論股東權(quán)穿越的制度構(gòu)建

在“母子公司綜合體”框架下，母公司如對(duì)子公司進(jìn)行過度控制，會(huì)有損于子公司的獨(dú)立人格。由于母公司股東無法直接向子公司行使股東權(quán)，在子公司構(gòu)成母公司實(shí)質(zhì)性全部資產(chǎn)且母公司對(duì)子公司的控制受到母公司控制股東支配的情況下，母公司其他股東的合法權(quán)益有被架空甚至被損害的風(fēng)險(xiǎn)。從對(duì)域外規(guī)則及公司實(shí)踐的考察來看，允許特定情形下母公司股東權(quán)直接穿越至子公司層面行使，可以有效保護(hù)母公司股東的權(quán)益。我國(guó)近年來出現(xiàn)了大量主張股東權(quán)穿越的案件，但由于缺乏明確法律依據(jù)，股東權(quán)穿越的訴求難以得到支持。鑒于公司獨(dú)立人格源于法律確認(rèn)，如果子公司的獨(dú)立人格受到母公司過度控制，則有必要在個(gè)案中否定其獨(dú)立人格，使母公司股東得以直接向子公司行使其股東權(quán)。不過，為避免股東權(quán)穿越的濫用以致?lián)p害公司獨(dú)立人格的權(quán)威，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制股東權(quán)穿越的適用條件并在《公司法》中嵌入合適的規(guī)制方式。

一、問題的提出

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商事組織的結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜，在公司語境下的一種表現(xiàn)是公司的層次和股東的層級(jí)呈現(xiàn)“金字塔式所有權(quán)結(jié)構(gòu)（pyramiding ownership structure）”，即由一家公司投資設(shè)立或控股子公司，再由子公司投資設(shè)立或控股孫公司，以此類推。［1］(P142)我們把“金字塔式所有權(quán)結(jié)構(gòu)”中的母公司、子公司（包括孫公司，下同）等構(gòu)成的組織體稱為“母子公司綜合體”（parentsubsidiary complexes）。在有些“母子公司綜合體”中，母公司沒有獨(dú)立的業(yè)務(wù)，只是純粹的持股平臺(tái)，母公司持有的子公司權(quán)益是母公司的實(shí)質(zhì)性全部資產(chǎn)，母公司全部收入幾乎均來源于子公司的利潤(rùn)分配。此種情況下，子公司對(duì)于母公司的重要性不言而喻，子公司實(shí)質(zhì)上就等同于母公司?？紤]到母公司對(duì)子公司重大事項(xiàng)的決定權(quán)掌握在母公司的控制股東①手中，而母公司的其他股東由于不處于控制地位，對(duì)于子公司重大決策甚至日常經(jīng)營(yíng)管理都沒有足夠“話語權(quán)”。如果母公司的控制股東為追求一己私利，有損害子公司權(quán)益或轉(zhuǎn)移子公司利益之舉，就會(huì)間接侵害到母公司其他股東的利益。而由于母公司其他股東并不直接持有子公司的股權(quán)，不是子公司的股東，就不能通過行使子公司股東權(quán)利的方式維護(hù)自己的合法權(quán)益。

面對(duì)如此困境，最好的解決方案是突破母子公司之間的法人格障礙，允許母公司其他股東直接向子公司行使股東權(quán)利，此即股東權(quán)的“穿越”（pass-through）行使。域外如美國(guó)和日本，均有股東權(quán)具體權(quán)能穿越的立法例，美國(guó)還有豐富的判例資源。近年來，我國(guó)實(shí)踐中也常有母公司股東主張行使對(duì)子公司的股東權(quán)的案例，但由于缺乏明確法律依據(jù)，法院在受理此類案件后大多駁回了訴求。極少數(shù)判決通過法解釋的方式直接或間接肯定母公司股東的訴求也飽受爭(zhēng)議。我國(guó)《公司法》雖沒有股東權(quán)穿越行使的明確規(guī)定，但一些有關(guān)國(guó)有企業(yè)和上市公司治理的法規(guī)中，滲透著股東權(quán)穿越的理念。我國(guó)學(xué)理上也有針對(duì)具體股東權(quán)能穿越的討論。比如，有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)子公司的利益遭到董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或他人侵害，且母公司與該子公司均拒絕起訴向有關(guān)主體追償時(shí)，母公司股東可以自己名義代位子公司提起“二重代表訴訟（the double derivative suit）”；［2］(P124-126)在滿足一定條件的情況下，股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)可以突破本公司的限制，“穿透”適用于股東實(shí)際控制人之變動(dòng)；［3］(P250-268)在企業(yè)集團(tuán)中，應(yīng)當(dāng)允許母公司股東基于正當(dāng)理由查閱子公司賬簿記錄；［4］(P118-126)在企業(yè)集團(tuán)中，當(dāng)母公司處于絕對(duì)支配地位時(shí)，母公司股東得透過母公司和子公司之間的界限，直接就子公司重大事務(wù)行使股東權(quán)。［5］(P75)可見，目前國(guó)內(nèi)有關(guān)股東權(quán)具體權(quán)能穿越的研究已取得一定成果，但對(duì)于一般意義上的股東權(quán)穿越則少見討論。面對(duì)“母子公司綜合體”架構(gòu)下，母公司非控制股東“權(quán)益縮減”的事實(shí)，我們是否有理由突破子公司的獨(dú)立人格，確認(rèn)母公司股東有權(quán)直接對(duì)子公司行使股東權(quán)？

