行政處罰上的“法盲”及其規(guī)范化

熊樟林

引言：“法盲”與禁止錯誤

長期以來，行政處罰中存在大量的“法盲”問題，在理論研究中，其往往被稱為“禁止錯誤”（Verbotensirrtum），主要所要討論的是究竟要不要對“法盲”課以處罰責任。

在文學作品中，契訶夫筆下存有一篇描寫法盲的小文，名為《法盲·文盲·科盲》（或者譯為《蓄意犯罪者》），契訶夫認為無知者無罪?！?〕參見［俄］契訶夫：《契訶夫短篇小說精選》，曾沖明譯，長征出版社2005年版，第50-54頁。

從法哲學上來說，“一個社會的法律的全部合法性最終必須而且只能基于這個社會的認可，而不是任何外國的做法或抽象的原則”，〔2〕蘇力：《道理通向城市：轉型中國的法治》，法律出版社2004年版，第298頁?！爸挥信囵B(yǎng)了對法的理解之后，法才有能力獲得普遍性”?！?〕［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第220頁。因此，無知者無罪是一個必然的邏輯推論，我國自古便有“不知者不罪”的古諺。從經驗主義的角度來說，當行為人不知道其行為為法所禁止時，其便是一個無知者，是一個地地道道的法盲。但是，從理性主義的角度來看，“對法律并不知曉，不能成為免責理由”（ignorance of the law will not excuse），〔4〕See e.g., United States v.Balint, 258 U.S.57（1922）; Shevlin-Carpen-ter Co.v.Minnesota, 218 U.S.57（1910）。卻已經是法學理論上的一個鐵律。因此，在處理“法盲”問題上，是存有經驗主義與理性主義的根本沖突的。前者認為，對于法盲要奉行無知者無罪，而后者則恰恰相反。在上述文學作品中，契訶夫與法官的認識差異，根源也正在于此。

在行政處罰法上，由于“行政法被認為是理性建構的（而非自發(fā)生成的）社會規(guī)則”，〔5〕［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第1卷），鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第63頁。它與具有倫理性質的文化規(guī)范關聯(lián)甚少，需要通過一定的認識行為才能被行政相對人獲知，加之行政法規(guī)亦具有變化無常的特性，因而在應受行政處罰行為的有責性判斷階段，法盲問題往往更為普遍和凸顯。在現(xiàn)實生活中，我們時常會發(fā)現(xiàn)行政相對人由于不知法規(guī)存在而受到處罰的情形。比如，在完全不知情的情況下，在禁煙區(qū)的吸煙行為；在未看到警告牌的情況下，誤闖已公告禁止進入的區(qū)域；民眾不知垃圾應該分類，仍以往日習慣將各種垃圾混裝而受處罰的行為，等等。〔6〕李惠宗：《行政罰法之理論與案例》，元照出版有限公司2005年版，第71頁。行政相對人經常會以“并不知道是違法行為”之類的措辭予以抗辯。他們認為，處罰一個無知的人，是對責任主義的違背，但這與任何一國的法律傳統(tǒng)卻不相吻合。

對此，法律上究竟應該做如何安排，往往會涉及一個被稱為“禁止錯誤”（Verbotensirrtum）或“違法性認識錯誤”的法學理論。在本文中，我們將其稱為“行政處罰法上的禁止錯誤”，其主要任務是要處理在相對人不知道禁止性規(guī)范時（法盲），會對應受行政處罰行為的成立要件產生何種影響？

一、禁止錯誤的概念與類型劃分

（一）禁止錯誤與構成要件錯誤

所謂行政處罰法上的禁止錯誤（Verbotensirrtum），系指行為人對于行為的違法性發(fā)生錯誤，或行為人誤認了行政處罰法禁止規(guī)范內容，致其心理上欠缺不法行為的認知，即欠缺不法意識。換句話說，盡管行為人在客觀事實方面對其行為已經有所認識，但是，卻未能清楚地認識到其所實施的行為是法所禁止的?！?〕參見洪家殷：《論行政罰之禁止錯誤——以行政罰法第8條之評析為中心條》，載《東吳法律學報》2008年第20卷第4期，第6頁。譬如，某甲在不知情的情況下，在禁煙區(qū)實施了吸煙行為，但他對“禁煙區(qū)”這一禁止性規(guī)定毫不知情，這便是禁止錯誤的一種類型。

與禁止錯誤相對應的是構成要件錯誤（Tatbestandsirrtum），所謂構成要件錯誤，系指行為人對于違法事實產生了錯誤。譬如，甲由于患有色盲，誤將紅燈看成了綠燈，從而實施了闖紅燈的行為。

禁止錯誤與構成要件錯誤的區(qū)別在于，禁止錯誤所要認識的對象是行政處罰法上的禁止性規(guī)范，譬如前述“此地禁止吸煙”的規(guī)定。但是，構成要件錯誤所要認識的對象卻并非如此，而是一個行為事實。譬如，道路交叉口所設置的紅綠燈標志。基于這項區(qū)別，它們因而分別又可被簡稱為“法律錯誤”（Rechrsirrtum）和“事實錯誤”（Tatsachenirrtum）。

實踐中，區(qū)分禁止錯誤和構成要件錯誤的意義在于，對于基于禁止錯誤與構成要件錯誤所實施的違法行為，在立法上會得到兩種完全不同的評價。早在公元553年，在優(yōu)士丁尼發(fā)布的《學說匯編》中，便已有“不知事實無害，不知法律有害”（Factivero ignorantiam non nocere, jurisquidam ignorantiam cuique nocere）規(guī)則?！?〕勞東燕：《“不知法不免責”準則的歷史考察》，載《政法論壇》2007年第4期，第106頁。而且，坊間也一直有與這一規(guī)則意義近似的“不知事實免責，不知法不免責”（Ignorantia facti excusat, ignorantia juris non excusat）格言。〔9〕Keedy, “Ignorance and mistakes in the criminal law” 22 Harvard Law Review 77 （1908）.一般認為，對不同性質的認識錯誤需要適用不同的處理原則：對事實沒有認識或者產生錯誤認識（構成要件錯誤），是可以阻卻行政處罰責任的成立的。但是，沒有認識到行為的違法性或者對行為的違法性產生錯誤認識（禁止錯誤），卻并不影響應受行政處罰行為的成立，行政機關仍然應當苛以處罰責任。

