進(jìn)一步增強(qiáng)參與行為的合法性和正當(dāng)性，提高參與行動(dòng)的效能，更加充分地發(fā)揮參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)在維持世界和平與國際安全,以及維護(hù)中國國家利益方面的積極作用，對中國參加聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的國際法基礎(chǔ)進(jìn)行系統(tǒng)和全面的分析，無疑既具有突出的理論價(jià)值，又具有重要的實(shí)踐意義。中國參加聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的國際法基礎(chǔ)呈現(xiàn)出多樣性和層次性，多樣性主要取決于調(diào)整關(guān)系的領(lǐng)域和類型，而國際法基礎(chǔ)的層次性則主要取決于調(diào)整關(guān)系的等級，并相應(yīng)地分為宏觀、中觀和微觀等三個(gè)層面。

從1948年聯(lián)合國在實(shí)踐中“發(fā)明”出維持和平行動(dòng)并實(shí)施至今，維持和平行動(dòng)已經(jīng)走過了70多年的歷史，中國1988年后積極參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)，并為聯(lián)合國維和行動(dòng)作出了巨大貢獻(xiàn)。近年來國內(nèi)學(xué)者對包括聯(lián)合國維和行動(dòng)在內(nèi)的海外軍事行動(dòng)涉法問題給予了極大關(guān)注。例如有學(xué)者認(rèn)為：“海外軍事行動(dòng)，通常是指根據(jù)聯(lián)合國決議、國際公約或協(xié)議的規(guī)定和授權(quán)實(shí)施的境外軍事行動(dòng)。海外軍事行動(dòng)法律框架由憲法性法律文件、基本法律與專項(xiàng)法律、國際條約與國際協(xié)議等構(gòu)成，其內(nèi)容也涉及法律依據(jù)和條件、批準(zhǔn)權(quán)限和程序、行動(dòng)類型和任務(wù)、人員地位法、過境法等方面?！保?］（P104）而聯(lián)合國維持和平行動(dòng)顯然可以歸入海外軍事行動(dòng)之中。在中國30多年來參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)豐富實(shí)踐的基礎(chǔ)上，對參與過程中涉及的主要法律問題特別是其國際法基礎(chǔ)進(jìn)行全面和系統(tǒng)研究，進(jìn)一步運(yùn)用法律手段維護(hù)我國主權(quán)、安全和發(fā)展利益，無疑既具有突出的理論意義，又具有十分重要的實(shí)踐價(jià)值。

從中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的國際法基礎(chǔ)來看，可以根據(jù)適用范圍和層級分為宏觀、中觀和微觀三個(gè)層面。具體的劃分標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)主要是：宏觀層面適用于所有國家的一般國際法；中觀層面上對聯(lián)合國會(huì)員國適用的聯(lián)合國法；微觀層面上僅適用于中國和聯(lián)合國之間雙邊關(guān)系的特別國際法。

一、宏觀層面的國際法基礎(chǔ)

按照傳統(tǒng)分類方法，國際法可以被分為被世界各國都接受的所謂普遍國際法（universal international law）、被絕大多數(shù)國家接受的一般國際法(general international law)、僅在某個(gè)地區(qū)被接受的區(qū)域國際法（例如拉丁美洲國際法，Latin Ameirican international law）和僅適用于某兩個(gè)國家雙邊關(guān)系的特殊國際法(particular international law)。而中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的宏觀國際法基礎(chǔ)包括基于國際法上主權(quán)國家享有的基本權(quán)利和某些習(xí)慣國際法。這種劃分方法主要是為了在分析時(shí)使其區(qū)別于僅對聯(lián)合國會(huì)員國適用的聯(lián)合國法以及只在聯(lián)合國與某個(gè)特定國家之間關(guān)系上適用的微觀國際法基礎(chǔ)。

（一）基于主權(quán)國家的基本權(quán)利

中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的宏觀國際法基礎(chǔ)，主要包括國際法上主權(quán)國家的4種基本權(quán)利，即獨(dú)立權(quán)、平等權(quán)、自保權(quán)和管轄權(quán)。

第一，國家的獨(dú)立權(quán)。這是指主權(quán)國家獨(dú)立自主地處理一切內(nèi)外事務(wù)而不受外來干涉的權(quán)利。具體到參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)問題上，中國是否支持聯(lián)合國安全理事會(huì)作出決議采取維持和平行動(dòng)、是否同意參與有關(guān)行動(dòng)，完全都是中國獨(dú)立自主決定的事項(xiàng)，不受任何其他外來勢力的干涉。

第二，國家的平等權(quán)。這是指國家在與其他國家和國際組織開展外交活動(dòng)時(shí)享有平等的權(quán)利，具體包括承認(rèn)與被承認(rèn)、派遣和接受使節(jié)、參加國際組織、參加國際會(huì)議、簽訂國際條約和參與國際訴訟等。正如英國學(xué)者所指出的那樣，“由于國際法是以作為主權(quán)社會(huì)的國家的共同同意為根據(jù)的，國際社會(huì)的成員國家是作為國際法主體而彼此平等的”［2］（P275）。所以在這個(gè)意義上可以說國家的平等權(quán)也構(gòu)成了國家對外交往的法律基礎(chǔ)，當(dāng)然也構(gòu)成了中國與其他國家一道平等參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的基礎(chǔ)。