二、域外股東權(quán)穿越規(guī)則及其實(shí)踐

在展開我國(guó)公司法語境下股東權(quán)穿越的討論之前，我們有必要先考察一下域外股東權(quán)穿越制度生成的邏輯及其實(shí)踐。股東權(quán)穿越最早來源于司法的確認(rèn)，美國(guó)和日本對(duì)于母公司股東代表子公司提起二重代表訴訟、母公司股東向子公司行使知情權(quán)等已有成文法規(guī)定，美國(guó)還形成了豐富的判例資源。美國(guó)一些州對(duì)于子公司的重大資產(chǎn)出售、增資、解散等重大決策，還賦予母公司股東直接的表決權(quán)?？傮w來看，美國(guó)的股東權(quán)穿越規(guī)則較為豐富和全面，因此本文著重考察美國(guó)的相關(guān)制度與實(shí)踐。

（一）代表訴訟權(quán)穿越

代表訴訟權(quán)穿越，國(guó)內(nèi)學(xué)界常謂之“二重代表訴訟”②，起源于1917年Holmes v.Camp一案③。該案確認(rèn)，當(dāng)子公司利益受損時(shí)，如母公司與該子公司均拒絕提起有關(guān)主體的追償訴訟時(shí)，母公司股東有權(quán)代替子公司提起訴訟，以維護(hù)子公司的利益，進(jìn)而最終維護(hù)母公司的利益。在Holmes案之后，盡管不斷有二重代表訴訟判例出現(xiàn)，但在美國(guó)，二重代表訴訟是否應(yīng)當(dāng)肯定一直聚訟紛紜。隨著判例的積累，越來越多的觀點(diǎn)支持二重代表訴訟。Brown v.Tenney 案④系統(tǒng)揭示了二重代表訴訟背后的法理基礎(chǔ)：（1）揭開公司面紗理論。即否定子公司獨(dú)立法人人格，將母公司與子公司視為同一主體，允許母公司股東代位子公司股東提起代表訴訟。（2）共同控制理論。因?yàn)槟腹竞妥庸径际艿酵恢黧w的控制（母公司控制股東），因而母公司的股東是唯一可能實(shí)際提起訴訟以糾正子公司錯(cuò)誤的當(dāng)事人。（3）受托人理論。二重代表訴訟實(shí)質(zhì)上是受信人（母公司）的受益人提起的訴訟，而母公司又是第二受信人（子公司）的受益人。（4）代理人理論。許多法院通過認(rèn)定子公司作為母公司的代理人而允許“二重代表訴訟”。（5）特定履行理論。由于母公司能夠?qū)ψ庸具M(jìn)行實(shí)際控制，負(fù)有糾正子公司不法行為的義務(wù)，應(yīng)允許母公司股東通過提起二重代表訴訟的方式要求母公司履行該義務(wù)。（6）母公司股東最終受害理論。由于對(duì)子公司的損害將不可避免地落在母公司的股東身上，故母公司股東提起二重代表訴訟是正當(dāng)?shù)摹Ｓ捎凇岸卮碓V訟”賦予更多的當(dāng)事人以訴權(quán)，對(duì)子公司管理層、母公司控制股東的監(jiān)督更有威懾力，［6］(P735-738)因而美國(guó)公司法學(xué)界對(duì)于二重代表訴訟制度總體持肯定態(tài)度，認(rèn)為二重代表訴訟有助于平衡法律對(duì)股東和管理層的保護(hù)。［7］(P143-162)

受到美國(guó)“二重代表訴訟”實(shí)踐的影響，經(jīng)過多年努力，日本于2014年修改《公司法》時(shí)引入多重代表訴訟制度，為保護(hù)母公司股東權(quán)益發(fā)揮了其他制度無法替代的功能。［8］(P129-130)韓國(guó)的司法實(shí)務(wù)已有承認(rèn)二重代表訴訟的判決，韓國(guó)立法機(jī)構(gòu)還曾于2006年、2009年和2014年試圖在立法上引入二重代表訴訟，不過目前尚未獲得通過。［9］(P31-32)

（二）知情權(quán)穿越

知情權(quán)穿越始于1908年Woodworth v.Old Second Nat.Bank 一案⑤。在1944年Anderson v.Abbott 一案⑥中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院判決認(rèn)為，通過設(shè)立子公司從而使得母公司成為插入母公司股東與子公司之間的法律主體，如果母公司僅僅只是經(jīng)營(yíng)者架空股東權(quán)利的工具（通過在公司結(jié)構(gòu)中增加一層來阻止股東檢查賬簿和記錄的權(quán)利），則應(yīng)當(dāng)通過人格否認(rèn)的方式將母公司的股東（而不是母公司）視為子公司的股東，母公司的股東有權(quán)查閱子公司的賬簿和記錄?？隙ㄖ闄?quán)穿越不僅能起到事前的保護(hù)作用（通過查閱子公司的賬簿記錄發(fā)現(xiàn)母公司管理層的違法行為），還能起到收集證據(jù)的作用（通過查閱子公司賬簿記錄而獲得相關(guān)的信息），為母公司股東采取進(jìn)一步的行動(dòng)提供了依據(jù)。

在制定法方面上，2003年美國(guó)特拉華州率先在其修訂后的普通公司法中規(guī)定母公司股東的知情權(quán)穿越制度。其后，堪薩斯和俄克拉荷馬州也在制定法中引入了知情權(quán)穿越制度⑦?！短乩A州普通公司法》第220條（b）款對(duì)股東知情權(quán)穿越的行使條件、從屬公司拒絕事由、查閱內(nèi)容以及查閱程序等做了詳細(xì)規(guī)定。⑧該法第220條第（a）款第3項(xiàng)則對(duì)如何界定“子公司”（subsidiary）進(jìn)行了規(guī)定。依據(jù)該項(xiàng)，“子公司”是指直接或間接、全部或部分被股東所屬公司所擁有，并在事務(wù)上能被該公司直接或間接控制的任何實(shí)體，包括但不限于公司、合伙、有限合伙、有限責(zé)任合伙、有限責(zé)任公司、法定信托或合資企業(yè)。⑨大陸法系的日本于1999年修訂商法典時(shí)增設(shè)了知情權(quán)穿越制度，根據(jù)該法第293條之8，母公司股東中持有其全部表決權(quán)3%以上的股東，為行使權(quán)利之必要時(shí)，經(jīng)法院同意后可查閱子公司的會(huì)計(jì)賬簿和資料。［10］(P93)之后，2005年《日本公司法典》第433條基本沿用并發(fā)展了該制度。［11］(P204)