從根本上來說，這是因為，在實務中，處理構成要件錯誤往往是通過責任條件的評價獲得實現(xiàn)的?！?0〕行政處罰法上的責任條件，主要是指違法行為人的主觀過錯，包括“故意”與“過失”。責任條件盡管在我國《行政處罰法》未被規(guī)范，但并不意味著應受行政處罰行為的成立要件中不需要責任條件要素。在比較法上，德國《違法秩序罰法》第10、11條，奧地利《行政罰法》第5條，我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第7、8條，都明文規(guī)定了責任條件。而且，我國司法實踐中亦有要求違法行為人必須具有主觀過錯的判決。譬如，北京市高級人民法院行政裁定書（2017）京行申1402號。在該案中，法院認為，行政機關以構成偷稅行為為由對當事人做出行政處罰，應當對當事人不繳或者少繳應納稅款的主觀方面進行調查認定，并在當事人提起行政訴訟后就此承擔舉證責任”。因此，一旦發(fā)生構成要件錯誤，責任條件中的“故意”或“過失”便難以成立。在我們熟知的德日刑法學理論中，這是最為基礎的知識和邏輯。而且，從晚近我們對應受行政處罰行為成立要件的觀察來看，〔11〕參見熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補充規(guī)則》，載《法學研究》2012年第6期；熊樟林：《論〈行政處罰法〉修改的基本立場》，載《當代法學》2019年第1期。諸如此類的法律評價，在行政處罰歸責過程中同樣成立。責任主義作為尊重意志自由的民主立場，在應受行政處罰行為中同樣不可或缺。行政相對人只有主觀上存有過錯才能歸責，既是新近公法理論的一致主張，同時也是比較法上的常見規(guī)范。因而，在完整的應受行政處罰行為成立要件中，如果相對人發(fā)生了構成要件錯誤，是可以獲得阻卻責任條件成立的法律效果的，而這最終將會導致整個應受行政處罰行為不成立，違法行為自當可以得到豁免。

但是，對法律認識的錯誤（禁止錯誤），卻并不可被歸入到“故意”與“過失”中去，因為它不是主觀過錯判斷所能包含的內容，而是獨立于“故意”和“過失”之外的第三種類型，不可借助主觀過錯獲得豁免。誠然，在刑法學理論發(fā)展過程中，禁止錯誤并非一開始就是一個獨立的責任條件類型，它最先確實是被包裹在“故意理論”（Vorsatztheorie）之中的。早期的故意理論認為，故意包括認知（Wissen）、意欲（Wollen）及不法意識三者（見圖1）。〔12〕“A lack of criminal intent may arise in two distinct contexts, that is, through ignorance either of the law or of relevant facts.”Glen V.Borre, “Public Welfare Offenses: A New Approach” 52 The Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science 418 （1961）.因此，“故意”必須也要包括對禁止性規(guī)范的獲知，具有“不法意識”。否則，“若行為人缺乏不法意識，則無法構成故意犯罪，僅承擔行為的過失責任”，〔13〕王瑩：《論法律認識錯誤——德國禁止錯誤理論的變遷及其對我國犯罪構成理論改造的啟示》，載陳興良主編：《刑事法評論》，北京大學出版社2009年版，第223頁。只能另行采用“過失”予以苛責。在這樣的評價體系中，禁止錯誤不具有獨立的評價功能，只能被打包到責任條件中的“故意”中去，才有可能獲得責任豁免。

圖1

但是，由于這種將禁止錯誤置于“故意”之中予以理解的理論，容易導致對法律越是不關心的人，反而越有機會可以阻卻“故意”，從而逃脫責任。而且，在刑法學上，“過失犯必須具有法律規(guī)定”?！?4〕譬如，《中華人民共和國刑法》第15條：“過失犯罪應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的，是過失犯罪。 過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任?！币虼耍谛谭]有規(guī)定過失責任的情形中，對于存在禁止錯誤的犯罪行為，就必須宣布無罪。很顯然，這是立法者不愿看到的情形，因為它會在一定程度上影響法的安定性。這也是早期理論“最受學者詬病之處”?！?5〕王瑩：《論法律認識錯誤——德國禁止錯誤理論的變遷及其對我國犯罪構成理論改造的啟示》，載陳興良主編：《刑事法評論》，北京大學出版社2009年版，第223頁。

因而，它后來并不被認同，替而代之是一種罪責理論（Schuldtheorie）。罪責理論將違法性認識從故意中脫離出來，從而成為責任條件中與故意、過失并列的一種獨立要素。因此，行為人主觀上若欠缺不法意識，仍然不影響成立“故意”，但會對罪責造成影響（見圖2）。在這樣的評價體系中，違法性認識發(fā)生錯誤，依然可以成立故意，只是其罪責有可能部分減輕或全部排除，甚至自始被阻卻，從而可以減免或阻卻罪責。〔16〕參見張麗卿：《無法避免的禁止錯誤》，載《臺灣本土法學雜志》2005年第73期，第140頁。

本文所理解的禁止錯誤正是從這一立場出發(fā)的。我們認為，對于禁止錯誤，并不能從主觀過錯的判斷途徑中加以處理，不能說欠缺違法性認識，就是主觀上欠缺故意。相反，它必須單獨列出，以單獨的法律條文予以明確，“屬禁止錯誤的情形，并不妨礙成立故意的違法行為”，〔17〕陳敏：《行政法總論》，三民書局2004年版，第87頁?！靶袨槿瞬荒苤鲝埰洳恢ㄒ?guī)而否認其有故意或過失”?！?8〕林錫堯：《行政罰法》，元照出版公司2006年版，第90頁。換句話說，“禁止錯誤”具有獨立的評價功能，其非但可以影響應受行政處罰行為的成立，同時也可以影響量罰活動。

