論裁判后果主義推理的運(yùn)作原理

趙力

內(nèi)容摘要：與傳統(tǒng)法律推理不同，后果主義推理是根據(jù)對裁判后果的預(yù)測和評價(jià)來選擇判決理由。這種對后果的評價(jià)在本質(zhì)上是一種價(jià)值判斷，必須借助于一定的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，才能在事后對其加以控制及合理化?；诤蠊u價(jià)的內(nèi)容和理由的不同，可以將評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)劃分為規(guī)則價(jià)值和后果價(jià)值。一方面，無論是法律中體現(xiàn)的價(jià)值，還是法律本身所追求的價(jià)值，它們都可以蘊(yùn)含在依法裁判的目標(biāo)之中，從而表現(xiàn)為法的安定性、融貫性等一般標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，一些標(biāo)準(zhǔn)還可能源于道德考量、社情民意和社會治理等方面的需求，它們既可以作為“超越法律”的實(shí)質(zhì)理由，又構(gòu)成了對“恣意裁判”的外在限制。此外，裁判結(jié)論的得出還需要經(jīng)過證立和說明，只有建立在相關(guān)論證程序的制約和保障之上，后果主義推理才不會使司法裁判脫離法律的軌道。

關(guān)鍵詞：后果主義推理 后果評價(jià) 價(jià)值判斷 評價(jià)標(biāo)準(zhǔn) 裁判形態(tài)

中圖分類號：D914文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）01-0149-160

作為一種新型的法律方法，后果主義推理已經(jīng)獲得了廣泛的認(rèn)可和運(yùn)用。與傳統(tǒng)法律推理不同，這種推理方式將后果考量引入司法過程之中，并使法官的視野拓展至法律之外，可以說，它是對前者的一種突破和補(bǔ)充。但是，這種顯性的后果考量不免讓人懷疑它是否會使個(gè)案裁判流于恣意而成為一種事實(shí)上的“先定后審”？法官進(jìn)行后果考量是否完全不受法律約束或者可以任意地超越法律？它是否完全將演繹推理排除在外，從而使裁判結(jié)果淪為法官個(gè)人經(jīng)驗(yàn)、直覺的產(chǎn)物？以上種種疑問從根本上可以歸結(jié)為法官如何考量后果并使裁判合理化的問題。

根據(jù)目前的研究可知，可通過劃定明確的適用范圍和建構(gòu)合理的適用步驟，來保證后果主義裁判的合法性?！? 〕在各種可能后果之間，如何評價(jià)和選擇恰當(dāng)?shù)?、可欲的后果，?gòu)成了該推理方式的前提和關(guān)鍵。這種對后果的評價(jià)在本質(zhì)上是一種價(jià)值判斷。盡管它是一項(xiàng)貫穿裁判始終的工作，有助于揭示規(guī)范背后的評價(jià)關(guān)聯(lián)，但在司法過程中進(jìn)行價(jià)值判斷應(yīng)當(dāng)成為一種例外而非常態(tài)。由于價(jià)值本身具有主觀性、不可知性，如何權(quán)衡和判斷各種各樣的具體價(jià)值，必須借助于一定的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，才能在事后對其加以控制及正當(dāng)化。同時(shí)，判斷后果可欲與否也要取決于其是否符合所依據(jù)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，選擇不同的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致不同的裁判后果。它們既可能體現(xiàn)為深層次的法的價(jià)值，也可能來源于社會治理、道德教化等方面的需求，從而形成一種“超越法律”的裁判。因此，筆者試圖從后果評價(jià)出發(fā)，將評價(jià)過程視為一種價(jià)值判斷，通過對各種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)加以類型化，使之與不同的裁判形態(tài)相對應(yīng)，來具體論述后果主義推理的運(yùn)作原理。

一、后果主義的推理模式

（一）后果主義推理緣何產(chǎn)生？

如何尋求正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判？基于法條主義的立場，個(gè)案裁判的正確與否往往取決于是否符合法律規(guī)定或者不違反立法者意圖。這一命題強(qiáng)調(diào)規(guī)則的至上性，認(rèn)為法官必須受到法律之拘束，同時(shí)裁判的生成也主要依賴于形式化的邏輯操作，因而作為一種重要的形式邏輯方法，演繹推理構(gòu)成了法條主義的運(yùn)行基礎(chǔ)。它是一種“基于規(guī)則的推理”模式，主張由既有的法律條文出發(fā)，將特定案件事實(shí)涵攝到相關(guān)法律規(guī)則之下;它具有一種“必然得出”的邏輯框架，“無論前提和結(jié)論的內(nèi)容是什么，只要從形式上前提中包含著（或者等同于）結(jié)論，一個(gè)演繹性判斷就是成立的”?！? 〕

然而，從已知前提中推導(dǎo)出未知結(jié)論，這種推理的有效性在于其前提必須為真，需要滿足一系列的規(guī)范性條件。一是存在一些形式完備、內(nèi)涵明確的法律規(guī)則，它們共同形成了一個(gè)邏輯一致、完美無缺的法律體系。二是相對于赤裸裸的生活事實(shí)，經(jīng)過認(rèn)定、證實(shí)的案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)具有更為明確且唯一的法律意義，由此個(gè)案事實(shí)通過演繹推理便忠實(shí)地還原為規(guī)則的構(gòu)成要件。但是，無論立法者多么充滿理性，都不能窮盡一切事理;無論法網(wǎng)織造得多么嚴(yán)密，也無法涵蓋世間所有的變化。作為一種借助于語言表達(dá)意義的符號系統(tǒng)，法律本身不可避免存在漏洞、歧義、模棱兩可、含糊不清。同時(shí)，由于人的有限認(rèn)知、證據(jù)的缺失和不利的客觀條件，事實(shí)總是處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài);即便可以認(rèn)定事實(shí)為真，它也不可能精確地按照法律發(fā)生，并與先在的規(guī)則完全一一對應(yīng)。由此，事實(shí)、規(guī)范的不確定性致使演繹推理陷入困境之中，它并不能取代經(jīng)驗(yàn)、直覺和價(jià)值判斷等在法律適用中的作用。另外，推理的有效性也不必然保證結(jié)論的可欲性，盡管嚴(yán)格地運(yùn)用演繹推理可以促進(jìn)裁判的合法性，但有時(shí)也未必會帶來一個(gè)正義的結(jié)果。