（三）表決權(quán)穿越

股東權(quán)穿越除在二重代表訴訟和知情權(quán)穿越方面的適用外，美國(guó)一些州的判例還體現(xiàn)了對(duì)于子公司重大決策（增資、修改章程、重大資產(chǎn)出售、合并、分立等）表決權(quán)穿越的合法性確認(rèn)。如在Aiple v.Twin City Barge &Towing Co.一案⑩中，明尼蘇達(dá)州Twin City Barge &Towing Co.（簡(jiǎn)稱“雙城公司”）的管理層希望通過修改雙城公司的注冊(cè)證書（certificate of incorporation）以增加公司股本。根據(jù)明尼蘇達(dá)州公司法，注冊(cè)證書修正案必須得到公司持有三分之二多數(shù)股份的股東批準(zhǔn)方能通過。持有雙城公司三分之一以上流通股的股東Aiple反對(duì)這項(xiàng)修正案，導(dǎo)致增加股本計(jì)劃流產(chǎn)。隨后，管理層為了繞過股東會(huì)對(duì)注冊(cè)證書修正案的表決，新設(shè)了一家擁有5萬股授權(quán)股票的全資子公司，并通過一系列操作達(dá)到間接增加雙城公司資本的目的。股東Aiple提起訴訟請(qǐng)求法院撤銷該交易。法院認(rèn)為，雙城公司管理層繞開公司注冊(cè)證書修改的法律規(guī)定，會(huì)使公司分裂成不同的部分，而這并沒有取得股東的同意，規(guī)避了法律對(duì)少數(shù)股東權(quán)益的保護(hù)。如果未經(jīng)母公司股東批準(zhǔn)，該全資子公司就可以出售其資產(chǎn)，或與另一家公司合并，都將規(guī)避法律對(duì)于股東的保護(hù)。據(jù)此，法院同意了Aiple的訴求，裁定撤銷了該交易。而對(duì)于子公司重大資產(chǎn)出售等重大事項(xiàng)，美國(guó)一些州的制定法直接規(guī)定母公司享有表決權(quán)。例如，賓夕法尼亞州、紐約州、特拉華州、加利福尼亞州、新澤西州的公司法規(guī)定，在子公司出售幾乎全部資產(chǎn)且該出售的資產(chǎn)實(shí)質(zhì)上構(gòu)成母公司全部資產(chǎn)時(shí)，將被視為出售母公司的相應(yīng)資產(chǎn)，母公司股東享有投票權(quán)。11

（四）小結(jié)

從以上對(duì)域外立法的考察來看，美國(guó)一些州和日本公司法為應(yīng)對(duì)“母子公司綜合體”架構(gòu)下母公司股東權(quán)被架空的問題，不囿于對(duì)公司實(shí)體的過度關(guān)注，在特定情形下，允許母公司股東的權(quán)利穿越子公司這層法人實(shí)體，從而對(duì)子公司產(chǎn)生效力。子公司“股東”的含義在這些語境下被擴(kuò)張到了母公司的股東，股東權(quán)穿越雖因突破公司獨(dú)立人格而受到一定質(zhì)疑，但卻因能夠有效保護(hù)母公司股東的權(quán)益并實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義而受到成文法的肯定。美、日兩國(guó)股東權(quán)穿越的規(guī)則與實(shí)踐無疑對(duì)于我國(guó)解決相關(guān)問題提供了極好的素材。

三、我國(guó)引入股東權(quán)穿越的制度邏輯

以美國(guó)、日本為代表的域外公司法從判例和成文法上為股東權(quán)穿越提供了制度依據(jù)。為解決我國(guó)“母子公司綜合體”框架下，因母公司對(duì)子公司的過度控制有損于子公司獨(dú)立人格所導(dǎo)致的母公司股東救濟(jì)困難問題，我們也有必要結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐中股東權(quán)穿越的實(shí)踐需求，從理論上探討在我國(guó)公司法理論和制度框架下，引入股東權(quán)穿越制度是否具有正當(dāng)性。

（一）我國(guó)股東權(quán)穿越的實(shí)踐需求

由于商事實(shí)踐的豐富和股東維權(quán)意識(shí)的提升，我國(guó)近年來出現(xiàn)了大量有關(guān)股東權(quán)穿越訴求的案例，不過基本上都被法院以缺乏法律依據(jù)為由駁回。以“二重代表訴訟”為例，在“江某訴被告吳某等損害公司利益賠償糾紛”12一案中，上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，母公司股東并非子公司的股東，無權(quán)代表子公司行使代表訴訟的權(quán)利。再以“知情權(quán)穿越”為例，在“盧某與宜昌山水投資有限公司等股東知情權(quán)糾紛”13一案中，湖北省宜昌市中級(jí)人民法院認(rèn)為，子公司在法律上具有獨(dú)立的法人資格并獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，母公司股東僅對(duì)母公司享有知情權(quán)，對(duì)子公司不享有知情權(quán)。廣東省汕頭市中級(jí)人民法院在2004年審理過的一個(gè)案件亦有類似觀點(diǎn)。14