第三，國家的自保權(quán)，也被稱為廣義的自衛(wèi)權(quán)。這是指主權(quán)國家為了自身安全在平時(shí)進(jìn)行國防建設(shè)的權(quán)利和受到武力攻擊時(shí)采取自衛(wèi)行動(dòng)的權(quán)利。［3］（P72）中國為參加聯(lián)合國維和行動(dòng)進(jìn)行國防建設(shè)和部隊(duì)訓(xùn)練也屬于廣義的自保權(quán)的一個(gè)部分。值得指出的是，聯(lián)合國維持和平行動(dòng)不是戰(zhàn)爭行動(dòng)，而是由軍人實(shí)施的政治外交行動(dòng)。但是按照一般國際法和聯(lián)合國為每個(gè)維持和平任務(wù)區(qū)部隊(duì)制定的《交戰(zhàn)規(guī)則》，在遭到武力進(jìn)攻時(shí)聯(lián)合國維和部隊(duì)及人員有權(quán)采取武力自衛(wèi)行動(dòng)，這種做法與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的3項(xiàng)基本原則即“同意”“中立”和“非強(qiáng)制”并不構(gòu)成沖突。

第四，國家的管轄權(quán)。這包括國家的屬地管轄（也稱領(lǐng)域管轄）、屬人管轄（也稱國籍管轄）、保護(hù)性管轄和普遍性管轄等四種權(quán)利。具體到中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的過程中，中國對發(fā)生在中國境內(nèi)的一切事項(xiàng)有管轄權(quán)，對于在東道國建立起來的中國營區(qū)，我們應(yīng)當(dāng)視其為中國境內(nèi)。中國對于由具有中國國籍的聯(lián)合國維和人員實(shí)施的行為也有管轄權(quán)，包括違法犯罪者為中國公民或者被害人是中國公民。對于攻擊聯(lián)合國維持和平行動(dòng)中的中國營地、營房和人員的行為，我們可以援引“保護(hù)性管轄”原則行使管轄權(quán)，前提條件是東道國也是《聯(lián)合國人員和有關(guān)人員安全公約》締約國并將“攻擊聯(lián)合國人員”規(guī)定為國內(nèi)法上的犯罪。最后一類是普遍性管轄權(quán)，即對有關(guān)特定犯罪行為任何國家都有管轄權(quán)，而不論此類犯罪行為發(fā)生在何處、由何人所為以及被害人為何人。當(dāng)然，在普遍性管轄權(quán)問題上國際社會(huì)存在爭論。1992年比利時(shí)通過有關(guān)國內(nèi)立法，拋棄了傳統(tǒng)國際法上的做法，而主張對涉及一切嚴(yán)重違反國際人道法的行為進(jìn)行普遍性管轄，就引起了國際社會(huì)的強(qiáng)烈反彈。此外，在國際法院“關(guān)于2000年4月11日逮捕令案”（剛果民主共和國訴比利時(shí)）中，時(shí)任國際法院院長的法國籍大法官紀(jì)堯姆也主張現(xiàn)行國際法只承認(rèn)各國對海盜行為擁有普遍管轄權(quán)。①

（二）習(xí)慣國際法

有國內(nèi)學(xué)者主張，聯(lián)合國維持和平行動(dòng)得到了成員國的全面支持，具備了實(shí)踐基礎(chǔ)，與習(xí)慣國際法也是相符的。［4］（P306）在最初的聯(lián)合國維持和平行動(dòng)實(shí)踐中，聯(lián)合國安全理事會(huì)5個(gè)常任理事國是不派兵參加的，這個(gè)也是聯(lián)合國多年來形成的慣例。但是到了20世紀(jì)90年代，這個(gè)慣例被打破，5大國也開始派兵參加。涉及聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的習(xí)慣國際法還可以表現(xiàn)在國際司法判例和公法家學(xué)說等所謂國際法“補(bǔ)助性淵源”之中。例如，1961年12月20日，聯(lián)合國大會(huì)通過一項(xiàng)決議，要求國際法院就它所核準(zhǔn)的有關(guān)聯(lián)合國剛果行動(dòng)的開支和聯(lián)合國中東緊急部隊(duì)執(zhí)行任務(wù)的開支是否構(gòu)成《聯(lián)合國憲章》第17(2)條意義范圍內(nèi)的“本組織之經(jīng)費(fèi)”問題提出意見。國際法院認(rèn)為，從憲章的第17（2）條中尋求限制聯(lián)合國大會(huì)在維持國際和平與安全方面的預(yù)算權(quán)是不適當(dāng)?shù)?。在確定聯(lián)合國中東緊急部隊(duì)和聯(lián)合國剛果部隊(duì)的實(shí)際費(fèi)用是否構(gòu)成上述條款意義上的“本組織之經(jīng)費(fèi)”方面，國際法院認(rèn)為，這類費(fèi)用必須結(jié)合它們與聯(lián)合國宗旨的關(guān)系來加以判斷。如果安全理事會(huì)為維持國際和平與安全通過一項(xiàng)決議，依據(jù)這項(xiàng)決議的命令或授權(quán)，聯(lián)合國秘書長承擔(dān)了財(cái)政義務(wù)，那么這筆開支應(yīng)被認(rèn)為屬于“本組織之經(jīng)費(fèi)”。對于聯(lián)合國中東緊急部隊(duì)和聯(lián)合國剛果部隊(duì)的合法性問題，國際法院答復(fù)說：這兩支部隊(duì)的任務(wù)并不是執(zhí)行強(qiáng)制行動(dòng)，而《聯(lián)合國憲章》第43條只適用于任務(wù)在于執(zhí)行強(qiáng)制行動(dòng)的部隊(duì)；因此，這兩支部隊(duì)的建立雖然沒有遵守第43條規(guī)定的程序，也并非無效。［5］（P238-241）