圖2

（二）可避免的禁止錯誤與不可避免的禁止錯誤

根據(jù)不同的標準，禁止錯誤本身有多種多樣的類型劃分。譬如，學理上便有“直接禁止錯誤”（Direkter Verbotsirrtum）與“間接禁止錯誤”（Indirekter Verbotsirrtum）兩種類型。前者“直接禁止錯誤”，系指行為人沒有認識到與其行為有直接關系的禁止規(guī)范，導致誤認為其行為為法所允許。實踐中，它主要包括：（1）行為人完全不知道存在禁止規(guī)范，如行為人不知道是禁煙區(qū)；（2）誤認為該規(guī)范為無效規(guī)范。如行為人認為隨地吐痰被罰款只是過去的規(guī)定，但卻不知道有些地方隨地吐痰仍然是應受行政處罰行為；〔19〕譬如，《海南省公共廁所管理辦法》第21條：“使用公共廁所，禁止下列行為：（一）隨地吐痰、吐檳榔渣汁、亂扔雜物……”。（3）誤認為該規(guī)范不適用于其行為。如行為人誤認為A市的交通規(guī)定不適用外地車輛。后者“間接禁止錯誤”，系是指行為人誤以為有阻卻違法事由存在，導致認為其行為為法所允許。譬如，下級公務員明知上級公務員之命令違法，但卻誤以為只要依命令行事，即可阻卻違法。但實際上，我國《公務員法》第54條卻規(guī)定：“公務員執(zhí)行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務員應當執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任?！痹诮瑰e誤的判斷上，直接與間接禁止錯誤的劃分，并不具有太大的實踐價值，因為禁止錯誤的核心命題在于到底要不要對行為人進行處罰，而直接和間接的類型劃分，卻并不能提供這種判斷準則，它只是具有一定的類型化意義。實際上，真正具有實踐價值的是另一種類型劃分：可避免的（vermeidbare）禁止錯誤與不可避免的（unvermeidbare）禁止錯誤，其可決定是否要對禁止錯誤予以非難。

所謂不可避免的禁止錯誤，就是指行為人對其行為在主觀上自信為法律所允許，而且，客觀上，其自信有正當理由，由于此時不存在實現(xiàn)不法構成要件的可非難性，故可免除其行政處罰責任的成立。但是，倘若只是可避免之禁止錯誤，既然行為人原可避免此種禁止錯誤的發(fā)生，則行為人自應受到行政處罰責任的非難。只是針對其情形，考慮是否減輕其責任而已?！?0〕參見洪家殷：《論行政罰之禁止錯誤——以行政罰法第8條之評析為中心條》，載《東吳法律學報》2008年第20卷第4期，第 8、9頁。簡而言之，在“有正當理由而無法避免”的情況下，“行為人之‘不知法規(guī)’（=‘欠缺違法性意識’）已欠缺主觀的可歸責性，自應免除其責任；在未達此程度之‘禁止錯誤’的特殊情形，宜僅發(fā)生減輕處罰的問題”?！?1〕參見陳愛娥：《行政罰的違法性與責任》，載廖義男主編：《行政罰法》，元照出版公司2008年版，第99頁?？梢?，區(qū)別可避免的禁止錯誤與不可避免的禁止錯誤，將直接決定行政處罰責任的有無。

二、“法盲”的可罰性與不可罰性

如上所述，“法盲”（禁止錯誤）僅僅只是法律認識錯誤，它不能像構成要件錯誤一樣，在“故意”中予以評價，理應具有自己獨立的評價標準。那么，這種評價標準到底是什么呢？在現(xiàn)代社會，我們是不是依然還要像羅馬法一樣，奉行“不知事實免責，不知法不免責”的苛刻立場？

（一）虛假的禁止錯誤的可罰性

需要區(qū)別的是，我們通常所說的違法性認識的認識對象并不是法律條文本身，更加不是法律條文中具體列明的各種罰則。實踐中，在行為人闖紅燈之后，當其向行政機關辯解說：“我根本就不知道《道路交通安全法》第26條規(guī)定了：‘交通信號燈由紅燈、綠燈、黃燈組成。紅燈表示禁止通行，綠燈表示準許通行，黃燈表示警示’這個條款，更加不知道違反了這個條款要被扣分、罰款”，這種辯解并不成立禁止錯誤，也不是本文所要說的法盲。

誠然，法盲關系到對行為違法性的認識，但違法性應該基于一種實質立場加以理解，而不是形式違法性。違法性的本質在于對法益的侵害，而不僅僅是對實體法的違背。某人闖紅燈行為的違法性體現(xiàn)在其對道路交通安全秩序這個超個人法益的侵害，而不僅僅是對《道路交通安全法》第26條的違反?！靶问竭`法性是法益侵犯性的法律表現(xiàn)，既然要求行為人認識到行為的實質違法性，就沒有必要還要求行為人認識到形式違法性?！薄?2〕張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第299頁。因此，真正的禁止錯誤是指行為人沒有認識到或者錯誤地認識了某項行為將會對法益造成侵害，而不是具體的法律條文，諸如上述之類的辯解，只是一種虛假的禁止錯誤。

只有在這種觀念之下，我們才能夠解釋為什么實踐中所說的大部分的“法盲”，都是具有可罰性的。這是因為，立法者所要求的違法性認識，并不需要細致到形式違法性所理解的具體文本上，而只需獲知是否具有實質違法性所理解的法益侵害性即可。一般而言，對于自己的行為究竟是否有利于他人或社會（實質違法性），我們只需憑借自己的經驗常識即可判斷。同時，立法者也不可能禁止對社會有利的行為。因此，實踐中的大部分違法性認識實際上都是正確的，法盲只是個案，真正意義上的法盲只是其中較少的部分。

因此，很明顯，當我們在闖紅燈時，我們不可能說，自己不知道這一行為可能會造成實際的損害結果或可能的危害結果，〔23〕參見熊樟林：《行政違法真的不需要危害結果嗎？》，載《行政法學研究》2018年第3期，第33-43頁。具有一定的法益侵害性，這與日常的生活經驗也并不相符。因此，上述辯解并不構成法盲，當然也不能阻卻應受行政處罰行為的成立。

（二）“法盲”的不可罰性：“不知法不免責”原則的例外

真正的“法盲”是指行為人沒有認識到或者錯誤地認識了某項行為將會對法益造成侵害。嚴格意義上的“不知法不免責”，正是從這一立場上而言的。但是，從邏輯上說，如果行為人真的不知道其行為具有法益侵害性，那么，便是存有“法盲”不可罰的可能性的，因為很明顯，處罰這類行為，與規(guī)范責任論所承認的意志自由明顯不符，也難以說是在奉行責任主義立場。