也有極個(gè)別案件通過發(fā)散性解釋的方式或因?yàn)閭€(gè)案的特殊性，在一定程度上為股東權(quán)穿越打開了口子。在“方某等訴上海安居物業(yè)有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛”15一案中，一審法院認(rèn)為，公司有義務(wù)向股東披露相關(guān)財(cái)務(wù)信息，包括與所涉爭(zhēng)議事實(shí)有密切聯(lián)系的子公司相關(guān)財(cái)務(wù)信息，肯定了母公司股東知情權(quán)穿越的請(qǐng)求。但二審法院以一審法院認(rèn)定事實(shí)不清為由，撤銷一審判決，發(fā)回重審。16發(fā)回重審后，原告以“不能達(dá)到訴訟目的”為由撤訴，17其中原因頗為吊詭。再如在郭某與某投資控股集團(tuán)有限公司股東知情權(quán)糾紛執(zhí)行異議裁定書中，江蘇省高級(jí)人民法院通過對(duì)合并財(cái)務(wù)報(bào)表內(nèi)涵及投資性控股公司特殊性的解釋，認(rèn)為母公司股東知情權(quán)范圍應(yīng)延伸至形成合并報(bào)表的企業(yè)的基礎(chǔ)會(huì)計(jì)資料，也就是對(duì)于投資性控股公司的股東而言，有權(quán)查閱該公司成員企業(yè)的賬簿。18

值得注意的是，除了司法實(shí)務(wù)中個(gè)別判決認(rèn)可股東知情權(quán)穿越的訴求外，一些涉及國(guó)有企業(yè)和上市公司治理的法規(guī)中則直接融入了股東表決權(quán)穿越的規(guī)定。依據(jù)我國(guó)《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第12條和第21條的規(guī)定，上市公司控股或者控制的公司的重大資產(chǎn)重組，須董事會(huì)依法作出決議，并提交股東大會(huì)批準(zhǔn)。這其中就包含了上市公司股東的表決權(quán)穿越。再如《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第24條規(guī)定，由各級(jí)政府出資設(shè)立的企業(yè)（簡(jiǎn)稱“所出資企業(yè)”）投資設(shè)立的重要子企業(yè)的重大事項(xiàng)，需由所出資企業(yè)報(bào)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的。這一規(guī)定在實(shí)質(zhì)上達(dá)到了表決權(quán)穿越的效果。另外，《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（2017年12月29日廢止）第26條也體現(xiàn)了類似精神。司法實(shí)務(wù)雖未見有明確肯定二重代表訴訟合法性的案例，但最高人民法院曾有意于《公司法解釋四（征求意見稿）》引入二重代表訴訟制度，不過最終未獲通過。

綜上所述，由于公司之間獨(dú)立人格的限制，在“母子公司綜合體”架構(gòu)下，母公司股東請(qǐng)求穿越行使其股東權(quán)很難得到支持。極個(gè)別的案件通過法解釋的方式實(shí)現(xiàn)部分股東權(quán)能的穿越，但只是因?yàn)閭€(gè)案具有一定特殊性，并不具備普遍意義。而現(xiàn)有關(guān)于表決權(quán)穿越的規(guī)定僅適用于上市公司或國(guó)有企業(yè)的個(gè)別重大決策，范圍十分局限，規(guī)范的效力層級(jí)也較低?？傮w而言，面對(duì)近年來與公司相關(guān)糾紛領(lǐng)域股東權(quán)穿越的實(shí)踐需求，我國(guó)公司法存在明顯的制度供給不足。

（二）股東權(quán)穿越正當(dāng)性的理論證成

公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任是現(xiàn)代公司法的兩大基石。公司獨(dú)立人格是阻隔在公司與其投資人之間的“面紗”，公司自設(shè)立之日起，即獨(dú)立于其股東，能夠以自己的名義對(duì)外從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)內(nèi)進(jìn)行管理，并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。股東權(quán)穿越的最大障礙在于突破了母公司與子公司之間的人格獨(dú)立，我們是否有足夠的理由肯定其正當(dāng)性？

我們從對(duì)公司發(fā)展歷史的考察可以發(fā)現(xiàn)，公司獨(dú)立人格不在于法律的創(chuàng)造，而在于對(duì)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的確認(rèn)。雖然早期公司“雛形”如康曼達(dá)、索塞特等組織體色彩尚不濃厚，但這些從事商事活動(dòng)的組織已然超越了自然人的人格。隨著這些組織體形態(tài)逐漸具有長(zhǎng)期性的特征以及契約性的消失，乃至對(duì)外使用的名義（商號(hào)）逐漸固定化，無限公司隨之形成。無限公司雖然不能賦予股東有限責(zé)任的保護(hù)，但卻已經(jīng)使公司具備了區(qū)別于股東個(gè)人的獨(dú)立人格。隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大和股東類型的多樣化，無限公司吸收陸上康曼達(dá)之有限責(zé)任，促成了兩合公司的形成。兩合公司的組織機(jī)構(gòu)日益健全，并最終使其具備了較為完全的獨(dú)立法律人格。兩合公司的成型與發(fā)展，代表了股東責(zé)任由無限走向有限、股東人格與公司團(tuán)體人格日趨分離的歷史趨勢(shì)。再之后出現(xiàn)的股份兩合公司和股份有限公司，都建立了完善的組織機(jī)構(gòu)，公司的獨(dú)立人格進(jìn)一步增強(qiáng)。［12］(P26-32)盡管公司須經(jīng)法律核準(zhǔn)甚至特許方能設(shè)立，但法律只是承認(rèn)公司存在這樣一種客觀事實(shí)，而公司人格并非因這種承認(rèn)而產(chǎn)生。換言之，公司獨(dú)立人格不是法律創(chuàng)造而是在長(zhǎng)期實(shí)踐基礎(chǔ)上的法律確認(rèn)。