（三）中國參與聯(lián)合國維和行動(dòng)宏觀國際法基礎(chǔ)的主要內(nèi)容

在宏觀層面國際法基礎(chǔ)的主要內(nèi)容上，可以細(xì)分為以下幾個(gè)方面：

第一，主權(quán)國家在一般國際法上的權(quán)利和義務(wù)，主要包括維持國際秩序、實(shí)現(xiàn)國際正義和支持國際法治等。所謂一般國際法，是指對世界上大多數(shù)國家都適用的那部分國際法，用來與“普遍國際法”“區(qū)域國際法”和“特別國際法”相區(qū)別。［3］（P4）所謂一般權(quán)利與義務(wù)主要用于同通過雙邊條約這種特別國際法確立的有關(guān)當(dāng)事國之間具體權(quán)利與義務(wù)相區(qū)別。從理論上講，相對于國內(nèi)社會(huì)，由平權(quán)國家組織的平行國際社會(huì)發(fā)育得尚未完全，經(jīng)常處于無政府狀態(tài)。但是，追求有序狀態(tài)也是人類社會(huì)的特點(diǎn)之一，因此為了使國際社會(huì)生活能夠正常進(jìn)行下去，維持基本穩(wěn)定的國際秩序是不可或缺的，長期處于無序狀態(tài)的社會(huì)關(guān)系是不利于各國之間的正常交往關(guān)系的。從這個(gè)意義上講，維持正常的國際秩序既是國家的權(quán)利，也是國家的義務(wù)。實(shí)現(xiàn)國際正義也是各國追求的目標(biāo)之一，具體途徑包括反對和制止侵略戰(zhàn)爭、維護(hù)和平、懲處戰(zhàn)爭犯罪、懲治嚴(yán)重侵犯人權(quán)和違反國際人道法的行為等。當(dāng)然，出于不同的歷史、文化傳統(tǒng)，各國在如何理解國際正義方面可能存在差異，但是這并不妨礙國際社會(huì)通過共同努力維護(hù)基本的國際正義。正如聯(lián)合國前秘書長安南所指出的那樣，“和平與正義密不可分”②。國際法治也是一個(gè)爭論比較大的議題，因?yàn)橐院畏N法律為基礎(chǔ)以及如何建立國際法治都是涉及價(jià)值判斷的重大理論問題。然而存在分歧狀況并不影響國際社會(huì)各國在聯(lián)合國這個(gè)平臺(tái)上達(dá)成共識，以實(shí)現(xiàn)絕大多數(shù)國家都能接受和認(rèn)可的國際法治狀態(tài)。2017年1月18日，中國國家主席習(xí)近平在訪問聯(lián)合國日內(nèi)瓦辦事處時(shí)就表示，任何國家都不應(yīng)該通過故意發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭或破壞國際法治打開這個(gè)“潘多拉盒子”。同時(shí)，核武器是懸掛在人類頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”，應(yīng)該被完全禁止和徹底消滅，以使世界擺脫核武器的威脅。關(guān)于這一點(diǎn)，2004年9月21日，在聯(lián)合國大會(huì)一般性辯論中，時(shí)任聯(lián)合國秘書長的科菲-安南表示，國際社會(huì)必須堅(jiān)持任何人都不得凌駕于法律之上的原則，任何國家，如果在國內(nèi)宣稱實(shí)行法治，就必須在國外也尊重法治；任何國家，如果在國外倡導(dǎo)法治，就必須在國內(nèi)也力行法治。

第二，主權(quán)國家參加和管理國際事務(wù)的權(quán)利。每個(gè)主權(quán)國家都有參與國際社會(huì)管理國際事務(wù)的權(quán)利，除非此項(xiàng)權(quán)利受到有關(guān)國際組織關(guān)于成員國權(quán)利義務(wù)的一些限制?！堵?lián)合國憲章》甚至要求非聯(lián)合國會(huì)員國確保遵循聯(lián)合國的決定，換言之這些非會(huì)員國也有參與聯(lián)合國事務(wù)的權(quán)利，只是受到有關(guān)規(guī)定的限制無法參加某些事項(xiàng)的表決而已。例如，按照《聯(lián)合國憲章》第31條的規(guī)定，聯(lián)合國安全理事會(huì)在開會(huì)討論某項(xiàng)危及國際和平與安全的事項(xiàng)時(shí)，不是聯(lián)合國安全理事會(huì)理事國甚至不是聯(lián)合國會(huì)員國的當(dāng)事國也可以出席會(huì)議并參加討論，但是無權(quán)參加投票表決。

第三，國家維護(hù)世界和平與國際安全的權(quán)利與義務(wù)。這種權(quán)利與義務(wù)來自于國際法淵源之一的一般法律原則③中的“善意”（Good Faith）原則，就是國家在與國際社會(huì)各國一道維持國際和平與安全時(shí)，在與其他國家交往特別如在對涉及有關(guān)國家之間權(quán)利義務(wù)的條約條款進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)本著“善意”原則。④聯(lián)合國國際法院在1947年“科孚海峽案”的判決中也曾經(jīng)主張“領(lǐng)土國負(fù)有適當(dāng)注意的義務(wù)，從而它應(yīng)采取必要措施，防止其領(lǐng)土被用于損害外國權(quán)益”。⑤《聯(lián)合國憲章》第2條第2款也有“各會(huì)員國應(yīng)一秉善意，履行其依本憲章所擔(dān)負(fù)之義務(wù)，以保證全體會(huì)員國由加入本組織而發(fā)生之權(quán)益”的措辭，這些都說明，作為“各國法律都包含的那些共同原則”的一般法律原則之一——“善意”原則依然在現(xiàn)代國際法中發(fā)揮著重要作用。《聯(lián)合國憲章》第2條第2款可以被視為“善意原則”在現(xiàn)代國際法中被傳承的最好例證。