針對這種演繹推理的不足，一個(gè)法律判斷的形成經(jīng)常會求助于外部證成或者二次證明來為前提本身提供正當(dāng)性依據(jù)。也就是說，如果裁決結(jié)論將依照某個(gè)法律規(guī)則進(jìn)行論證，它們則是對該論證所依據(jù)的理由或前提的進(jìn)一步證立。只有大小前提彼此明確、對應(yīng)，演繹推理才得以有效展開，與結(jié)論之間的涵攝關(guān)系才能形成。在疑難案件中，由于存在法律規(guī)則與案件事實(shí)不相適應(yīng)的問題，從而阻斷了法律發(fā)現(xiàn)與結(jié)論證立之間的鏈條。對于特定的案件事實(shí)，抑或不存在對應(yīng)的規(guī)范主張，抑或存在多個(gè)規(guī)范主張與之對應(yīng)，由此無法僅僅依靠簡單的邏輯運(yùn)作來獲取結(jié)論，法官必須為案件的裁決選擇或創(chuàng)制一個(gè)適當(dāng)?shù)囊?guī)則。所以，法律推理不僅“包括根據(jù)現(xiàn)行、明確、正式的法律淵源對有關(guān)爭議、違法的解決，也包括在一定框架內(nèi)對解決有關(guān)爭議、違法的法律根據(jù)的尋找和確定”?！? 〕

在此種意義上，后果主義推理無疑屬于后者，它“通過衡量不同裁決的可能后果進(jìn)行某種規(guī)范的選擇和論證”，〔4 〕來彌補(bǔ)法條主義裁判的局限或形式法治的不足。隨著在現(xiàn)代社會生活中，法院越來越被置于社會糾紛解決的核心地帶，如何恰當(dāng)?shù)靥幚砩鐣?、滿足人民群眾對正義的期待，這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)不僅要求法院積極回應(yīng)社會需求，而且推動了司法裁判中后果主義推理的廣泛運(yùn)用。作為一種實(shí)質(zhì)推理方式，對于后果的考量體現(xiàn)了實(shí)踐理性的觀念，“可以讓法官看清其裁決行為和所做結(jié)論可能造成的某些潛在后果，從而讓自己恰當(dāng)?shù)剡x擇和尋求正當(dāng)?shù)睦碛伞?。? 〕并且，由于不同結(jié)論可能造成不同后果，這種推理模式往往試圖尋求對最佳結(jié)論的證立，進(jìn)而將有助于實(shí)現(xiàn)司法定分止?fàn)幍墓δ堋?/p>

在后果主義推理中，由于可欲的后果并不能從既存的規(guī)則中獲得，法官將有必要超越法律規(guī)則而求諸實(shí)質(zhì)判斷。首先，與立法中的價(jià)值判斷不同，這種判斷本身不是預(yù)先設(shè)置在規(guī)則之中，而是通過法官在具體個(gè)案情境中評價(jià)形成。它可以將一些在法律制定時(shí)所未考慮的事實(shí)或價(jià)值納入裁判推理過程中，來檢討或反思是否應(yīng)當(dāng)修正或否棄既定規(guī)則，從而構(gòu)成了一種強(qiáng)勢意義上的價(jià)值判斷?！?4 〕其次，這種價(jià)值判斷的依據(jù)也不是法教義學(xué)的基本原理，而是來源于廣泛的哲學(xué)和社會科學(xué)。它既可以是一些經(jīng)驗(yàn)性的假定或者其他研究成果，又可以是“善”“好”“幸?！钡葌惱砘虻赖律献非蟮哪繕?biāo)。再次，作為一種“強(qiáng)價(jià)值判斷”，概念上的區(qū)別也預(yù)示著評價(jià)的內(nèi)容將不僅限于“規(guī)則價(jià)值”，還應(yīng)更多衡量“后果價(jià)值”。前者主要是一種體現(xiàn)在法律中或法律本身所帶來的價(jià)值，后者則意味著判決后果對于社會、政治和道德等外在的影響。最后，它是一種“向前看”的評價(jià)方式，主要考慮判決后果是否能夠?qū)崿F(xiàn)利益或價(jià)值的最大化，而非僅僅與過去的法律價(jià)值相一致。

（三）后果的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

作為一種主觀的評價(jià)活動，價(jià)值判斷的存在必然會預(yù)設(shè)某種道德/價(jià)值立場，否則將因缺乏客觀的標(biāo)準(zhǔn)而使判斷無法成立。這種基于道德、利益的判斷，實(shí)際上并不符合價(jià)值中立的要求，反而恰恰是法官所努力摒棄的對象。不過，對于價(jià)值判斷的形成，人們只有借助于一定的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，才能使之由不可知走向可知，在事后對其加以控制并合理化。

在后果主義推理中，對后果的評價(jià)并不是依據(jù)單一的標(biāo)準(zhǔn)，而是由多元的價(jià)值展開的判斷。不僅包括正義、秩序、自由和效率等抽象價(jià)值，還可以是一些諸如“社會效益最大化”這樣的具體標(biāo)準(zhǔn)。它們通常具有多樣化的形態(tài)或表現(xiàn)形式，在各種價(jià)值或標(biāo)準(zhǔn)之間，往往不具有可比性與可通約性。故對于選擇何種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，不同法官之間難免會存在分歧，并且依據(jù)不同的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也將可能產(chǎn)生不同的后果。