傳統(tǒng)意義上，公司獨(dú)立人格取決于公司獨(dú)立意思和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，但由于現(xiàn)代公司資本信用的價(jià)值日趨弱化，公司獨(dú)立人格本質(zhì)上已取決于公司意思的獨(dú)立，即現(xiàn)代公司人格獨(dú)立的核心在于獨(dú)立的意思。公司的獨(dú)立意思需要借助公司機(jī)關(guān)（主要是股東會(huì)、董事會(huì)）形成并表達(dá)出來。公司的獨(dú)立意思，并非公司機(jī)關(guān)成員意志的簡(jiǎn)單集合，而是體現(xiàn)公司機(jī)關(guān)成員意志又不同于公司機(jī)關(guān)成員意志的經(jīng)由全體公司機(jī)關(guān)成員在磋商、博弈基礎(chǔ)上而達(dá)成的共同意志，是具有超越于公司機(jī)關(guān)成員個(gè)人的抽象意思。［13］(P22-23)如果公司不能基于治理結(jié)構(gòu)形成并表達(dá)其獨(dú)立的意思，公司的獨(dú)立人格也就不復(fù)存在。因此，保障公司獨(dú)立意思的形成，使之不受公司機(jī)關(guān)成員個(gè)人意志的干涉就顯得格外重要。然而，在母子公司綜合體架構(gòu)下，子公司的獨(dú)立人格常因子公司獨(dú)立意思的喪失而遭到破壞。質(zhì)言之，由于子公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員一般都是由母公司選任，代表了母公司的利益，子公司股東會(huì)（如有）的重大決策也由母公司決定，也即子公司的議事機(jī)關(guān)都受到母公司絕對(duì)的控制。如果母公司對(duì)子公司形成過度控制，使子公司喪失獨(dú)立的意思，淪為母公司的工具和附庸，子公司的獨(dú)立人格也就不復(fù)存在。此時(shí)，母公司與子公司的相互獨(dú)立只是形式上的，子公司的法律人格已在一定程度上被母公司吸收，在母子公司之間實(shí)際上只具有一個(gè)法律上的人格。在形式上的獨(dú)立人格掩飾下，母公司控制股東為了追求不正當(dāng)利益，就會(huì)實(shí)施直接或間接有損于母公司其他股東利益之舉。

由此可見，公司獨(dú)立人格實(shí)乃公司制價(jià)值的源流，而其一旦被濫用，又成為公司制弊端的源流。鑒于公司獨(dú)立人格源于法律確認(rèn)，面對(duì)特定情形下，子公司獨(dú)立人格被母公司吸收的現(xiàn)實(shí)，法律有必要基于實(shí)踐需要，將實(shí)質(zhì)置于形式之上，超越公司之法人本質(zhì)形式理性的認(rèn)識(shí)，借鑒公司法人人格否認(rèn)制度，在個(gè)案中將母子公司視為同一法律人格，以實(shí)現(xiàn)公司人格的實(shí)質(zhì)正義。如果在子公司人格獨(dú)立已經(jīng)受到破壞的情況下，仍固守母公司與子公司形式上的人格獨(dú)立，不承認(rèn)母公司與子公司之間人格的同一性，子公司就會(huì)成為架空母公司股東權(quán)益的工具，公司獨(dú)立人格的權(quán)威反而會(huì)受到動(dòng)搖而非強(qiáng)化。因此，確認(rèn)特定情形下母子公司法律人格同一性，從而防止母公司控制股東利用公司獨(dú)立人格侵害母公司其他股東的權(quán)利具有正當(dāng)性。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)肯定母公司股東的合法權(quán)利直接穿越適用于子公司。股東權(quán)穿越就是為了矯正由于公司獨(dú)立人格“異化”所導(dǎo)致的公司利益相關(guān)人之間的權(quán)利配置的失衡，使公司獨(dú)立人格始終沿著實(shí)質(zhì)正義的軌道運(yùn)行。

四、股東權(quán)穿越的構(gòu)成要件

肯定股東權(quán)穿越具有正當(dāng)性，并不意味著任何情況下母公司股東都有權(quán)向子公司穿越行使其股東權(quán)。放任股東權(quán)穿越不僅損害了公司獨(dú)立人格，也可能對(duì)公司實(shí)踐造成顛覆性影響。為了防止母公司股東濫用股東權(quán)穿越，必須嚴(yán)格限制股東權(quán)穿越的適用條件，避免市場(chǎng)主體弱化對(duì)公司獨(dú)立人格的信賴，進(jìn)而危及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常交易秩序。我們認(rèn)為，股東權(quán)穿越必須符合以下要件：

（一）母公司對(duì)子公司形成實(shí)際控制關(guān)系

根據(jù)母公司持有子公司的股份數(shù)量或股權(quán)比例，子公司有全資子公司和控股子公司之分。對(duì)于規(guī)范治理的子公司而言，作為獨(dú)立主體，子公司應(yīng)當(dāng)能夠經(jīng)由公司機(jī)關(guān)形成并表達(dá)其獨(dú)立的意思，這是子公司人格獨(dú)立的核心所在。只有當(dāng)母公司在控制股東的支配下對(duì)子公司能夠進(jìn)行實(shí)際控制，并有損于公司獨(dú)立意思的形成與表達(dá)，使子公司的獨(dú)立人格受到損害時(shí)，才有適用股東權(quán)穿越的必要。因而適用股東權(quán)穿越必須首先滿足母公司能夠?qū)ψ庸具M(jìn)行實(shí)際控制，而且這種控制是一種過度的控制，會(huì)有損于公司獨(dú)立人格。