第四，開展國際合作的義務(wù)。為了實(shí)現(xiàn)上述維護(hù)世界和平與國際安全的目標(biāo)，國家負(fù)有與其他國家和國際組織進(jìn)行國際合作的義務(wù)，而國際合作義務(wù)經(jīng)過不斷發(fā)展，在第二次世界大戰(zhàn)后聯(lián)合國組織建立時(shí)已經(jīng)上升為《聯(lián)合國憲章》7項(xiàng)原則之一，成為現(xiàn)代國際法基本原則體系的重要組成部分。中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)形成的國際合作關(guān)系包括但是不限于以下這些類型：中國與聯(lián)合國、中國與聯(lián)合國安全理事會(huì)、中國與聯(lián)合國安全理事會(huì)常任理事國、中國與聯(lián)合國安全理事會(huì)非常任理事國、中國與聯(lián)合國大會(huì)、中國與聯(lián)合國秘書處、中國與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)實(shí)施的東道國、中國與聯(lián)合國以外的國際組織、中國與非政府組織以及中國與過境國，等等。開展國際合作的法律形式主要包括簽訂多邊條約和雙邊條約、國際組織內(nèi)部的磋商以及與有關(guān)國家之間的協(xié)商等。

目前，中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)宏觀國際法基礎(chǔ)方面存在的主要問題在于《聯(lián)合國憲章》中并無實(shí)施維持和平行動(dòng)的明確具體直接的規(guī)定，長期以來都是通過對《聯(lián)合國憲章》進(jìn)行解釋來為維持和平行動(dòng)尋找類似“隱含權(quán)力”［6］（P33）或者“剩余權(quán)力”之類的法律依據(jù)。但是《聯(lián)合國憲章》屬于所謂“剛性”憲法，修改程序極為復(fù)雜和嚴(yán)苛，而且就當(dāng)前情況來看也不存在修改的可能性。在另一種形式的宏觀國際法基礎(chǔ)方面，近年來出現(xiàn)了一種新的發(fā)展趨勢，就是很多情況下不再嚴(yán)格按照傳統(tǒng)國際法來判斷某項(xiàng)規(guī)則是否屬于習(xí)慣國際法，而且在確定“通例”（general practice）上升為國際習(xí)慣的標(biāo)準(zhǔn)方面（大多數(shù)國家的反復(fù)類似實(shí)踐和法律確念）也有所放寬。還有些學(xué)者認(rèn)為短時(shí)間內(nèi)只有少數(shù)國家的實(shí)踐也能形成所謂“即時(shí)習(xí)慣國際法”（instant customary international law）。這些新問題都值得我們密切關(guān)注并加以深入研究。

中國參與聯(lián)合國維和行動(dòng)三個(gè)層次的國際法基礎(chǔ)之間互有區(qū)別，但是在彼此的相互關(guān)系上又存在聯(lián)系和銜接。

二、中觀層面的國際法基礎(chǔ)

1971年10月中國恢復(fù)了在聯(lián)合國的合法席位后，對維持和平行動(dòng)持旁觀甚至是否定態(tài)度的基本立場并未改變。中國對派往中東的幾支維持和平部隊(duì)，均未參加安全理事會(huì)決議的投票，并聲明不承擔(dān)財(cái)政義務(wù)。20世紀(jì)80年代初，由于國際形勢發(fā)生了重大變化，中國開始逐步調(diào)整對外政策，表示對此后的維持和平行動(dòng)將采取區(qū)別對待的靈活立場。1981年，中國代表在聯(lián)合國的一次發(fā)言中表示，“由于國際形勢的變化和聯(lián)合國維持和平行動(dòng)作用的某些相應(yīng)變化”，“對今后凡是嚴(yán)格按照聯(lián)合國憲章宗旨和原則建立的，有利于維護(hù)國際和平與安全、有利于維護(hù)國家主權(quán)和獨(dú)立的聯(lián)合國維持和平行動(dòng)，中國都將本著積極支持的立場，予以認(rèn)真研究和支持”。⑥1981年12月10日，聯(lián)合國大會(huì)通過了一項(xiàng)14國提案后，中國決定自1982年1月1日始對尚未結(jié)束任期的兩項(xiàng)聯(lián)合國維持和平行動(dòng)支付攤款。［7］(P199)自此，中國與聯(lián)合國維和行動(dòng)之間中觀層次的法律關(guān)系逐漸形成。

（一）中國參與聯(lián)合國維和行動(dòng)中觀國際法基礎(chǔ)

作為迄今最具普遍性和權(quán)威性的國際組織——聯(lián)合國的基本文件，《聯(lián)合國憲章》具有國際公約的法律性質(zhì)。雖然在《聯(lián)合國憲章》中無法找到實(shí)施聯(lián)合國行動(dòng)的具體條款，但是從聯(lián)合國維護(hù)國際和平與安全的首要宗旨出發(fā)，聯(lián)合國有權(quán)采取一切必要措施以維護(hù)世界和平與國際安全，實(shí)施聯(lián)合國維持和平行動(dòng)無疑也被涵蓋進(jìn)去。因此，《聯(lián)合國憲章》是中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)“中觀層面”國際法基礎(chǔ)的最重要部分。

（二）中國參與聯(lián)合國維和行動(dòng)中觀國際法基礎(chǔ)的權(quán)利義務(wù)來源

在中觀層面，中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的國際法或者說聯(lián)合國法基礎(chǔ)主要有以下幾個(gè)方面的權(quán)利義務(wù)來源。

第一，中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)是中國作為聯(lián)合國會(huì)員國所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)?！堵?lián)合國憲章》第4條第1款規(guī)定：“凡其他愛好和平之國家，接受本憲章所載之義務(wù)，經(jīng)本組織認(rèn)為確能并愿意履行該項(xiàng)義務(wù)者，得為聯(lián)合國會(huì)員國?！蓖獠⒔邮堋堵?lián)合國憲章》所載之義務(wù)是參加聯(lián)合國成為會(huì)員國的前提條件，因此中國作為聯(lián)合國會(huì)員國有義務(wù)履行因?yàn)榻邮堋堵?lián)合國憲章》所承擔(dān)的義務(wù)。