在司法決策過程中，究竟是主張個(gè)案正義抑或強(qiáng)調(diào)規(guī)則拘束，往往取決于具體事實(shí)情境的要求。正如麥考密克所說，“在支持法律中的某一裁決時(shí)，一定要考慮該裁決是否是對某個(gè)價(jià)值的支持或促進(jìn)，這一點(diǎn)可以通過一種目標(biāo)推理的形式予以表達(dá)”。〔15 〕對于后果的評價(jià)，法官也需要識別后果所體現(xiàn)的價(jià)值是否為規(guī)則所欲追求的目標(biāo)。如果后果的價(jià)值與規(guī)則的目標(biāo)之間并不一致，那么依據(jù)該后果作出的裁決就可能是一種“超越法律”的裁決。但是，它在原則上并不會違背法律的精神和法治的基本理念，反而有助于彌補(bǔ)或完善既定規(guī)則的不足與缺漏。由此，人們可以根據(jù)評價(jià)的內(nèi)容和理由，將各種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)加以類型化來更好地辨析彼此之間的差異。

在后果主義推理中，基于后果評價(jià)的內(nèi)容和理由的不同，可以將評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)劃分為規(guī)則價(jià)值和后果價(jià)值。如前所述，這種推理模式主要是基于法外后果來選擇或創(chuàng)制裁判依據(jù)。這種后果并不是規(guī)則適用的結(jié)果，毋寧是指向未來的裁判效果，可以涵蓋社會、經(jīng)濟(jì)和政治等各個(gè)方面，故由此產(chǎn)生的裁判就存在“超越法律”的可能。但是，對于評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的選擇，法官必須首先從既有法律體系的內(nèi)部尋找來滿足裁判合法性的要求。無論是法律中體現(xiàn)的價(jià)值，還是法律本身所追求的價(jià)值，它們都可以蘊(yùn)含在依法裁判的目標(biāo)之中，從而表現(xiàn)為法的安定性、融貫性等一般標(biāo)準(zhǔn)。只有當(dāng)規(guī)則存在漏洞或者無法調(diào)整社會關(guān)系之時(shí)，法官才被允許選擇道德、政策等法外標(biāo)準(zhǔn)來避免產(chǎn)生合法不合理的裁判結(jié)果。換句話說，超越法律的裁判在此種情況下無疑是一種更適當(dāng)、正確的決定。它可能在道德上更符合人們的情感、是非觀念，也可能是執(zhí)行某種政策的最佳體現(xiàn)，甚至將成為引領(lǐng)社會風(fēng)氣的指向標(biāo)。以上種種理由展示了司法裁判的另一形態(tài)，也體現(xiàn)了司法回應(yīng)社會的需求。因此，基于不同的裁判形態(tài)，如何運(yùn)用各個(gè)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來選擇恰當(dāng)?shù)?、可欲的后果，就成為了后果主義推理的關(guān)鍵。同時(shí)，這一環(huán)節(jié)也是一個(gè)使價(jià)值判斷客觀化的過程，即尋求裁判的確定性或可預(yù)期性的過程。

三、依法裁判：規(guī)則價(jià)值至上

一般而言，法官應(yīng)當(dāng)忠實(shí)于法律，在制定法文本之外，還要受到法律精神、立法目的、價(jià)值等的約束。它們被視為一種制度性因素，構(gòu)成了價(jià)值判斷的內(nèi)在限制，對遏制法官任意裁判具有重要意義。但是，法官為何要忠于法律？這一問題將指向法官守法義務(wù)的來源。早在布萊克斯通的時(shí)代，就將法官視為“法律宣諭者”，但是造成了“機(jī)械司法”的惡果。同樣，僅僅具備有效的法律規(guī)范也不夠，規(guī)則本身并不會主動要求法官遵守它們?？梢哉f，“規(guī)則之中沒有什么東西施加了要遵循它的責(zé)任。服從不服從的決定都來自外部，來自強(qiáng)力或社會化，或來自規(guī)則是一種可以獲得快樂之活動的構(gòu)成性要素這樣一個(gè)事實(shí)”?！?6 〕故必然存在更多的理由或者考量因素來支持法官依法裁判，使其判斷結(jié)果與依法裁判的目標(biāo)相一致。

（一）法的安定性

所謂法的安定性，可以是通過法實(shí)現(xiàn)的安定性，也可以是法本身的安定性。正如考夫曼所說，“只有當(dāng)法律本身是安定的，才能透過法律達(dá)成安定性”?！?7 〕一方面，法的安定性意味著可預(yù)測性，只有滿足可認(rèn)知和可依賴的條件，法律才能為社會提供公共行動與判斷的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，對于法官與其他政府官員，它還預(yù)示著對裁量權(quán)的約束，即政府官員必須依據(jù)事前確定的規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)，而不能基于個(gè)人的主觀擅斷來行使職權(quán)?！?8 〕因此，“法的安定性原則要求，法律體系的規(guī)范要盡可能是確定的，且它們要被最大程度地遵守”?！?9 〕

在后果主義推理中，依法裁判的目標(biāo)要求法官應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)范的拘束，其關(guān)鍵在于對后果的評價(jià)是否符合法的安定性原則。首先，作為裁判前提的后果應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)測性，這種可預(yù)測性建立在法律規(guī)范的正確適用基礎(chǔ)之上。其次，即使欠缺明確的法律規(guī)定，特別是對一些法律尚未定性的行為，法官的判斷仍需要符合常識、常情和常理。對此，我們可以在陸勇銷售假藥案中，借助這一標(biāo)準(zhǔn)來檢驗(yàn)相關(guān)判斷。一方面，從規(guī)范目的上，依據(jù)《刑法》第141條和《藥品管理法》第48條的規(guī)定，將陸勇代購仿制藥的行為認(rèn)定為銷售假藥，明顯超出了“規(guī)范上可能的適用范圍”。之所以設(shè)定銷售假藥罪，它在刑法上的目的在于保護(hù)公共健康和市場秩序，而不同于行政法對藥品監(jiān)管的要求。由于他并未從代購中獲利，而是為了更多人活著的希望，若依據(jù)刑法規(guī)定判決陸勇有罪，則將嚴(yán)重違背刑事處罰的目的。另一方面，從生活常識上，這種入罪化的判斷也有違人們的一般倫理直覺和經(jīng)驗(yàn)判斷。對于代購行為的定性，人們既難以理解立法上擬制的“假藥”，也無法想象這種無償幫助為“銷售”。因此，基于法秩序的統(tǒng)一性，這一原則要求法官的價(jià)值判斷應(yīng)當(dāng)符合規(guī)范目的，并且不與一般的道德觀念和公眾認(rèn)識相抵觸。