盡管“不知法不免責”是任何國家都不得不承認的傳統(tǒng)，也是羅馬法上的至理名言。但是，就是這個被認為是理所當然的信條，在現(xiàn)代社會卻發(fā)生了一些動搖。譬如，在眾多國家的刑法文本中，便出現(xiàn)了“不知法不免責”原則的例外。德國、法國、奧地利、西班牙、葡萄牙、韓國等大陸法系國家均通過修法，明文規(guī)定不知法或者法律錯誤不可避免時，行為人不承擔責任。〔24〕參見勞東燕：《“不知法不免責”準則的歷史考察》，載《政法論壇》2007年第4期，第115頁。典型如《德國刑法典》第17條規(guī)定，“行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任。如該錯誤認識可以避免，則依第49條第1款減輕處罰”。

同時，普通法國家也通過立法和案例表明法律錯誤可以成立抗辯事由?！?5〕參見張明楷：《英美刑法中關于法律認識錯誤的處理原則》，載《法學家》1996年第3期，第84-90頁。如《美國模范刑法典》第2.04（3）規(guī)定：“當存在下列情形時，對行為在法律上并不成立犯罪的確信，構成針對基于該行為的犯罪之指控的抗辯事由：（a）界定犯罪的制定法或其他法令并不為行為人所知，并且在實施被指控的行為之前尚未公布或者不能被合理地知悉；（b）行為人基于對相關法律的官方聲明的合理信賴而實施行為，而該官方聲明事后被認定為無效或者錯誤。所謂的官方聲明包括（i）制定法或其他法令；（ii）司法性的判決、意見或裁判；（iii）行政命令或許可；或者（iv）對規(guī)定犯罪的法律負有解釋、管理或實施職責的公職官員或公職機構所做出的官方解釋”。同時，美國聯(lián)邦最高法院在1957年的“Lampert v.California”案中也直接指出，不知法不免責準則的適用受到正當程序的限制，在缺乏行為為法律所禁止的公平告知的場合不適用該準則。

可見，現(xiàn)代社會已經并不將“不知法不免責”奉為圭臬，這一原則也允許例外。歸納起來，這可能是基于如下考慮。

1.“不知法不免責”并不是羅馬法的傳統(tǒng)，它只是國家權力興起之后的產物。羅馬法時代，人們之所以區(qū)分法律錯誤與事實錯誤，是因為“法律具有確定且能夠被認定，而事實的確立甚至對于最慎重者也是困難的?！薄?6〕Keedy, Ignorance andmistakes in the criminal law, 22 Harvard Law Review 75 （1908）, p.78.羅馬人從來沒有根據(jù)法律錯誤與事實錯誤之間所劃定的嚴格的分界線來進行思考。對羅馬人而言，事實錯誤與法律錯誤之間的差別只是程度上的，而不是種類上的。在羅馬法時代，法律錯誤與事實錯誤的區(qū)分尚不具有今天所指稱的意義，彼時兩種錯誤之間并無性質上的差別。“不知法不免責”的現(xiàn)代意義與羅馬法無關，而是絕對國家權力興起后的產物，是國家權威擴張之故而引起的?！?7〕參見勞東燕：《“不知法不免責”準則的歷史考察》，載《政法論壇》2007年第4期，第111頁。為了通過法律來控制社會，國家主義推定每個公民都必須知道法律。但是，現(xiàn)代社會是主張個人權利的時代，公民沒有必須主動了解法律的天然義務，因而以國家主義為基礎的“不知法不免責”立場，便應有所折中。

2.“不知法不免責”在傳統(tǒng)社會中之所以被奉為鐵律，是因為傳統(tǒng)違法行為在造成法益侵害的同時，通常也具有較強的反倫理色彩，而因為是否與倫理規(guī)范相吻合，公民只需在日常生活中便可以加以判斷，并不需要借助禁止性規(guī)范的教化，禁止性規(guī)范也只是提供了一種司法適用的準則而已。因此，“不知法不免責”不會與經驗主義產生較為明顯的沖突。但是，19世紀中后期以后，法律調整范圍開始發(fā)生擴張，行政國家的出現(xiàn)使得大部分具有規(guī)制性、管理性的法律所要規(guī)范的違法行為，在倫理上基本上都是中立的，“人們不可能熟悉這個經常發(fā)生無法預見變化且很少以社會倫理為基礎的領域”，〔28〕Claus Roxin, StrafrechtAllgemeinerTei:l Grundlagen Aufbau derVerbrechenslehre, Band I, 3.Auf.l, C.H.BeckVerlag, 1997.p.811.轉引自勞東燕：《“不知法不免責”準則的歷史考察》，載《政法論壇》2007年第4期，第112頁。特別是信息與高科技領域。譬如，“天才少年具有發(fā)明天分，自己制造了無線電的通信設備，與朋友通信，其不知無線電的使用，須經申請許可?！薄?9〕李惠宗：《行政罰法之理論與案例》，元照出版有限公司2005年版，第71頁。但是，“不知法不免責”的成立，是需要以人們對法律具有現(xiàn)實的認識可能性為基礎的。因此，在沒有這一基礎的情況下，一味予以課責，要求公民付出更大的努力去了解法律，直至找出表明行為不合法的根據(jù)為止。這非但會使社會生活陷入癱瘓，也與法所期望的效果不相符合。因此，絕對地認為禁止錯誤具有可罰性的立場，難以成立，應當允許這一原則有所例外。