第二，中國作為聯(lián)合國安全理事會(huì)常任理事國的特別權(quán)利與義務(wù)。中國是聯(lián)合國安全理事會(huì)的常任理事國，而按照《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定，聯(lián)合國安全理事會(huì)的首要職責(zé)就是維護(hù)國際和平與安全，而理事會(huì)成員國特別是常任理事國則在此一領(lǐng)域負(fù)有特別義務(wù)。這也能夠從一個(gè)角度說明為什么《聯(lián)合國憲章》以及后來在實(shí)踐中發(fā)展出來的表決程序賦予5大國“雙重否決權(quán)”。⑦從表面上看，5大國擁有否決權(quán)似乎違反了各國平等的原則，但是問題恐怕不能這樣看。如果我們考慮到5大國在第二次世界大戰(zhàn)中為了戰(zhàn)勝法西斯所承受的負(fù)擔(dān)和做出的巨大貢獻(xiàn)，就不難理解為何國際社會(huì)把這種超越一般國家的特殊權(quán)利賦予了5大國。即使是現(xiàn)在，5大國在為采取實(shí)際行動(dòng)維持國際和平與安全方面的能力也是其他國家無法類比的。5大國負(fù)有維護(hù)國際和平與安全的特殊義務(wù)，因此享有例外的特權(quán)和負(fù)有特殊的義務(wù)之間也是一致的，并不違反一般國際法上的國家主權(quán)平等原則，［2］（P276）或者我們可以把這種“特權(quán)”理解為合法的“合理例外”。

第三，聯(lián)合國安全理事會(huì)的有關(guān)決議可以被視為實(shí)施聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的直接法律依據(jù)。而按照《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定，包括聯(lián)合國安全理事會(huì)全體理事國在內(nèi)的聯(lián)合國會(huì)員國（甚至是非會(huì)員國）都有義務(wù)執(zhí)行聯(lián)合國安全理事會(huì)的決定，而不得支持受到聯(lián)合國安全理事會(huì)通過決議實(shí)施制裁的國家。⑧

第四，其他“中觀層面”的法律基礎(chǔ)還包括聯(lián)合國其他主要機(jī)構(gòu)（如大會(huì)）的決議、秘書長的請求和聯(lián)合國與東道國就聯(lián)合國維持和平部隊(duì)法律地位簽訂的《部隊(duì)地位協(xié)定》（SOFA）等等。

第五，涉及聯(lián)合國維和的國際專門性公約，例如聯(lián)合國大會(huì)1994年12月9日通過的《聯(lián)合國人員和有關(guān)人員安全公約》，“聯(lián)合國人員和有關(guān)人員、其裝備和駐地不得成為攻擊目標(biāo)或阻止他們履行其任務(wù)的任何行動(dòng)的目標(biāo)”，該公約締約國“應(yīng)采取一切適當(dāng)措施，確保聯(lián)合國人員和有關(guān)人員的安全和保障”。

特別值得強(qiáng)調(diào)的是，在“中觀層面”存在中國曾經(jīng)動(dòng)用過作為聯(lián)合國安全理事會(huì)常任理事國所享有的否決權(quán)對有關(guān)維持和平行動(dòng)的決議實(shí)施予以否決的案例。1999年2月26日，中國時(shí)任駐聯(lián)合國大使秦華孫在聯(lián)合國安理會(huì)會(huì)議上對聯(lián)合國駐馬其頓維和部隊(duì)延期6個(gè)月的安理會(huì)決議投了否決票。這是中國第五次在聯(lián)合國安理會(huì)莊嚴(yán)行使否決權(quán)。中國駐聯(lián)合國大使稱盡管中國代表團(tuán)在以往對預(yù)防性部署部隊(duì)的決議草案均投了贊成票，但這并不說明中國在延長聯(lián)預(yù)部隊(duì)的任期問題上是毫無保留的。中國代表團(tuán)在安理會(huì)通過第1058號決議、1142號決議和1186號決議時(shí)，均曾表示聯(lián)預(yù)部隊(duì)在完成任務(wù)后即應(yīng)結(jié)束在馬其頓的部署，只是考慮到馬其頓政府的要求，中國才對聯(lián)預(yù)部隊(duì)的任期一再延長采取了“靈活與合作的態(tài)度”。但是，目前情況發(fā)生了變化，現(xiàn)在中國在考慮聯(lián)預(yù)部隊(duì)的問題時(shí)，將根據(jù)自己對有關(guān)問題本身的判斷決定采取相應(yīng)的立場。中國代表還認(rèn)為，聯(lián)合國的資源也很有限，實(shí)施任何維持和平行動(dòng)也都要善始善終，量力而行。此舉實(shí)際上是中國對馬其頓違背其國際義務(wù)對中國臺(tái)灣地區(qū)搞所謂“雙重承認(rèn)”行為的制裁和回應(yīng)。

在中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的中觀國際法基礎(chǔ)方面，存在的主要問題是“關(guān)于聯(lián)合國模式的駐軍地位協(xié)定是否代表習(xí)慣國際法，目前存在爭議”［8］（P73）。還有學(xué)者認(rèn)為，近年來聯(lián)合國與東道國很少再就聯(lián)合國維持和平部隊(duì)法律地位簽訂《部隊(duì)地位協(xié)定》（Status of Force Agreement,SOFA）。這也在一定程度上影響到聯(lián)合國部隊(duì)的法律地位和作戰(zhàn)效能，并進(jìn)而影響到中國參加聯(lián)合國維持和平行動(dòng)部隊(duì)的法律地位和作用。

三、微觀層面的國際法基礎(chǔ)