（二）法律體系的融貫性

在后果主義推理中，法官通過對后果的評價(jià)來選擇或創(chuàng)制適當(dāng)?shù)牟门幸罁?jù)，由此產(chǎn)生了法律體系的融貫性要求。作為一種司法裁判的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，法官對法律規(guī)范進(jìn)行詮釋與具體化的過程，事實(shí)上就是在尋求法律體系的融貫性。也就是說，“如何將一個(gè)法律決定融入某一法律體系之中，并將其與法律體系的其它要素融合在一起”。〔20 〕它將法律體系視為一個(gè)具有意義的整體，“不僅意味著組成體系之要素的完整性與相互之間的無矛盾性，也意味著它們之間彼此在價(jià)值上的相互支持”?！?1 〕因此，基于這種程度上的差別，可以將法律體系的融貫性分為三個(gè)層次：從低到高依次為連貫性、體系的融貫和理念的融貫?！?2 〕其中，連貫性僅僅要求在體系內(nèi)部做到邏輯自洽、不相矛盾;更進(jìn)一步，體系的融貫還將在各個(gè)組成部分之間實(shí)現(xiàn)評價(jià)上的積極關(guān)聯(lián)，因?yàn)檫B貫性并不構(gòu)成融貫性的充分條件，即使各個(gè)規(guī)范之間并不存在相互抵觸的內(nèi)容，但是它們在整體上也未必會體現(xiàn)出某種明確的價(jià)值傾向?！?3 〕與之不同，理念的融貫會指向體系背后的價(jià)值基礎(chǔ)，主張不同法律體系應(yīng)當(dāng)共享一套政治與道德理念體系。

由此看來，對于后果的評價(jià)是否符合法律體系的融貫性標(biāo)準(zhǔn)，至少應(yīng)當(dāng)與有效的法律規(guī)范不相沖突。然而，在具體個(gè)案中，可適用的裁判規(guī)范還應(yīng)當(dāng)尋求在評價(jià)上相一致，或者與內(nèi)部價(jià)值秩序相統(tǒng)一。這種體系的融貫意味著通過各個(gè)規(guī)則實(shí)現(xiàn)共同價(jià)值，或者它們能夠滿足一般的原則。在四川瀘州遺贈案中，一、二審法院均以公序良俗原則否定了對繼承法規(guī)定的直接適用，因?yàn)榘凑者z囑繼承將在后果上滋長“包二奶”的不良社會風(fēng)氣，同時(shí)又違背了法律的公平、公正精神?？梢哉f，選擇抽象的原則作為裁判依據(jù)，將有助于維護(hù)法律體系內(nèi)部的優(yōu)先次序，但是對具體規(guī)則的排除又為其創(chuàng)設(shè)了適用的例外。同樣，在“北雁云依”姓名權(quán)案中，全國人大的立法解釋表明公民行使姓名權(quán)也應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益?；谏鐣芾砗臀幕瘋鞒械睦碛?，公民取名應(yīng)當(dāng)符合公序良俗對姓名的規(guī)制要求。如果僅憑個(gè)人喜好和愿望創(chuàng)設(shè)新的姓氏，法官自然不會支持“北雁云依”之類的姓名請求?！?4 〕事實(shí)上，一般法律原則體現(xiàn)了特定法秩序的根本價(jià)值和目的。法官將待決案件爭議訴諸法律原則，可以借助其評價(jià)功能來保持法秩序的統(tǒng)一性。因此，這種融貫性要求就構(gòu)成了對價(jià)值判斷的限制，即使為了追求更可欲或令人接受的后果，也必須限定在合法的范圍之內(nèi)。

（三）形式正義

如前所述，法官所考慮的后果不能只是針對特定當(dāng)事人的特定影響，還應(yīng)當(dāng)是超越個(gè)案的可普遍化的后果。這一評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)在價(jià)值上體現(xiàn)為形式正義，即對后果的評價(jià)應(yīng)當(dāng)符合形式正義的要求。與實(shí)質(zhì)正義相比，由于舍棄了具體內(nèi)容和特殊情況，它的形式更加抽象、內(nèi)涵相對單一，也更容易為人們所接受或認(rèn)可，從而實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了最基本的正義。按照羅爾斯的說法，作為規(guī)則性的正義，形式正義意味著“對法律和制度的公正、一致的執(zhí)行”，在表示“對原則的堅(jiān)持”“對體系的服從”之時(shí)，這種正義就等同于法治。〔25 〕

在形式法治中，法律作為一個(gè)獨(dú)立、自主的系統(tǒng)，其運(yùn)作要滿足形式正義的要求：不僅應(yīng)當(dāng)依據(jù)抽象的一般規(guī)則處理具體問題，還要求公正無偏和前后一致地適用法律。在總體上，這種要求既排除了就事論事的機(jī)會主義，又隔絕了政治、道德和輿論等的實(shí)質(zhì)性影響。但是，它并不意味著對法條的刻板遵守，在依據(jù)形式正義標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)后果的同時(shí)，法官也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)乜紤]一些法外的實(shí)質(zhì)因素。比如，對于正當(dāng)防衛(wèi)而言，法條中使用“明顯”“重大”等表示程度的形容詞，給法官留下了運(yùn)用價(jià)值判斷的空間。如果采取整齊劃一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)“同案同判”，無疑更利于保證裁判的確定性。然而，一旦考慮到案件的社會后果，就需要法官從立法目的出發(fā)，結(jié)合案件事實(shí)情節(jié)，審慎地行使自由裁量權(quán)。在山東辱母案中，于歡的防衛(wèi)行為導(dǎo)致一死三傷，構(gòu)成了防衛(wèi)過當(dāng)，但對方的辱母行為嚴(yán)重違法、褻瀆人倫，更應(yīng)該受到懲罰和譴責(zé)，故二審法院在量刑上依法予以改判，體現(xiàn)了對法律精神、倫理道德的尊重?！?6 〕