（三）“法盲”可罰與不可罰的標準

“法盲”既然并不都是可罰的，允許有所例外，那么，在理論研究上便需出具其可罰與不可罰的具體標準。本文認為，這應當從前述“可避免的禁止錯誤”與“不可避免的禁止錯誤”的類型劃分上加以確定?！叭魧俨豢杀苊庵瑰e誤，由于欠缺作為可非難要素之一的不法意識，構成排除可非難之事由，行為人將因此不成立應受處罰之行為。然若系可避免之禁止錯誤，將僅能構成減輕可非難性之事由，并視個案情形得酌減其處罰。因此，行為人之禁止錯誤是否可避免，關涉到是否構成應受處罰之行為，影響十分重大?！薄?0〕洪家殷：《論行政罰之禁止錯誤——以行政罰法第8條之評析為中心條》，載《東吳法律學報》2008年第20卷第4期，第8、9頁。從比較法上的經驗來看，這種立場也為司法實務者所認同。譬如，德國法院便曾明確說道：“準此，錯誤系不可避免的，即當行為人依照事件之狀況，本于其人格及生活與職業(yè)范圍內可推測之良知之努力，而仍無法獲得其行為是不法之認知時，……此要件，即其投入所有精神上之注意力，且已排除由于思考及獲得必要咨詢而顯示出之懷疑……倘若行為人基于其良知之努力，得以知悉其行為是不法時，則其禁止錯誤為有責的?！薄?1〕BGHSt.21, 18, 20.轉引自洪家殷：《論行政罰之禁止錯誤——以行政罰法第8條之評析為中心條》，載《東吳法律學報》2008年第20卷第4期，第14頁。

當然，按照規(guī)范責任論的立場，區(qū)分可避免與不可避免的標準，并不是由行政相對人自己確定的，而是根據(jù)一定的參照因素綜合得出的，“實務上應由行政機關本于職權，以具體個案審酌衡量，加以裁判?！薄?2〕黃俊杰：《行政罰法》，翰蘆圖書出版有限公司2006年版，第43頁。從現(xiàn)有的研究成果來看，一般認為是否為可避免的禁止錯誤的判斷，應以行為人個人的狀況為依據(jù)，結合其社會地位、個人能力、學歷背景等等標準，判斷行為人是否可以意識到違法性。譬如，某甲是個駕齡10年以上的老司機，如果其闖紅燈之后辯稱說自己并不知道，便是無法讓人理解的。

另外，由比較法觀之，行為人須出于善意，盡力了解其行為是否為不法，若發(fā)生懷疑時，將負有查詢義務，亦即其必須去詢問適當人員或機構，以厘清其不法疑議，不得自行判斷?！?3〕Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil（zit.AT）, 5.Aufl., 1996,S.458f.轉引自洪家殷：《論行政罰之禁止錯誤——以行政罰法第8條之評析為中心條》，載《東吳法律學報》2008年第20卷第4期，第43頁。履行查詢義務的方式還必須適當，必須向“有權限的、專業(yè)的、無偏見之人，其給予答復并不追求任何本身之利益，且保證所提供之答復是客觀的、詳細的、合義務的及負責任的?！薄?4〕BGHSt.40, 257, 264.轉引自洪家殷：《論行政罰之禁止錯誤——以行政罰法第8條之評析為中心條》，載《東吳法律學報》2008年第20卷第4期，第44頁。因此，“法盲”是否可以被歸為不可避免的禁止錯誤，從而阻卻責任條件的成立，往往也可以從相對人是否適當履行了查詢義務上加以確證。

三、“法盲”在我國《行政處罰法》上的規(guī)范化

2018年9月10日，全國人民代表大會常務委員會公布了《十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃》。其中，修改《行政處罰法》被列為第一類項目，即“條件比較成熟、任期內擬提請審議的法律草案”。這意味著，與以往不同，1996年制定的那部“粗糙”和“簡陋”的《行政處罰法》，在實施了長達22年之后，將面臨首次大修，〔35〕其中，亦有兩次微小的改動，分別為：2009年8月27第1次修改，分別將《行政處罰法》（1996年）第42條中“治安管理處罰條例”修改為“治安管理處罰法”，第61條“比照刑法第188條的規(guī)定追究刑事責任”修改為“依照刑法有關規(guī)定”；2017年9月2號第2次修改，在第38條中增加1款，作為第3款：“在行政機關負責人作出決定之前，應當由從事行政處罰決定審核的人員進行審核。行政機關中初次從事行政處罰決定審核的人員，應當通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格”。意義重大。那么，值得關注的是，我國《行政處罰法》在法盲問題上奉行何種立場呢？在此次修法中，究竟要不要對法盲加以規(guī)范呢？

（一）我國《行政處罰法》處理“法盲”的立場

十分不幸的是，與《刑法》一樣，我國具有總則性質的《行政處罰法》并未明文規(guī)定“不知法不免責”，法盲問題在《行政處罰法》上是一個十分明顯的法律漏洞。并且，在部門行政處罰法上，我們同樣找不到此類規(guī)范。因此，在行政處罰活動中，當行政相對人做禁止錯誤方面的辯解，并且經行政機關事后查明這類辯解真實存在時，行政機關究竟該怎樣說明理由，以及究竟還要不要繼續(xù)作出處罰，《行政處罰法》并沒有給出明確答案，行政機關對此往往也束手無策。

不過，十分有趣的是，經過查閱我們發(fā)現(xiàn)，我國1957年《治安管理處罰條例》第20條曾經做過如下規(guī)定：“違反治安管理行為有下列情形之一的，從輕或者免除處罰：一、確實不懂治安管理規(guī)則的；……”。從文義上來看，這已經是樸素的禁止錯誤規(guī)范，早期立法者實際上已經注意到了這一問題。但是，該法在1986年修訂時，將這一規(guī)定予以刪除，并且在后期的幾次修訂中，都沒有再重新規(guī)定。

從對執(zhí)法和司法實踐觀察來看，“法盲”往往也并不會被納入應受行政處罰行為成立要件中予以考量，實踐中盡管存有與“不知法不免責”結果相同的行為決定，但并沒有體現(xiàn)“不知法不免責”的說理和邏輯。譬如，在河北省雄縣公安局做出的《行政處罰決定書》中，被處罰人王某曾做出“其在不知道違法的前提下在雄縣北沙中學門口燃放煙花爆竹”的抗辯，但是公安局在最后的處罰決定中并未予以回應，而是直接予以了處罰?！?6〕參見河北省雄縣公安局雄公（北）行罰決字（2015）0207號行政處罰決定書。類似地，在“吳劍民與南京市客運交通管理處其他（交通）行政處罰”一案中，原告提出“自己是老百姓，不知道違法”的抗辯。但是，法院對此并未做任何回應，而是直接支持了原有的處罰決定?！?7〕參見江蘇省南京市中級人民法院（2018）蘇01行終18號行政判決書。