就微觀層面國際法基礎(chǔ)主要形式和內(nèi)容而言，中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的法律基礎(chǔ)主要來自所謂雙邊條約等“特別國際法”（Particular International Law），而內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面。

第一，雙邊協(xié)定。雙邊協(xié)定是條約的一種，內(nèi)容較為全面和正式，確定了彼此之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。例如，中國決定參加聯(lián)合國“待命部隊(duì)機(jī)制”，就是通過中國與聯(lián)合國之間雙邊協(xié)定的方式確定的。在聯(lián)合國與出兵國關(guān)系問題上，涉及聯(lián)合國與利比里亞之間關(guān)于派遣與接受維和部隊(duì)的最新案例，可以用來考察中國與聯(lián)合國在此領(lǐng)域的關(guān)系。2019年7月23日，聯(lián)合國主管行動(dòng)支助事務(wù)的副秘書長阿圖爾·哈雷與利比里亞常駐聯(lián)合國代表凱馬亞大使在紐約總部簽署了一份諒解備忘錄，承認(rèn)利比里亞為聯(lián)合國馬里多層面綜合穩(wěn)定團(tuán)提供一個(gè)保護(hù)連部隊(duì)。該特遣隊(duì)由105名維和人員組成，自2016年10月以來一直在馬里中部城市廷巴克圖開展維和行動(dòng)。利比里亞派遣了118名軍警人員（其中10.6%為女性），在馬里穩(wěn)定團(tuán)和聯(lián)合國南蘇丹特派團(tuán)從事維和行動(dòng)。利比里亞在派遣維和人員的122個(gè)聯(lián)合國會(huì)員國中排名第68位。目前，聯(lián)合國與80個(gè)國家簽署了321份諒解備忘錄。維和行動(dòng)支助部代表聯(lián)合國掌管這些協(xié)議。

第二，照會(huì)。照會(huì)也是條約的一種形式，雖然不如條約那樣的國際書面文件正式。在聯(lián)合國安全理事會(huì)通過有關(guān)決議建立某項(xiàng)維持和平行動(dòng)任務(wù)之后，便開始與聯(lián)合國會(huì)員國、聯(lián)合國安全理事會(huì)理事國磋商以便“募集”“資源”（在聯(lián)合國的語境下，資源包括人、財(cái)和物）。聯(lián)合國向有意參加行動(dòng)的國家發(fā)出照會(huì)，以了解有關(guān)國家可以提供資源的數(shù)量、種類和參加行動(dòng)的時(shí)限等具體問題。

第三，諒解備忘錄（Memorandum of Understanding,簡稱MOU）。此類文件內(nèi)容涉及聯(lián)合國與中國政府雙方之間的具體權(quán)利義務(wù)與責(zé)任。具體到中國派出的作戰(zhàn)支援部隊(duì)包括工兵分隊(duì)、醫(yī)療分隊(duì)、運(yùn)輸分隊(duì)和直升機(jī)分隊(duì)，此類備忘錄內(nèi)容包括聯(lián)合國“租用”中國人員、武器裝備和設(shè)備的費(fèi)用等。與軍事觀察員、維和民警不同，由中國政府向聯(lián)合國維持和平行動(dòng)提供的維和部隊(duì)人員及裝備供給聯(lián)合國使用，性質(zhì)上是“濕租”（Wet Lease），即租賃的對象包括人員與裝備。每個(gè)月由聯(lián)合國任務(wù)區(qū)司令部的后勤部門對中國部隊(duì)的人員特別是裝備的使用情況進(jìn)行“核查”，根據(jù)核查內(nèi)容和結(jié)果再由聯(lián)合國向中國政府“補(bǔ)償”費(fèi)用。大到使用裝載機(jī)、推土機(jī)、平路機(jī)、載重卡車等大型裝備，小到維和醫(yī)療分隊(duì)二級醫(yī)院使用的一次性注射器和繃帶紗布等，都事無巨細(xì)一一登錄在冊，以備核查。核查的內(nèi)容包括武器裝備和設(shè)備的損耗及消耗情況，根據(jù)事先達(dá)成的協(xié)議作價(jià)補(bǔ)償。

第四，涉及對中國高級軍官委任命令的正式通信函電。聯(lián)合國秘書長與安理會(huì)主席之間的通信會(huì)涉及對于中國高級軍官的任命事宜。例如，聯(lián)合國秘書長潘基文2016年12月8日宣布任命來自中國的王小軍少將擔(dān)任聯(lián)合國西撒哈拉特派團(tuán)部隊(duì)司令，接替已于2016年11月7日離任的巴基斯坦籍少將阿扎姆。迄今共有三位中國軍官擔(dān)任過部隊(duì)司令這一高級職位，第一位是擔(dān)任聯(lián)合國駐西撒哈拉特派團(tuán)司令的趙京民少將，第二位是擔(dān)任聯(lián)合國駐塞浦路斯維和部隊(duì)司令的劉超少將，上述兩位均已卸任。王小軍少將是中國參加聯(lián)合國維和行動(dòng)以來第三位擔(dān)任維和部隊(duì)司令的中國高級軍官。