四、越法裁判：后果價(jià)值優(yōu)先

法官之所以受法律約束，必須滿足兩個(gè)條件：一個(gè)是法律充分地清楚確定，另一個(gè)是法律符合人民主權(quán)原則。〔27 〕針對特定的案件事實(shí)，如果兩者任缺其一，法官就有可能作出“超越法律”的裁判。盡管這種裁判可能改變或違背立法者意志，與形式法治原則不相吻合，但卻是法官不得不為之裁判。一方面，即使在法律未明確規(guī)定的情況下，法官也“不得拒絕裁判”，否則就違反了作為司法者的最基本的職責(zé)?！?8 〕另一方面，作為“身披法袍的正義”，法官不僅有義務(wù)根據(jù)法律，還必須公正地判決案件。當(dāng)法律適用出現(xiàn)實(shí)質(zhì)不公正，或者與正義原則處于明顯的對立之時(shí)，法官才能拒絕服從法律。

在法官的義務(wù)之外，“超越法律”的裁判還源于法律發(fā)展的需求，以及對司法功能的實(shí)現(xiàn)?！胺稍从谑聦?shí)”，隨著一些基本事實(shí)的改變，某個(gè)法律將不再符合社會的需求，而逐漸失去了其理性目的。只有依靠持續(xù)的推陳出新，在不斷轉(zhuǎn)化和演進(jìn)之中，法律才能在總體上存續(xù)下來。在此種意義上，法官可以超越立法者的原意，通過從事解釋或續(xù)造來填補(bǔ)法律漏洞，使之適應(yīng)時(shí)代的變化。但是，法官也不得任意地違背法律進(jìn)行裁判，其結(jié)果是否可欲、人們接受與否等，這些實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)仍然拘束著法官的價(jià)值判斷。再者，作為一種解決糾紛方式，法官應(yīng)當(dāng)盡力使法律判斷與道德、習(xí)俗的判斷相一致，在法律與正義、良知之間保持必要的聯(lián)系。如果司法失去了倫理、情感和正義的支持，其充其量不過純粹是法律的工具，甚至可能淪為暴政的幫兇。在本質(zhì)上，這些因素或標(biāo)準(zhǔn)既可以作為“超越法律”的實(shí)質(zhì)理由，又構(gòu)成了對“恣意裁判”的外在限制。

（一）裁判可接受性

從裁判效果上，一個(gè)可欲的、普遍的后果應(yīng)當(dāng)經(jīng)過可接受性原則的檢驗(yàn)，即是否會獲得社會公眾的普遍認(rèn)可和接受。因?yàn)樗粌H是司法裁判的一個(gè)規(guī)范性要求，更關(guān)系著民眾對司法的期待和信任。通過吸納民意使裁判為更多人所接受，這一原則可以減少司法與民眾之間的隔閡，從而避免產(chǎn)生合法不合理的結(jié)果。但是，法律與民意之間有時(shí)并不一致，隨著案件事態(tài)的升級、各方壓力的匯集，將致使法官難以抉擇。在本質(zhì)上，這種觀念的沖突源于說者與聽眾之間各自立場的對立以及彼此理解上的偏差。只有在聽眾的語境中，具體合理地分析和考慮聽眾的需求，才能真正貫徹可接受性原則。于是，如何實(shí)現(xiàn)可接受性便取決于裁判論證過程，要求法官說明為何會傾向于公眾意見，并展示其作出價(jià)值判斷的依據(jù)和結(jié)果。

在后果主義推理中，裁判可接受性將直接或間接地影響到后果的選擇。它將公眾意見引入裁判過程之中，如果公眾意見與法律標(biāo)準(zhǔn)之間并不矛盾，那么它的存在會使特定結(jié)果變得可以理解，從而作為背景理由以間接的方式影響裁判結(jié)果。反之，公眾意見將會取代法律標(biāo)準(zhǔn)成為裁判的正當(dāng)化基礎(chǔ)，也就是說，它將會取代裁判理由直接決定裁判結(jié)果。〔29 〕在后一種情況下，可接受性的實(shí)現(xiàn)將導(dǎo)致“超越法律”的裁判。所以，對于一些爭議案件，如果法官依據(jù)公眾意見作出特定的判決結(jié)果，它必須經(jīng)過正當(dāng)化論證，或者被證明在道德上可欲，或者應(yīng)當(dāng)為人們所共同接受，才能成為裁判的規(guī)范性理由。這種正當(dāng)化實(shí)際上是一個(gè)說服和接受的過程，需要法官通過合理的法律論證，借助理性、邏輯來限制或檢驗(yàn)相關(guān)價(jià)值判斷，從而達(dá)致合理性的目標(biāo)。具體到個(gè)案裁判中，可接受性要求將體現(xiàn)為判決的技術(shù)性與倫理性的統(tǒng)一。比如，“百善孝為先”，法官在判決書中援引《孝經(jīng)》進(jìn)行說理，通過提倡父慈子孝的人倫教化，來教導(dǎo)被告為人子女應(yīng)當(dāng)善待和贍養(yǎng)父母，從而“將判決的正當(dāng)性建立在綿延幾千年的文化之上”?！?0 〕同樣，人皆有惻隱、羞惡、辭讓、是非之心。在法律尚未規(guī)定的情況下，考慮到倫理、情感和特殊利益保護(hù)等因素，二審法院認(rèn)定冷凍胚胎為“介于人與物之間的過渡存在”，判決由雙方家庭共同監(jiān)管和處置它們?！?1 〕從裁判效果上，這一判決既照顧了雙方家庭的“失獨(dú)”之痛、哀思之情，又為其保留了傳宗接代、延續(xù)香火的種子。另外，在電梯勸煙猝死案中，二審法院依據(jù)維護(hù)社會公共利益的需求，認(rèn)定一審判決適用法律錯(cuò)誤并予以改判。因?yàn)樵诠矆鏊鶅?nèi)，合理勸阻他人吸煙是公民應(yīng)盡的社會責(zé)任，若判處勸煙者承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，勢必會挫傷公民維護(hù)社會公共利益的積極性?！?2 〕在總體上，這種特殊的說理技巧和道德化的后果考量，既打破了判決書程式化的行文風(fēng)格，又可以加強(qiáng)論證的說服性和結(jié)果的可接受性。