域外股東權(quán)穿越規(guī)則，均把母公司對(duì)子公司的實(shí)際控制作為穿越行使的前提條件。以知情權(quán)穿越為例，特拉華州和俄克拉荷馬州的制定法對(duì)于知情權(quán)穿越的核心要求是“公司實(shí)際持有且控制子公司”。依據(jù)《特拉華州普通公司法》第220條（b）款第（2）項(xiàng)規(guī)定，母公司應(yīng)該能夠直接或者間接地對(duì)子公司的事務(wù)進(jìn)行實(shí)際控制（actual exercise of control），但如何界定“實(shí)際控制”卻有不同的標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者把“實(shí)際控制”看作是能夠決定董事選舉或更換的權(quán)利，［14］(P60-67)有的學(xué)者則把持股比例作為控制權(quán)界定的標(biāo)準(zhǔn)，［15］(P79)還有結(jié)合持股比例、表決權(quán)數(shù)或?qū)竟芾?、政策、公司的某?xiàng)交易或行為實(shí)施控制性影響等因素確定對(duì)能否對(duì)公司進(jìn)行實(shí)際控制。［16］(P39-44)從司法實(shí)踐來看，僅僅根據(jù)持股比例確定控制權(quán)還不充分，因?yàn)椴煌某止杀壤诓煌墓经h(huán)境中所發(fā)揮的控制力是不同的。同樣，根據(jù)母公司控制子公司的董事或高管人數(shù)作為“實(shí)際控制”評(píng)判也有失偏頗。公司結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性決定了不能適用單一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行“實(shí)際控制”的判定。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)母公司和子公司的持股比例、持有的表決權(quán)、母公司和子公司共同擁有的董事或高管人數(shù)以及職位等來確定母公司對(duì)子公司是否有“實(shí)際控制”。［17］(P15)

在確定母公司對(duì)子公司具有實(shí)際控制力的基礎(chǔ)上，從對(duì)子公司獨(dú)立人格的影響及限制股東權(quán)穿越適用的視角，我們認(rèn)為這種實(shí)際控制必須是一種過度控制，能夠達(dá)到有損于公司獨(dú)立人格的程度。結(jié)合前述理論分析我們可以發(fā)現(xiàn)，母子公司法律人格同一化是股東權(quán)穿越的必要條件。如果母公司只是控制子公司，但子公司仍能通過其公司機(jī)關(guān)形成并表達(dá)其獨(dú)立意志，自無股東權(quán)穿越的必要。國(guó)內(nèi)有學(xué)者的觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)只要是全資子公司的情況下，母公司股東就能主張股東權(quán)穿越，［18］(P118-119)這種觀點(diǎn)尚需進(jìn)一步完善。即便是全資子公司，只要仍能形成獨(dú)立意思，就仍應(yīng)尊重其獨(dú)立人格，就不能適用股東權(quán)穿越。子公司獨(dú)立意思的喪失主要表現(xiàn)為兩點(diǎn)：其一，母公司完全控制子公司股東會(huì)（如有），子公司股東會(huì)的意志就是母公司的意志；其二，子公司的全部或絕大多數(shù)董事及高級(jí)管理人員由母公司選任或委派，子公司董事會(huì)（如有）和高級(jí)管理人員完全是依據(jù)母公司的意志做出決策。由于獨(dú)立意思是否喪失的判斷有時(shí)候會(huì)十分困難，應(yīng)在具體案件中分析母公司對(duì)子公司的實(shí)際控制是否達(dá)到使子公司喪失獨(dú)立意思，并進(jìn)而有損其獨(dú)立人格的程度。

（二）子公司構(gòu)成母公司實(shí)質(zhì)性全部資產(chǎn)

從域外規(guī)則來看，能夠適用股東權(quán)穿越的子公司必須對(duì)母公司而言具有重要性。但對(duì)于重要性的程度，美國(guó)和日本股東權(quán)穿越規(guī)則有所不同。日本多重代表訴訟適用對(duì)象的范圍，僅限于母公司的“重要”全資子公司。全資子公司的“重要”性體現(xiàn)為，母公司直接持有和通過全資子公司間接持有的子公司股票的賬面價(jià)格總額超過母公司總資產(chǎn)的五分之一。［8］(P128)而美國(guó)一些州的公司法所采納的表決權(quán)穿越規(guī)則，則要求在子公司實(shí)質(zhì)上構(gòu)成母公司全部資產(chǎn)的情況下，子公司重大資產(chǎn)出售才應(yīng)被視為母公司重大資產(chǎn)出售，從而使母公司股東享有表決權(quán)。19換言之，美國(guó)的表決權(quán)穿越規(guī)則適用的前提是子公司對(duì)于母公司而言具有極端重要性，子公司必須實(shí)質(zhì)上構(gòu)成母公司的全部資產(chǎn)。

比較而言，美國(guó)的規(guī)則對(duì)我們更有借鑒意義。當(dāng)母公司屬于純粹持股平臺(tái)時(shí)，“母子公司綜合體”的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)資源大多集中于子公司。從“母子公司綜合體”角度觀察，子公司事實(shí)上持有綜合體實(shí)質(zhì)性全部資產(chǎn)，因此也被稱為“經(jīng)濟(jì)上占主導(dǎo)地位的子公司”（an economically dominant subsidiary）［19］(P1577)。此時(shí)，子公司的經(jīng)營(yíng)管理狀況將對(duì)母公司股東產(chǎn)生重大影響，這種影響幾乎等同于母公司經(jīng)營(yíng)管理狀況對(duì)其股東的影響。只有當(dāng)子公司構(gòu)成母公司實(shí)質(zhì)性全部資產(chǎn)的情況下，子公司才具備與母公司同等的重要性，子公司的經(jīng)營(yíng)管理狀況對(duì)于母公司股東的切身利益才會(huì)產(chǎn)生重大影響。如果母公司有不止一個(gè)子公司，且任一子公司都不構(gòu)成母公司的實(shí)質(zhì)性全部資產(chǎn)，或母公司除子公司外還有其他重要資產(chǎn)，那么子公司與母公司就沒有同等的重要性。在這種情況下，母公司雖然仍可以對(duì)子公司有足夠的控制力，但其權(quán)益增減不取決于單獨(dú)的一個(gè)子公司，母公司股東也就沒有理由向子公司行使股東權(quán)。