第五，聯(lián)合國維和人員行為標(biāo)準(zhǔn)（行為規(guī)范）。這些行為標(biāo)準(zhǔn)主要包括《1999年8月6日聯(lián)合國秘書長關(guān)于聯(lián)合國部隊(duì)遵守國際人道法的公告》（Secretary-General’s Bulletin：Observance by United Nations forces of international humanitarian law，August6,1999）、《針對聯(lián)合國民事警察和軍事觀察員的紀(jì)律條令》（Directives for Disciplinary Matters Involving Civilian Police Officers and Military Observers）、《2002年聯(lián)合國秘書長關(guān)于除聯(lián)合國秘書處官員和特派專家之外的聯(lián)合國官員之法律地位、基本權(quán)利與義務(wù)條例的公告》（Secretary-General’s Bulletin:Regulations Governing the Status,Basic Rights and Duties of Officials other than Secretariat Officials,and Experts on Mission）和《十項(xiàng)規(guī)則：聯(lián)合國維和人員個(gè)人行為守則》（Ten Rulfs:Code of Personal Conduct For Blue Helmets,Ten Rules）。特別是“十項(xiàng)手冊”，中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)人員到達(dá)任務(wù)區(qū)后，聯(lián)合國會(huì)下發(fā)《十項(xiàng)規(guī)則：聯(lián)合國維和人員個(gè)人行為守則》，做到人手一冊，這十項(xiàng)規(guī)則里面具體規(guī)定了維和人員的10種行為規(guī)范，具有很強(qiáng)的指導(dǎo)性和可操作性。

第六，聯(lián)合國為每個(gè)任務(wù)區(qū)部隊(duì)頒發(fā)的“交戰(zhàn)規(guī)則”。“交戰(zhàn)規(guī)則”（Rules of Engagement，ROE）（也稱“接戰(zhàn)規(guī)則”），是指限定交戰(zhàn)時(shí)開火的條件和必要的行為準(zhǔn)則，以此來避免某一方過度使用武力。交戰(zhàn)規(guī)則對于規(guī)范武裝力量成員作戰(zhàn)行為，明確其權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任均具有十分重要的法律意義。依照2000年2月24日聯(lián)合國安全理事會(huì)第1291號決議以及其他有關(guān)后續(xù)決議，聯(lián)合國維持和平行動(dòng)部軍事計(jì)劃處于2003年8月22日制定，并由負(fù)責(zé)維持和平行動(dòng)事務(wù)的聯(lián)合國副秘書長簽發(fā)了適用于聯(lián)合國剛果（金）維持和平行動(dòng)特派團(tuán)的“交戰(zhàn)規(guī)則”。主要內(nèi)容有：在原則上，聯(lián)合國部隊(duì)的交戰(zhàn)行為應(yīng)受國際法（尤其是武裝沖突法）制約，特別是“相稱性原則”“最低限度使用武力”和“避免潛在的附帶傷害”。該文件稱本規(guī)則并不限制各分隊(duì)司令采取必要和適當(dāng)措施進(jìn)行自衛(wèi)的權(quán)利與義務(wù)，所有人員都可行使自衛(wèi)權(quán)，而自衛(wèi)權(quán)是一項(xiàng)自然權(quán)利。當(dāng)然必須是在其他方法無法奏效之后，才能使用武力。［9］（P81）

就中國參加聯(lián)合國維持和平行動(dòng)微觀國際法基礎(chǔ)的發(fā)展趨勢而言，主要是未來雙邊的諒解備忘錄將會(huì)在形式和內(nèi)容上得到進(jìn)一步完善，將各方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任細(xì)化，具備實(shí)踐層面的可操作性。

四、結(jié)論

通過對中國參加聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的三類國際法基礎(chǔ)進(jìn)行系統(tǒng)考察，我們發(fā)現(xiàn)這些國際法基礎(chǔ)呈現(xiàn)出了多樣性和層次性。多樣性主要表現(xiàn)為國際法基礎(chǔ)的存在形式包括但是不限于國際公約、雙邊條約、重要國際組織（聯(lián)合國安全理事會(huì)）決議以及習(xí)慣國際法等。中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)國際法基礎(chǔ)的多樣性主要取決于調(diào)整關(guān)系的領(lǐng)域和類型，而國際法基礎(chǔ)的層次性則主要取決于調(diào)整關(guān)系的等級，即有待調(diào)整的社會(huì)關(guān)系處于何種層次之上，并相應(yīng)地分為宏觀、中觀和微觀三個(gè)層面。值得注意的是這三種層次并不是彼此孤立的，而是互相補(bǔ)充的。宏觀層面的國際法基礎(chǔ)更多地表現(xiàn)為原則，而中觀和微觀層面則更多地指明了調(diào)整社會(huì)關(guān)系的具體制度和規(guī)則等。

中共中央十八屆四中全會(huì)通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)：“加強(qiáng)涉外法律工作，積極參與國際規(guī)則制定，推動(dòng)依法處理涉外經(jīng)濟(jì)、社會(huì)事務(wù)，增強(qiáng)我國在國際法律事務(wù)中的話語權(quán)和影響力，運(yùn)用法律手段維護(hù)我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益?！绷?xí)近平總書記2017年10月18日在黨的十九大報(bào)告中也強(qiáng)調(diào)：“堅(jiān)持推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體。中國人民的夢想同各國人民的夢想息息相通，實(shí)現(xiàn)中國夢離不開和平的國際環(huán)境和穩(wěn)定的國際秩序。必須統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個(gè)大局，始終不渝走和平發(fā)展道路、奉行互利共贏的開放戰(zhàn)略，堅(jiān)持正確義利觀，樹立共同、綜合、合作、可持續(xù)的新安全觀，謀求開放創(chuàng)新、包容互惠的發(fā)展前景，促進(jìn)和而不同、兼收并蓄的文明交流，構(gòu)筑尊崇自然、綠色發(fā)展的生態(tài)體系，始終做世界和平的建設(shè)者、全球發(fā)展的貢獻(xiàn)者、國際秩序的維護(hù)者?！敝袊e極參加聯(lián)合國維持和平行動(dòng)無疑是構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的一項(xiàng)重要舉措，而中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)以及其他國際維持和平行動(dòng)，都具有充分的國際法依據(jù)。這些國際法基礎(chǔ)的存在形式表現(xiàn)為國際公約、國際習(xí)慣、一般法律原則、國際組織決議、雙邊條約以及司法判例，基本上涵蓋了國際法淵源的幾種主要形式。對中國參與聯(lián)合國維持和平行動(dòng)以及其他國際維持和平行動(dòng)的法律基礎(chǔ)進(jìn)行系統(tǒng)和較為全面的考察，有助于增強(qiáng)我們參與國際維持和平行動(dòng)的正當(dāng)性與合法性，也為進(jìn)一步提高行動(dòng)的效能和解決實(shí)施行動(dòng)時(shí)出現(xiàn)的法律挑戰(zhàn)提供有力的保障和支持。未來在參與國際維持和平行動(dòng)中仍有可能出現(xiàn)各種法律問題，然而明確我們參與國際維持和平行動(dòng)的一般國際法基礎(chǔ)依然具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。當(dāng)然，除了具備一般國際法基礎(chǔ)，參與此類行動(dòng)的實(shí)施還需要具有充分的國內(nèi)法依據(jù)，而這些問題都有待于進(jìn)一步深入研究。