可見，“法盲”問題在我國行政處罰實踐中并沒有被作為一項制度性議題予以關注，恰恰相反，不知法不免責是作為一個約定成俗的法則，被行政機關想當然地施加給了行政相對人的。實踐中，行政機關非但不會以法律認識錯誤減免處罰責任，同時也不需要做任何說理性回應，“法盲”幾乎算不上是一個法律問題。

（二）《行政處罰法》規(guī)范“法盲”的理由

然而，與我國形成鮮明對比的是，法治發(fā)達國家和地區(qū)在行政處罰法中明確規(guī)定法盲問題，幾乎是不言而喻的。譬如，奧地利《行政罰法》第5條第2款規(guī)定：“……（2）違反行政義務之行為人，不得以不諳行政法視為免罰之理由，但如能證明其無行為責任時及行為人在不諳行政法規(guī)之情形下，不可能辨識為禁止行為時，不在為限”；〔38〕《奧地利行政罰法》，載袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設、實施和救濟》，中國法制出版社1997年版，第136頁。德國《違反秩序罰法》第11條規(guī)定：“疏忽（Irrtum）：（1）實施行為時未意識到一種情形屬于法定事實構成，不是故意行為。過失行為的可處罰性不受影響；（2）行為人在實施行為時未意識到其之所為系不允許之行為，尤其是因為其未意識到法律規(guī)定的存在或適用，并在其不能避免此種疏忽時，其行為不應受譴責”；〔39〕鄭沖譯：《德國違反秩序法》，載《行政法學研究》1995年第1期，第88頁。我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第8條也規(guī)定：“不得因不知法規(guī)而免除行政處罰責任。但按其情節(jié)，得減輕或免除其處罰”。

可見，在行政處罰法中規(guī)定有關“法盲”的罰則，并不是十分先進的立法技術，它在比較法上早已司空見慣，只有我國《行政處罰法》才是一個例外。那么，我國《行政處罰法》究竟要不要規(guī)范“法盲”問題呢？本文認為答案應該是肯定的，理由有三。

其一，行政違法的政策屬性。誠然，我國《刑法》中確實也沒有“法盲”的相關規(guī)定，但是刑法中沒有規(guī)定，并不能推導出《行政處罰法》中也不需要加以規(guī)定。在刑法學上，有所謂“自然犯”和“行政犯”的劃分，這有助于我們理解這一問題。刑法學理論認為，自然犯是自體惡，違反的是自然義務，而法定犯罪是禁止惡，違反的是法定義務。與刑法主要禁止“自體惡”（mala in se）不同，〔40〕實際上，行政犯在刑法中的比例也并不少，“我國近些年來制定了較多的行政法律，幾乎所有的行政法律都設有刑事責任條款，這些刑事責任條款并不都是只重復刑法典的內容，有相當多的條款規(guī)定了新的罪狀”。參見張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學》1995年第3期，第103頁。行政處罰主要禁止的是“禁止惡”（mala prohibita）。

所謂自體惡，指的是對人類良心的違背，而良心是人人都有的，因此行為人對于是否可以作出“自體惡”的行為，是自然知曉的，它只需按照良心行事便可，自然義務所禁止的也都只是良心需要譴責的事項。因此，《刑法》中即使不規(guī)定“法盲”，自然人其實從良心上也能夠感知到，發(fā)生法律認識錯誤仍然具有可以避免的可能性。正如布萊克斯通（W.Blackstone）所說：“人類法律的約束力是建立在人類良知基礎上的……早在人類法律存在之前，我們就受神啟法和自然法的約束，要履行我們的自然義務并避免‘本質上不合法’的行為的發(fā)生。但對那些只規(guī)定了法定義務，并不禁止實施mala in se（本質上不合法）的行為，而僅僅禁止實施mala prohibita（法律所禁止）的行為，并為每項違法行為確定相應的刑罰的法律而言，在此情況下，我認為，良知除了在我們違反人類法律時命令我們服從處罰措施外，就無需更多地被念及?！薄?1〕［英］威廉·布萊克斯通：《英國法釋義》（第1卷），游運庭、繆苗譯，上海人民出版社2006年版，第69頁。See also Francis Bowes Sayre, “Public Welfare Offenses” 33 Columbia Law Review 55 （1933）.

但是，禁止惡則有所不同，禁止惡具有較強的政策性。所謂禁止惡，只是對行政法上禁止性規(guī)范的違背。在這類規(guī)范背后，并不存在內化于行為人生活之中的價值或倫理內容，而只是行政機關維持公共秩序的技術性政策，它不可能全部被相對人所獲知，相對人不通過一定的手段，也難以明確該類法律規(guī)范所要禁止的是何種義務。因而，對禁止惡的非難，必須要以相對人知曉禁止性規(guī)范為前提。舉例而言，殺人是自體惡，即使實體法沒有規(guī)定不能殺人，大多數(shù)人也都知道不能殺人。但是，禁止惡則不一樣，如隨地吐痰是禁止惡，〔42〕譬如，日本1973年《輕犯罪法》第1條規(guī)定便規(guī)定：“……（26）在街道、公園或者其他公共集合的場所，吐痰或大小便或者使他人做這些行為的……”。參見郭布、羅潤麒譯：《日本輕犯罪法》，載《環(huán)球法律評論》1979年第6期，第76、77頁。但是，在實體法沒有規(guī)定之前，禁止隨地吐痰，并不為每一個人所知悉。

而且，除此之外，“禁止惡”所觸犯的公共政策，還具有較強的變動性，它們往往“不能變成一種固定的狀況，必須經常是一個憧憬的目標，因而行政不能是一種有關固定狀況的確實結果，它毋寧是一個經常性的工作。國家為使公共福利達到理想狀況而行政……其促進手段為經常性的行政行為?！薄?3〕黃明儒：《行政犯比較研究——以行政犯的立法與性質為視點》，武漢大學2002年博士學位論文，第85頁。也就是說，公共政策不具有法所固有的安定性，法可以被掌握，但變動不居的公共政策，卻不可能為民眾所掌握。在我國，按照《行政處罰法》第2章第9條至第13條的分配，能夠設定行政處罰的禁止性規(guī)范，多到包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章7種類型，內容十分豐富，數(shù)量十分龐大，這都在一定程度上會損害人們對法律明確性的知曉和掌控，發(fā)生“法盲”問題幾乎是不可避免的，而這與刑法上的罪刑法定原則，具有本質上的差異。因此，不能以刑法現(xiàn)狀否定行政處罰法，二者不可同日而語。