（二）實(shí)質(zhì)正義

在某種意義上，一個(gè)普遍的、可欲的后果等同于正義的后果，這種后果從本質(zhì)上超越了法律，將指向更高的價(jià)值或者滿足社會實(shí)際需求。同樣，人們對正義的追求也不再限于純粹的形式平等，而開始附加更多的前提和條件，使正義的內(nèi)涵逐漸豐富起來。

長期以來，人們往往將實(shí)質(zhì)正義作為衡量司法公正的主要標(biāo)準(zhǔn)。這種正義來源于大多數(shù)人的理性與良知，包括對公平正義的普遍性感受，能夠從經(jīng)驗(yàn)上直接辨識和理解。它意味著“給予每個(gè)人應(yīng)得的部分”，要求在人與人之間實(shí)現(xiàn)公平對待，體現(xiàn)在司法領(lǐng)域中即是對個(gè)案正義的落實(shí)。同時(shí)，受社會文化、價(jià)值觀念的塑造，它又可以與常識、情理等聯(lián)系起來，要求裁判結(jié)果應(yīng)當(dāng)與事理、情理相契合。但是，對于司法公正來說，這種經(jīng)驗(yàn)性、社會化的評價(jià)不免會與法律標(biāo)準(zhǔn)相沖突。后者依據(jù)法律判斷司法公正與否，將司法行為限制在法律規(guī)定范圍之內(nèi)。因此，在后果主義推理中，法官運(yùn)用價(jià)值判斷實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義之時(shí)，也應(yīng)當(dāng)受到社會價(jià)值、立法目的等的制約。

在Riggs v. Palmer案中，作為遺囑的指定繼承人，為了防止祖父更改遺囑，將遺產(chǎn)遺贈給他的姑姑，帕爾默（Palmer）毒死了自己的祖父。針對該案的爭議，謀殺遺囑人的行為是否將導(dǎo)致繼承權(quán)的喪失，當(dāng)時(shí)的法律并未給予明確的答案。但是，“任何人均不得從自己的過錯(cuò)中獲利”，法官從立法意圖上考慮并決定剝奪帕爾默的繼承資格?！?3 〕如果讓謀害祖父的人依法接受遺產(chǎn)，這種結(jié)果無疑是荒謬的，人們也難以想象法律會支持此類不道德的行為。同樣，一些案件裁判也應(yīng)當(dāng)融入法官實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷，來解決規(guī)范正義與個(gè)案正義之間的沖突。在趙春華非法持槍案中，各方爭議的焦點(diǎn)在于槍支的認(rèn)定，即擺攤打氣球的仿真槍是否等同于非法持槍罪中的“槍支”?；趯仓刃虬踩目紤]，法官依據(jù)公安機(jī)關(guān)的行政標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格認(rèn)定涉案槍支，體現(xiàn)為一種“法律父愛主義”式的后果考量?！?4 〕只是在公園擺攤打氣球的場景中，這種判斷未免明顯超出了民眾的普遍預(yù)期，讓行為人承擔(dān)了過重的負(fù)擔(dān)。所以，法官在進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)，除考慮預(yù)防犯罪、維護(hù)社會秩序等法律價(jià)值之外，還應(yīng)當(dāng)考慮道德、情理和民意的需求，從而實(shí)現(xiàn)裁判的實(shí)質(zhì)正義。〔35 〕

（三）其他具體標(biāo)準(zhǔn)

作為衡量后果可欲與否的根據(jù)，究竟何種后果具有可接受性或者符合人們的正義觀念，法官需要在個(gè)案裁判中將這些標(biāo)準(zhǔn)具體化。一方面，裁判可接受性取決于公眾對裁判的評價(jià)，往往表現(xiàn)出主觀性、相對性的特點(diǎn);另一方面，面對正義的多種面孔，由于時(shí)代、立場和社會地位的不同，人們對司法公正的認(rèn)知也不相一致，故只有經(jīng)過具體化的過程才能使它們具有可操作性。但問題在于，法官將如何對抽象標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體化，才能在實(shí)際運(yùn)作中體現(xiàn)裁判的合理性？相對于依法裁判的目標(biāo)，這一要求更重視裁判的社會效果，在法律權(quán)威之外還需要兼顧人情事理、社會穩(wěn)定等因素。可以說，裁判的合理性建立在各種因素與利益平衡的基礎(chǔ)之上。這一概念決定了對后果的評價(jià)應(yīng)當(dāng)依據(jù)一些更具體的因素或標(biāo)準(zhǔn)，包括道德習(xí)俗、公共利益、國家政策、生活常識和社情民意等。它們來源于法律體系之外的社會、政治和文化系統(tǒng)，法官可以運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)、直覺從具體情境中辨識出來;它們共同構(gòu)成了確立裁判結(jié)論的實(shí)質(zhì)理由，最終將指向追求更高層面的實(shí)質(zhì)正義。作為一種專業(yè)化活動，融入道德、民意可以避免司法與社會現(xiàn)實(shí)相脫節(jié)，產(chǎn)生明顯違背常識、常情和常理的后果。只是法官仍需審慎對待這些具體標(biāo)準(zhǔn)，在法律與現(xiàn)實(shí)之間尋找一個(gè)恰當(dāng)?shù)那腥朦c(diǎn)，來盡可能使裁判效果實(shí)現(xiàn)最大化。