“經(jīng)濟(jì)上占主導(dǎo)地位的子公司”，可以是因母公司以其實(shí)質(zhì)性全部資產(chǎn)設(shè)立而產(chǎn)生，也可以是子公司設(shè)立后，母公司向子公司轉(zhuǎn)移了實(shí)質(zhì)性全部資產(chǎn)而產(chǎn)生。從美國(guó)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)來看，在界定子公司是否構(gòu)成母公司“實(shí)質(zhì)性全部資產(chǎn)”時(shí)，有法院依賴定量因素，特別是子公司占母公司總資產(chǎn)的百分比。20也有法院注意到資產(chǎn)百分比不是唯一需要考慮的因素，還必須考慮子公司的資產(chǎn)是否在性質(zhì)上對(duì)母公司的運(yùn)營(yíng)至關(guān)重要。如果子公司的資產(chǎn)對(duì)于母公司的存在和經(jīng)營(yíng)目的產(chǎn)生重大影響，如對(duì)子公司資產(chǎn)的交易會(huì)干擾母公司的完整性，損害母公司的持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力，則子公司的資產(chǎn)將被視為在性質(zhì)上至關(guān)重要。21還有的觀點(diǎn)指出，如果子公司的資產(chǎn)是母公司的所有經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)，或者如果子公司資產(chǎn)是母公司唯一產(chǎn)生收入的資產(chǎn)，那么子公司在性質(zhì)上對(duì)于公司至關(guān)重要。22只有考慮到所有這些因素，法院才能決定子公司是否構(gòu)成母公司實(shí)質(zhì)性全部資產(chǎn)。因此，對(duì)于子公司是否構(gòu)成母公司“實(shí)質(zhì)性全部資產(chǎn)”的分析，必須結(jié)合定性（是否對(duì)母公司具有實(shí)質(zhì)上的重要性、是否是母公司主要或者唯一創(chuàng)收資產(chǎn)、是否屬于母公司主要的經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)等）和定量（子公司資產(chǎn)的規(guī)模、占母公司資產(chǎn)的百分比）的關(guān)鍵因素進(jìn)行全面分析。

（三）子公司出現(xiàn)可能影響到母公司股東重大利益的事宜

子公司的重大事務(wù)，會(huì)因?yàn)閷?duì)母公司權(quán)益產(chǎn)生變動(dòng)而間接影響到母公司股東的權(quán)益。然而由于母公司是在控制股東的支配下做出決策，母公司其他股東并不能實(shí)質(zhì)性地影響母公司。因此，母公司其他股東處于危險(xiǎn)的境地：一方面，由于子公司是“母子公司綜合體”的主要資產(chǎn)，子公司的決策將間接影響母公司股東的利益；另一方面，母公司對(duì)子公司的“控制權(quán)”掌握在母公司控制股東手里，母公司其他股東的權(quán)利不能觸及子公司，難以對(duì)子公司的經(jīng)營(yíng)決策進(jìn)行直接參與和有效監(jiān)督。股東權(quán)穿越的目的是通過賦予母公司股東直接向子公司行使股東權(quán)的權(quán)利，保護(hù)母公司股東不受子公司根本性變化的影響。更具體地說，為保護(hù)母公司股東基于其投資行為所產(chǎn)生的合理期待。即便子公司在母公司的過度控制下已喪失獨(dú)立人格，子公司也構(gòu)成母公司全部或?qū)嵸|(zhì)性主要資產(chǎn)，但如果子公司的事務(wù)不會(huì)影響到母公司股東的重大利益，則母公司股東也就沒有向子公司穿越行使股東權(quán)的必要。只有在子公司的事務(wù)涉及母公司股東重大利益的情況下，母公司股東的權(quán)益才會(huì)因子公司采取的行動(dòng)而受到實(shí)質(zhì)性影響，母公司股東的權(quán)利只能通過將母公司股東視為子公司股東來保持時(shí)，母公司股東才有穿越行使其股東權(quán)的必要。

具體而言，子公司出現(xiàn)可能影響到母公司股東重大利益的事宜，是涉及子公司重大變更或重大交易，即可能改變子公司的組織結(jié)構(gòu)、控制權(quán)格局以及重要經(jīng)濟(jì)利益并影響到母公司重大權(quán)益甚至導(dǎo)致母公司出現(xiàn)根本性變化的事宜（如修改章程、分立、合并、解散、重大資產(chǎn)重組、制定盈余分配方案、建立聯(lián)營(yíng)或者其他形式的商業(yè)聯(lián)合、增資、減資、引入累積投票制、選任或者解聘高管）。從這一層面而言，與公司法人人格否認(rèn)制度的適用類似，肯定股東權(quán)穿越不在于徹底否定公司獨(dú)立人格，只是為了在特定情況下實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，也不意味著母公司股東可以隨時(shí)對(duì)子公司常態(tài)化地行使股東權(quán)，因而股東權(quán)穿越只能是個(gè)案的應(yīng)用。此外，股東權(quán)穿越只能是在個(gè)案中特定權(quán)能的穿越，而不是一般意義上的股東權(quán)穿越，即母公司股東在向子公司主張股東權(quán)穿越時(shí)，一定是基于向子公司行使諸如表決權(quán)、知情權(quán)、二重代表訴訟權(quán)等特定的股東權(quán)而非抽象的股東權(quán)。