其二，說明理由制度的要求?！缎姓幜P法》第41條規(guī)定：“行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外”。同時，第39條第1款第3項規(guī)定：“行政機關依照本法第三十八條的規(guī)定給予行政處罰，應當制作行政處罰決定書。行政處罰決定書應當載明下列事項：……（三）行政處罰的種類和依據(jù)”。因此，從行政程序的角度而言，在行政處罰活動中聽取行政相對人的陳述和申辯，并作出相應的說明理由，是行政處罰程序正當?shù)膽兄x。實踐中，當相對人收到處罰告知書，抗辯說沒有認識到行為違法性時，按照第41條的規(guī)定，行政機關自當應該對這一抗辯事由作出說明和回應。并且，根據(jù)第39條第1款3項，說明理由的內容必須包括作出處罰決定的依據(jù)，這是用于支撐行政處罰合法性的必備材料，在理論研究中被稱之為“合法性理由”。一般來說，行政行為必須附有合法性理由，“一個不附合法性理由的行政行為，其內容可能是合法的，但形式確實專橫的，不可接受的。”〔44〕章劍生：《論行政行為說明理由》，載《法學研究》1998年第3期，第126頁。

但是，根據(jù)《行政處罰法》第3條第2款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”，第4條第3款規(guī)定：“對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)”。因此，說明理由中的法律依據(jù)必須事先公布的法律規(guī)范，而不能是被默認的“不知法不免責”的法律格言。

可見，即使是從繼續(xù)施加處罰而不免責的目的出發(fā)，基于處罰法定原則的基本立場，行政機關也還是要告知相對人“不知法不免責”是法律上的已有規(guī)定，規(guī)范層面已經強加了公民知法推定的義務。只有這樣，行政機關才真正完成了“向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)”的程序。因此，從實踐操作上來看，我們至少需要在《行政處罰法》上添加最為樸素的“不知法不免責”條款。

其三，減免處罰責任的需要。退一步說，即使“不知法不免責”并不需要在每一個部門法中加以羅列，它作為一個法律格言，早已深入人心，《行政處罰法》對此按下不表，也只是對這一法感情的默認，《行政處罰法》同樣奉行的是“不知法不免責”。但是，正如上文所述，“不知法不免責”作為一個歷史傳統(tǒng)，僅僅只是在“歷史上”被奉為圭臬，也只有在“傳統(tǒng)社會”才行之有效?，F(xiàn)代社會的違法性判斷，與傳統(tǒng)社會相比，并不具有相同的倫理基礎。在傳統(tǒng)社會，人們借助固有的倫理感情便可作出正確的違法性認識，但在道德中性的行政管制性立法規(guī)范中，并不具有這一基礎，現(xiàn)代社會的行政立法充斥著純粹的技術判斷，它或者是需要一定的知識基礎才能為相對人所獲知，或者是需要采用“付費”的方式才能獲知。

從部門行政法的發(fā)展來看，制度上已經形成的“行政事前答復”制度，〔45〕參見熊樟林：《論行政事前答復》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第1期，第181-201頁?？梢院芎玫卣f明這一問題。為了更好地理解禁止性規(guī)范的真實含義，避免發(fā)生禁止錯誤，近年來，無論是在國外，還是在國內，〔46〕譬如，深圳海關自1993年3月便已在其關區(qū)實施了《商品稅號預歸類試行辦法》。該辦法對類似于行政事前答復的商品稅號預歸類行為進行了制度化整合。無論是在理論界，還是在實務界，在建筑法、〔47〕參見陳傳宗：《論行政法上承諾》，載《憲政時代》1980年第3期，第60、61頁。稅法、〔48〕See Deborah H.Paul,“The Source of Tax Complexity: How Much Simplicity Can Fundamental Tax Reform Achieve?” 76（1）North Carolina Law Review 153-154（1997）.環(huán)境法、〔49〕譬如，參見陳愛娥：《行政立法與科技發(fā)展》，載《臺灣本土法學雜志》1999年第5期，第94-98頁。公務員法、〔50〕譬如，參見陳傳宗：《論行政法上承諾》，載《憲政時代》1980年第3期，第57、58頁。海關法〔51〕譬如，《中華人民共和國海關法》第43條規(guī)定，“海關可以根據(jù)對外貿易經營者提出的書面申請，對擬作進口或者出口的貨物預先作出商品歸類等行政裁定”等等。等部門行政法上，都出現(xiàn)了用以輔助行政相對人理解禁止性規(guī)范的、由行政機關做出的行政事前答復行為。并且，這一行為在德國《行政程序法》上，已經獲得了總論化的布置，在制度安排上已經“有了通盤性的法律規(guī)定，在實定法上的地位也從既往的各論特別法規(guī)定，轉變成為總則性的法律規(guī)定?！薄?2〕陳傳宗：《論行政法上承諾》 ，載《憲政時代》1980年第3期，第62頁。很顯然，這直接印證了人們容易在法律認識上陷入無助的局面。

因此，無論我們是否愿意承認，在對待行政處罰性法律規(guī)范上，“不知法”是一個真實現(xiàn)象，是客觀存在的。而很顯然，按照道義責任論的理解，我們并沒有權力去非難這樣一個“無知”行為，因為在這類行為中，行為人沒有任何意志活動，它并不具有有責性。對此類行為予以苛責，是一種國家權威主義的理念，是法律國家主義的意志體現(xiàn)，“隱含著否認人的認識的‘可錯性’?！薄?3〕周永坤：《法律國家主義評析》，載《云南法學》1997年第1期，第7頁。正因如此，即使我國《行政處罰法》默認了“不知法不免責”，這一默認也是以偏概全的。在類型上，禁止錯誤可以分為“可避免的禁止錯誤”和“不可避免的禁止錯誤”，對于不可避免的禁止錯誤，并不完全奉行的是“不知法不免責”原則，其實際上也存有例外。實踐中，這種例外提供了一種“免罰”和“減罰”的路徑，而默認肯定是無法指出這種例外情形的，我們只有在立法文本中予以明確規(guī)定，方能指出原則與例外之間的差異化結果。