第一，一個(gè)合乎正義的判決應(yīng)當(dāng)符合社會主流的道德觀念，只有經(jīng)受道德實(shí)踐的檢驗(yàn)，才能達(dá)成司法服務(wù)于社會的目的。在宜興冷凍胚胎案中，從胚胎權(quán)屬糾紛到生育、倫理問題，案件的關(guān)注點(diǎn)也由胚胎的法律屬性轉(zhuǎn)向了血脈延續(xù)、后代繁衍的道德倫常。這一轉(zhuǎn)變意味著法官需要從案件實(shí)際出發(fā)，來權(quán)衡法律與倫理孰輕孰重。在本案中，二審法院結(jié)合倫理、情感和特殊利益保護(hù)等因素，認(rèn)為“涉案胚胎由雙方父母監(jiān)管和處置，既合乎人倫，亦可適度減輕其喪子失女之痛楚”。〔36 〕一方面，這一判決認(rèn)可了當(dāng)事人傳承血脈的基本身份利益;另一方面，它又基于傳統(tǒng)孝文化的考慮，體現(xiàn)了對習(xí)俗、倫理的尊重。并且，從繼承權(quán)到監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)，對案件事由的變更又進(jìn)一步巧妙地回避了生育權(quán)難題。這種充滿人倫、情理色彩的說理論證，使二審判決獲得了廣泛的社會認(rèn)同，可以說，“這是一份標(biāo)志人倫與情理勝訴的民事判決”?！?7 〕

第二，在后果主義推理中，法官可以通過對后果的評價(jià)執(zhí)行公共政策，來維持司法與政治之間的聯(lián)系。隨著現(xiàn)代社會日益復(fù)雜化，在通過訴訟解決糾紛之外，人們還要求司法更多地參與社會治理和政策實(shí)施，將國家政策貫徹到法官所審理的案件之中。以貫徹“社會主義核心價(jià)值觀”為例，在葉挺后人訴“暴走漫畫”案中，法院引入“社會主義核心價(jià)值觀”作為補(bǔ)充論證的理由，認(rèn)為對《囚歌》內(nèi)容進(jìn)行惡意篡改，這種褻瀆英烈名譽(yù)的行為不僅侵犯了葉挺個(gè)人的名譽(yù)，更有損于由英烈名譽(yù)融入的社會公共利益?！?8 〕由此，法院依法認(rèn)定被告行為構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)，既可以規(guī)范民眾的網(wǎng)絡(luò)言行，又將通過維護(hù)英烈的形象，起到弘揚(yáng)社會主義核心價(jià)值觀的示范作用。

第三，依據(jù)專業(yè)知識和程序產(chǎn)生的判決結(jié)果不應(yīng)過分地偏離人們基于常識、情理和樸素正義觀的判斷。作為一種專業(yè)化判斷，司法活動的背后折射出法律人的思維方式，它強(qiáng)調(diào)用事實(shí)和法律說話，通過合法與非法的判斷處理糾紛。與之不同，普通人思維主要集中在生活層面上，不是由純粹理性、邏輯支配實(shí)際生活的運(yùn)作，更多是依靠經(jīng)驗(yàn)、情感進(jìn)行善惡好壞的道德評價(jià)。需要法官協(xié)調(diào)合法與合理之間的矛盾，否則其裁判將難以獲得社會認(rèn)同。

五、裁判的證立與說理

一般而言，法律推理是基于權(quán)威的推理方式，也是運(yùn)用法律理由進(jìn)行說理的活動。在日常生活中，權(quán)威具有支配作用，它可以作為唯一的行動依據(jù)，使人們通過服從權(quán)威來獲得可靠的指引。同時(shí)，由于權(quán)威的存在，人們也無需進(jìn)行合理與否的判斷，從而排除了對其他理由的需求。在法律推理中，法律淵源是最重要的權(quán)威性理由，它們不僅依據(jù)自身的存在而非內(nèi)容來為某個(gè)裁決提供理由，而且其拘束力也往往取決于規(guī)則或先例的來源和地位?！?9 〕這種權(quán)威理由在實(shí)際上決定著推理過程，可以將結(jié)論限定在現(xiàn)行有效的法秩序框架之內(nèi)。然而，對權(quán)威的承認(rèn)不同于說服。除權(quán)威理由之外，說服還將依賴于合理的實(shí)質(zhì)理由以及在具體事實(shí)情境中的權(quán)衡。在后果主義推理中，道德、政策和民意等法外因素構(gòu)成了裁判的實(shí)質(zhì)理由。相對而言，它們更傾向于理由的內(nèi)涵，由法官根據(jù)說理的需求選擇運(yùn)用;在對實(shí)質(zhì)理由進(jìn)行通盤考量之后，也可能產(chǎn)生與正確結(jié)論不同的最佳結(jié)論。為了追求個(gè)案正義，法官可以逾越法律規(guī)則的文義范圍，背棄權(quán)威理由而基于實(shí)質(zhì)理由作出裁判?！?0 〕但是，只有經(jīng)過“特殊證立”，由法官證明個(gè)案正義的必要性，以至于將權(quán)威理由和法的安定性置于不顧，才能偏離規(guī)則的語詞和文本。