五、結(jié)語：兼論股東權(quán)穿越在《公司法》中的規(guī)制方式

由于我國(guó)現(xiàn)行《公司法》是建立在對(duì)單一法律主體規(guī)制的前提下，以堅(jiān)持公司獨(dú)立人格為基本理念，母公司股東對(duì)子公司直接行使股東權(quán)并無法律依據(jù)。現(xiàn)有的股東權(quán)理論難以起到為母公司股東合法權(quán)益保駕護(hù)航的作用。在子公司受到母公司過度控制以致有損于其獨(dú)立人格，子公司構(gòu)成母公司實(shí)質(zhì)性主要資產(chǎn)，子公司出現(xiàn)可能影響到母公司股東重大利益的事宜時(shí)，忽略子公司的獨(dú)立法律人格，賦予母公司股東穿越行使股東權(quán)的權(quán)利，使母公司股東能夠?qū)鼓腹究刂乒蓶|的欺凌，則可以解決母公司股東被架空的困境。股東權(quán)穿越是對(duì)母公司股東濫用子公司獨(dú)立人格損害母公司其他股東利益行為的規(guī)制，是對(duì)公司法人人格異化的矯正。股東權(quán)穿越不是對(duì)公司法人格的顛覆，而恰恰是對(duì)公司法人格的補(bǔ)充和完善。未來《公司法》可以仿照公司法人人格否認(rèn)制度，在公司法總則部分增加有關(guān)股東權(quán)穿越制度的規(guī)定，明確股東權(quán)穿越所適用的條件。另外，考慮到股東權(quán)穿越是針對(duì)具體權(quán)能的個(gè)案適用，股東權(quán)穿越的實(shí)際應(yīng)用一定是具體權(quán)能的穿越，因而如股東行使普通的代表訴訟權(quán)、知情權(quán)、提案權(quán)等本身就還需要滿足一定條件的，在《公司法》分則部分還應(yīng)明確二重代表訴訟、知情權(quán)穿越、股東會(huì)召集權(quán)穿越等也需滿足相應(yīng)的條件。以二重代表訴訟為例，《公司法》第151條規(guī)定普通代表訴訟的提起要求經(jīng)過前置程序，二重代表訴訟的提請(qǐng)就應(yīng)滿足母公司與子公司兩個(gè)層面的前置程序。再以股東會(huì)召集權(quán)穿越為例，依據(jù)《公司法》第39條規(guī)定，有限責(zé)任公司股東召集臨時(shí)股東會(huì)必須滿足一定的持股要求，母公司向子公司提請(qǐng)召集股東會(huì)，也須滿足相應(yīng)的持股要求。因此，國(guó)內(nèi)外學(xué)界從學(xué)理上討論有關(guān)知情權(quán)、二重代表訴訟權(quán)等具體權(quán)能穿越所適用的條件仍具有重要的理論意義。囿于本文所探討的主題限制，就不再對(duì)具體股東權(quán)能穿越所應(yīng)滿足的特殊要件逐一分析。

注釋：

①指能夠通過持有的表決權(quán)、協(xié)議或其他安排對(duì)公司發(fā)生控制性影響的股東。

②也稱“二重派生訴訟”或“二重衍生訴訟”，在“母子公司綜合體”中包含多層公司結(jié)構(gòu)時(shí)，又稱“多重代表訴訟”。

③See Holmes v.Camp,180 App.Div.409,167 NYS 840 (1917)。

④See 155 Ill.App.3d 605,508 N.E.2d 347 (1987)。

⑤See Woodworth v.Old Second Nat.Bank 154 Mich 459,117 NW 893（1908）。

⑥See Anderson v.Abbott,321 U.S.349（1944）。

⑦See Del.Code Ann.tit.8,§220（b）（2018）;K.S.A§17-6510（b）Okla.Stat.tit.18,§ 1065（B）（2）（2005）。

⑧See Del.Code Ann.tit.8,§ 220（b）（2018）。

⑨See Del.Code Ann.tit.8,§ 220（a）（2018）。

⑩See 274 Minn.38,143 N.W.2d 374 (1966)。

11 See PA.STAT.ANN.tit.i5,§ 1311 (B) (1967);See,e.g.,N.Y.Bus.CORP.LAW § 909(a)(McKinney 1986);DEL.CODE ANN,tit.8,§271 (2018);CAL.CORP.CODE § 1001 (West Supp.1986)；See NJ.STAT.ANN.§ 14A.10-11(3) (West Supp.1986)。

12 參見上海市第二中級(jí)人民法院（2008）滬二中民五（商）初字第21號(hào)民事判決書。

13 參見湖北省宜昌市中級(jí)人民法院（2016）鄂05民終1927號(hào)民事判決書。

14 參見廣東省汕頭市中級(jí)人民法院（2004）汕中法民四初字第66號(hào)民事判決書。

15 參見上海市靜安區(qū)人民法院（2005）靜民二（商）初字第82號(hào)民事判決書。

16 參見上海市第二中級(jí)人民法院（2005）滬二中民三（商）終字第363號(hào)民事裁定書。

17 參見上海市靜安區(qū)人民法院（2006）靜民二（商）重字第5號(hào)民事裁定書。

18 參見江蘇省高級(jí)人民法院（2017）蘇執(zhí)監(jiān)648號(hào)執(zhí)行裁定書。

19 See PA.STAT.ANN.tit.i5,§ 1311 (B) (1967);See,e.g.,N.Y.Bus.CORP.LAW § 909(a)(McKinney 1986);DEL.CODE ANN,tit.8,§271 (2018);CAL.CORP.CODE § 1001 (West Supp.1986);NJ.STAT.ANN.§ 14A.10-11(3) (West Supp.1986)。

20 See 37 A.D.2d 193,322 N.Y.S.2d 773 (2d Dep't 1971),aol'd,31 N.Y.2d 938,293 N.E.2d 95,340 N.Y.S.2d 928 (1972)。

21 See Stiles v.Aluminum Products Co.,338 Ill.App.48,86 N.E.2d 887 (1949)。

22 See Atlas Tool,614 F.2d at 865;see also Reef Corp.v.Commissioner,368 F.2d 125,131(5th Cir.1966).。