（三）《行政處罰法》規(guī)范“法盲”的具體規(guī)則

因此，《行政處罰法》在規(guī)范“法盲”問題上，至少應當明確兩點：其一，應對傳統(tǒng)的“不知法不免責”予以明文規(guī)定?！安恢ú幻庳煛敝皇且粋€學術格言，它與整個社會的法感情沒有任何關聯(lián)，公民沒有遵守一個學術格言的義務，也沒有將其作為行為準則的可能性。若《行政處罰法》不加以列明，行政機關便不能證明行政處罰行為的合法性。其二，應該設定區(qū)分可罰的“法盲”與不可罰的“法盲”的基本標準。參照上面論述，這一標準應該以“禁止錯誤是否可以避免”為中心內容，按照行政相對人是否盡到了相應的查詢義務，確定禁止性規(guī)范是否可以為自己所獲知，從而確定免除、減輕或從輕處罰的基本情形。

為此，結合德國、奧地利、我國臺灣地區(qū)立法經驗，立法者可考慮在《行政處罰法》中增設如下文本：“除有正當理由而無法避免的情況之外，行為人不得因不知法律規(guī)定而免除行政處罰責任，但行政機關應當按照行為人可以避免的具體情形，減輕或從輕處罰”。對此，需做如下解釋：

1.不可避免的“法盲”應當免除處罰。原則上，《行政處罰法》對于“法盲”奉行“不知法不免責”。以不免責為原則，以免責為例外。實踐中，打破這一原則的基本條件是存在“正當理由而無法避免”。如前所述，從類型上來說，禁止錯誤可以被區(qū)分為可避免的禁止錯誤和不可避免的禁止錯誤。在《行政處罰法》上，不可避免的禁止錯誤的立法表述就是“正當理由而無法避免”。對于這一類錯誤，由于行為人主觀上難以獲知，欠缺應受行政處罰行為成立要件中的“有責性”要素，〔54〕結合德國《違反秩序罰法》第1條及刑法學上的犯罪成立要件理論，一般認為應受行政處罰行為的成立要件包括“構成要件的符合性”“違法性”“有責性”三個階層?，F(xiàn)在，這一判定標準目前正為德國、奧地利、希臘、荷蘭、葡萄牙以及我國臺灣地區(qū)所沿用。參見熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補充規(guī)則》，載《法學研究》2012年第6期；熊樟林：《論〈行政處罰法〉修改的基本立場》，載《當代法學》2019年第1期。不具有可非難性，因而不成立應受行政處罰行為，應當免除處罰責任。上開條文的前半句“除有正當理由而無法避免的情況之外，行為人不得因不知法律規(guī)定而免除行政處罰責任”，整體上即是這一含義。

2.可避免的“法盲”可以減輕或從輕處罰。對于可避免的“法盲”，一般來說是滿足有責性要素的，具有可非難性，成立應受行政處罰行為。因此，必須對此類行為予以苛責是一項基本原則。但是，這也并不意味著行政機關一定要施加滿額的處罰責任。在具體的“量罰”過程中，仍然應當結合行政處罰的政策性屬性，做更為責任主義的考量。這是因為，每一項禁止性規(guī)范的性質和內容都不盡相同，而且每一個行政相對人的認識水平和社會地位也千差萬別，律師、法務的法律認識能力，很顯然是在家庭主婦和公司職員之上的。因此，當我們已經采用了一個以犧牲多元化利益和個體化利益為代價的綜合化標準劃分可避免的“法盲”和不可避免的“法盲”以后，我們就必須在對可避免的“法盲”的苛責過程中，補償那些被犧牲的多元化利益和個體化利益，從而做個案性（case by case）的考量。實踐中，應當結合行為人的個人狀況、教育程度以及生活狀態(tài)等具體情形，予以從輕或減輕處罰。上開條文的后半句“但行政機關應當按照行為人可以避免的具體情形，減輕或從輕處罰”，即是這一含義。

3.證明責任的分配。需要注意的是，在《行政處罰法》上增設“法盲”規(guī)范，有可能會招致?lián)p害行政效率的詰難，尤其是由誰來證明“法盲”究竟是否可以避免?，F(xiàn)階段，解決這一問題的最好方法是將“法盲”的證明責任交由行政相對人承擔，行政機關只需做一些補充性證明。一般情況下，行政相對人可以從以下方面加以證明：（1）認識能力：相對人可從其社會地位、教育程度、職業(yè)性質等等方面，證明自己理解一項禁止性規(guī)范的資格與能力。在證明標準上，宜采用社會大眾普遍認可的評價標準，而不能苛以過高的注意義務。譬如，一般而言，稅務師會比一般公民更加知悉稅法上的禁止性規(guī)范；城鎮(zhèn)人口會比農村人口更加了解城市交通規(guī)則等等；（2）查詢義務：行為人可從事前已經就其行為是否違法用盡各類咨詢和查詢手段入手，證明自己已經最大限度地盡到了注意義務。典型者，如已經咨詢過專業(yè)律師，并存有書面律師意見；又如，已經采用海關行政裁定、稅收事先裁定等方式，書面征求過行政機關的事前答復等等。

當然，對于行政機關來說，除了可以就上述事項提供相反的證據(jù)以外，其還可以從禁止性規(guī)范是否已經在官方網(wǎng)站、報紙雜志、自媒體、公開場所等等媒介上予以公示方面加以證明，從而說明其事先已經讓行政相對人知悉特定的禁止性規(guī)范。另外，行政機關還可以從是否在相對人所在生活和工作區(qū)開展過法治宣傳方面予以證明。從比較上法上來看，這些都是比較可行的方案。典型如我國臺灣地區(qū)高雄高等行政法院2007年作出的“簡字第00175號”判決。該判決指出：“現(xiàn)行販賣酒類業(yè)者于電視（夜間特定時段）及報章雜志所登刊之廣告，均有‘飲酒過量，有害健康’或其他警語，此為一般人所得知，原告主張其主觀上認為其系收到eBay網(wǎng)站之誤導而誤以為系酒品并不受此項法律限制，難予苛責，主張應免除其處罰，難謂有據(jù)”。