在任何特定的裁決被作出或被接受之前，通常會有兩種截然不同的程序可供遵循：不僅包括一個(gè)裁決或結(jié)論會以何種方式獲得，還應(yīng)當(dāng)證明它是否為一個(gè)合理或正當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。這種對結(jié)論的要求實(shí)際上蘊(yùn)含著評價(jià)或檢驗(yàn)結(jié)論的標(biāo)準(zhǔn)，從而使裁決的證明程序得以區(qū)別于發(fā)現(xiàn)程序?！?1 〕在后果主義推理中，從選擇的事實(shí)后果到裁判的最終結(jié)論，法官需要通過裁判的證立和說理過程，向他人說明由后果推導(dǎo)出的結(jié)論是合理的。然而，法官應(yīng)當(dāng)如何論證裁判結(jié)論，將后果考量限制在整體法秩序的框架之內(nèi)。這一問題首先可以轉(zhuǎn)化為法官對證立依據(jù)的選擇，即裁決的證明是否應(yīng)當(dāng)訴諸某個(gè)法律規(guī)則，或者該法律規(guī)則能否作為以某種特定方式裁決案件的充分理由。由于形式邏輯并未提供規(guī)則可欲與否的評價(jià)方法，若要說明規(guī)則賴以被適用或推翻的理由，便需要引入一種新的證明程序。作為一種二次證明方式，對后果的預(yù)測和評價(jià)旨在選擇或確定推理的前提，并且將它們作為論證裁決的正當(dāng)理由?？梢哉f，“只有那些前提——它們的實(shí)施被認(rèn)為有助于產(chǎn)生對社會有益的后果——才能夠被算作是作出個(gè)別司法裁決的充分理由”?！?2 〕因此，究竟是選擇規(guī)則拘束抑或主張個(gè)案正義，將取決于后果評價(jià)的依據(jù)和目標(biāo)，它仍然可以歸結(jié)為法官根據(jù)具體事實(shí)情境的判斷。

那么，法官應(yīng)當(dāng)如何降低判斷的主觀性與不確定性，使裁判結(jié)論建立在客觀論證的基礎(chǔ)上？在選擇最符合評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的后果之后，首先，必須滿足一些基本的論證條件。比如，大小前提彼此明確、對應(yīng)，完備而不存在裂隙;從前提到結(jié)論連貫一致、不相矛盾或沖突。其次，作為一種司法裁判的理性約束，對裁判結(jié)論的證立還應(yīng)當(dāng)追求論證的融貫性。只有符合融貫性標(biāo)準(zhǔn)，使各種論證理由形成一個(gè)合理的體系或者彼此之間產(chǎn)生相互支持的關(guān)系，才能證成裁判結(jié)論的正當(dāng)性。再次，要使裁判的說理、論證過程公開來制約法官裁量的專斷與恣意。法官需要將其思考和推理的過程在判決書中充分展示，包括可能考量哪些后果，如何預(yù)測出這些后果，依據(jù)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和理由以及由后果論證結(jié)論的過程等。它們出現(xiàn)在判決書中實(shí)際上意味著法官對道德、民意等法外因素的公開討論，這些因素可以借助判決說理來正當(dāng)化其對裁判的影響?？傊?，無論裁判結(jié)論是邏輯運(yùn)作的結(jié)果，還是依賴直覺、經(jīng)驗(yàn)的發(fā)現(xiàn)，都只有經(jīng)由邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟襟E加以證立，才能滿足裁判的合法性要求。

結(jié)語

從“隱性”到“顯性”，如何運(yùn)用、規(guī)范和控制后果考量，實(shí)際上是一個(gè)發(fā)掘和實(shí)現(xiàn)目的與價(jià)值的過程。作為一種新型的法律方法，后果主義推理的出現(xiàn)，在于彌補(bǔ)傳統(tǒng)法律推理的不足與局限。它的運(yùn)作主要涉及對后果的預(yù)測和評價(jià)，經(jīng)由法官依靠經(jīng)驗(yàn)、直覺預(yù)測出可能的相關(guān)后果，再借助于一定的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)從中選取可欲的后果，由此構(gòu)成了該推理方式的前提和關(guān)鍵。這一過程引入了法官的價(jià)值判斷，強(qiáng)調(diào)對社會、道德、政策等法外因素的考量，可以“超越法律”尋找案件的結(jié)果，進(jìn)一步有助于實(shí)現(xiàn)裁判的社會效果。但是，也不可否認(rèn)演繹推理的意義和作用，從明確的前提推導(dǎo)出可靠的結(jié)論，它將裁判結(jié)論建立在已知的事實(shí)、規(guī)范之上，可以檢驗(yàn)借助直覺形成的初步判斷是否正確，從而保證司法判決的邏輯性和正當(dāng)性。在某種意義上，盡管后果主義推理可以將價(jià)值、目的融入裁判的過程，但是其運(yùn)作仍然離不開演繹推理的幫助，否則將難以解決價(jià)值判斷的主觀性。所以，兩種推理方式應(yīng)當(dāng)是一種互補(bǔ)而非替代的關(guān)系，彼此之間需要建立一種良好的平衡。同樣，后果主義推理也不是由可欲后果直接取代裁判結(jié)論，必須經(jīng)過正當(dāng)化論證才能生成正當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。故在總體上，從預(yù)測、評價(jià)到證立，各個(gè)環(huán)節(jié)共同構(gòu)成了后果主義推理的完整圖景。

Abstract： Different from the traditional legal reasoning， consequentialist reasoning chooses the reasons for judgment based on the prediction and evaluation of the consequences of judgment. This evaluation of the consequences is essentially a kind of value judgment， which must be controlled and rationalized afterwards by means of certain evaluation criteria. Based on the different contents and reasons of the consequential evaluation， the evaluation criteria can be divided into the rule value and the consequence value. On the one hand， whether it is the value reflected in law or the value pursued by law itself， they can be embodied in the goal of adjudication under law， then characterized by the general criteria of legal certainty and coherence. On the other hand， some criteria may also be derived from the requirements of moral considerations， social conditions， public opinions and social governance， which can be used as substantial reasons for "overcoming law" and constitute the external restrictions on "arbitrary judgment". Furthermore， the conclusion of the judgment needs to be verified and explained. Only on the basis of the constraints and guarantees of the relevant argumentation procedures， will consequentialist reasoning not make judicial decision deviate from the track of law.

Key words： consequentialist reasoning; consequential evaluation; value judgment; evaluation criteria; juridical gorm