雖然2012年我國出臺(tái)了《中國人民解放軍參加聯(lián)合國維持和平行動(dòng)條例》，但是由于該條例屬于軍事法規(guī)，層級偏低，內(nèi)容對外不公開，而且僅僅適用于參加聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的中國人民解放軍，無法涵蓋參加維和行動(dòng)的警察與文職人員，因而其作用和影響都十分有限。為了給中國參加聯(lián)合國維持和平行動(dòng)等國際維持和平行動(dòng)提供全面的法律基礎(chǔ)，在條件成熟時(shí)我們應(yīng)當(dāng)推動(dòng)國內(nèi)立法，借鑒有關(guān)國家已有的立法和司法實(shí)踐，在充分調(diào)研和準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上制定《中華人民共和國參加聯(lián)合國維持和平行動(dòng)法》，以適用于中國參加聯(lián)合國維持和平行動(dòng)的所有人員。此舉在增強(qiáng)參與行動(dòng)合法性和提高作戰(zhàn)效能等方面，勢必都將起到舉足輕重的作用，也會(huì)在一定程度上促進(jìn)國際法治的實(shí)現(xiàn)。

注釋：

①“…international law knows only one true case of universal jurisdiction:piracy”.See:International Court of Justice,Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v.Belgium),Judgment of 14 February 2002,Separate opinion of President Guillaume (English Original Text),p.42,para.12,參見網(wǎng)址http://www.icj-cij.org/docket/files/121/8128.pdf>,2019年3月8日訪問。

②United Nations News:International Criminal Court Promises Universal Justice,Secretary-General Tells International Bar Association，Press Release，SG/SM/6257,available at.http://www.un.org/News/Press/docs/1997/19970612.sgsm6257.html。

③《國際法院規(guī)約》第38條:

一、法院對于陳訴各項(xiàng)爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用：

(子)不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者。

(丑)國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。

(寅)一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者。

(卯)在第59條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說，作為確定法律原則之補(bǔ)助資料者。

二、前項(xiàng)規(guī)定不妨礙法院經(jīng)當(dāng)事國同意本“公允及善良”原則裁判案件之權(quán)。

④國際法院在1996年7月8日就“以核武器進(jìn)行威脅或使用核武器的合法性”發(fā)表的“咨詢意見”第105段中指出：“存有秉持善意進(jìn)行并完成導(dǎo)致在嚴(yán)格有效的國際管制下實(shí)現(xiàn)核裁軍的一切方面談判的義務(wù)?！保═here exists an obligation to pursue in good faith and bring to a conclusion negotiations leading to nuclear disarmament in all its aspects under strict and effective international control），International Court of Justice,Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,參見網(wǎng)址http://www.icj-cij.org/docket/files/95/7495.pdf。

⑤…every State's obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary to the rights of other States.See:The Corfu Channel Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v.Albania)，ICJ Judgment of 9 April 1949,p.22.參見網(wǎng)址http://www.icj-cij.org/docket/files/1/1645.pdf。

⑥中國常駐聯(lián)合國代表1981年11月27日在聯(lián)大第五委員會(huì)的發(fā)言，載于《中國代表團(tuán)出席聯(lián)合國有關(guān)會(huì)議文件集》（世界知識出版社1982年版，第150頁）。

⑦所謂“雙重否決權(quán)”是指聯(lián)合國安全理事會(huì)對于程序性事項(xiàng)以外其他一切事項(xiàng)的決議，應(yīng)以九理事國的可決票，包括全體常任理事國的同意票通過。按照這一公式，安理會(huì)通過除程序性之外的實(shí)質(zhì)性決議時(shí)，必須貫徹“大國一致原則”，換句話說，大國在實(shí)質(zhì)性問題上享有否決權(quán)。此外，關(guān)于一個(gè)事項(xiàng)本身屬于程序性事項(xiàng)還是實(shí)質(zhì)性事項(xiàng)也必須進(jìn)行表決，而這種表決的性質(zhì)也屬于實(shí)質(zhì)性事項(xiàng)，常任理事國可以行使否決權(quán)。因此，常任理事國對這兩種表決都可以行使否決權(quán)的做法被稱為“雙重否決權(quán)”。程序性事項(xiàng)以九票通過，常任理事國無法否決。此外，棄權(quán)票不視為否決票，爭端當(dāng)事國也不得參加投票。參見梁西《國際組織法（第六版）》（武漢大學(xué)出版社2011年版，第146-150頁）。

⑧參見《聯(lián)合國憲章》第2條第5款：“各會(huì)員國對于聯(lián)合國依本憲章規(guī)定而采取之行動(dòng)，應(yīng)盡力予以協(xié)助，聯(lián)合國對于任何國家正在采取防止或執(zhí)行行動(dòng)時(shí)，各會(huì)員國對該國不得給予協(xié)助?！?/p>