論違約方解除合同的條件
——兼評(píng)《民法典各分編(草案)·合同編》第353條第3款

王俐智 孫學(xué)致

目次

一、 問題的提出： 違約方解除合同的爭議與《草案》第353條第3款

二、 客觀條件：“不能履行”與“目的不達(dá)”的抉擇

(一)“不能履行”與“目的不達(dá)”雙重構(gòu)造的批判

(二)“目的不達(dá)”優(yōu)于“不能履行”

三、 價(jià)值條件： 權(quán)利濫用、合同僵局與顯失公平的取舍

(一)解除權(quán)人不行使解除權(quán)難以構(gòu)成權(quán)利濫用

(二)解除權(quán)人不行使解除權(quán)構(gòu)成合同僵局

(三)顯失公平及其判斷標(biāo)準(zhǔn)

四、 程序條件： 訴訟解除程序

(一)訴訟解除程序的理論與實(shí)踐依據(jù)

(二)訴訟解除程序相比于通知解除程序的優(yōu)勢

五、 結(jié)論： 《草案》第353條第3款之完善建議

2018年9月5日，《民法典各分編(草案)》在中國人大網(wǎng)上公開，向全社會(huì)公開征求意見。自《民法典各分編(草案)》公布以來，《民法典各分編(草案)》的相關(guān)條文內(nèi)容引起了理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注和評(píng)論，其中尤以《民法典各分編(草案)·合同編》(以下簡稱《草案》)引起的討論為多。王利明最新發(fā)表在“中國民商法律網(wǎng)”上的文章對(duì)《草案》提出了七十七條修改建議。(1)參見王利明： 《關(guān)于〈民法典分編(草案)·合同編〉的意見》(http： / /www.civillaw.com.cn /zt /t /?id=34837，最后訪問時(shí)間2018-11-15)。《草案》第353條第3款創(chuàng)設(shè)了違約方解除合同的具體規(guī)則，《民法典合同編草案二次審議稿》(以下簡稱《草案二審稿》)保留了該規(guī)則并進(jìn)行了一定的修改。在違約方解除合同的權(quán)利基本確定留在合同編的情況下，該款規(guī)定的違約方解除合同的具體條件是否合理、是否需要完善亟需討論。

一、 問題的提出： 違約方解除合同的爭議與《草案》第353條第3款

最高法院公報(bào)案例“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”(2)參見“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”，載《最高人民法院公報(bào)》2006年第6期。(以下簡稱“新宇案”)對(duì)違約方解除合同訴求的支持，打破了合同解除權(quán)只能由守約方享有的傳統(tǒng)理論。(3)參見韓世遠(yuǎn)： 《合同法總論》，法律出版社2011年版，第516—517頁；崔建遠(yuǎn)： 《合同法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第279—281頁。自“新宇案”后，違約方解除合同爭議的司法案例逐漸增多，理論界的討論亦隨之而起，形成“有限肯定說”和“否定說”兩類觀點(diǎn)?！坝邢蘅隙ㄕf”支持有條件地承認(rèn)違約方的合同解除權(quán)： 孫良國主張，違約方的合同解除權(quán)不能成為一般規(guī)則，其適用條件需要嚴(yán)格限制；(4)參見孫良國： 《違約方的合同解除權(quán)及其界限》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第5期，第49頁。崔建遠(yuǎn)認(rèn)為，違約方的合同解除權(quán)限于《合同法》第110條以及雙方違約的情形；(5)參見崔建遠(yuǎn)： 《完善合同解除制度的立法建議》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2018年第2期，第83頁。劉承韙主張有限地承認(rèn)違約方的解除權(quán)以應(yīng)對(duì)合同僵局；(6)參見劉承韙： 《民法典合同編的立法建議》，載《法學(xué)雜志》2019年第3期，第39頁。楊卓黎認(rèn)為違約方享有合同解除權(quán)的法律基礎(chǔ)是《合同法》第110條，賦予違約方合同解除權(quán)的合理性在于合同的不完備性、合同嚴(yán)守原則的緩和以及減損規(guī)則的要求等，具體路徑應(yīng)采取裁判解除模式。(7)參見楊卓黎： 《違約方合同解除權(quán)研究——以解釋論為視角》，載《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3期，第91頁。與“有限肯定說”對(duì)立的是王利明所持的“否定說”，他明確反對(duì)違約方享有合同解除權(quán)，但提出可以借鑒法國的司法解除制度，由違約方申請(qǐng)司法解除作為替代方案。(8)參見王利明： 《合同編解除制度的完善》，載《法學(xué)雜志》2018年第3期，第20頁。從目前《合同編草案》第353條將違約方解除權(quán)予以規(guī)定的情況看，“有限肯定說”占了主流。

“有限肯定說”立場鮮明地維護(hù)效率，賦予違約方合同解除權(quán)以化解合同僵局，避免社會(huì)財(cái)富的浪費(fèi)或者資源的閑置。(9)參見孫良國： 《違約方合同解除的理論爭議、司法實(shí)踐與路徑設(shè)計(jì)》，載《法學(xué)》2019年第7期，第40頁；見前注〔6〕，劉承韙文，第40頁?！敖^對(duì)禁止說”擔(dān)心賦予違約方合同解除權(quán)會(huì)造成道德風(fēng)險(xiǎn)，這一擔(dān)憂有其合理性，但把所有違約方解除合同的情形都?xì)w入道德風(fēng)險(xiǎn)，顯然夸大了事實(shí)。因?yàn)橄喈?dāng)多的違約情形并不具有道德非難性，違約責(zé)任制度救濟(jì)的是守約方因?qū)Ψ竭`約所受的損失，懲罰只是例外，與之關(guān)聯(lián)的基于違約解除合同的相應(yīng)規(guī)則。其功能也不是懲罰違約方，而是以雙務(wù)合同對(duì)待給付之間的牽連性為衡量標(biāo)準(zhǔn)，(10)參見陸青： 《論解除效果的意思自治》，載《西部法律評(píng)論》2012年第6期，第67頁。提前終了履行不必要或不可能的合同的拘束力，同時(shí)根據(jù)違約責(zé)任給守約方施以救濟(jì)。(11)此為學(xué)界的主流觀點(diǎn)，見前注〔3〕，韓世遠(yuǎn)書，第648頁；見前注〔3〕，崔建遠(yuǎn)書，第268頁；王利明： 《合同法研究(第二卷)》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第321頁。所以，在合同已經(jīng)陷入僵局，或繼續(xù)履行將造成重大資源浪費(fèi)并背離合同目的，且并非惡意違約的情況下，僅基于合同嚴(yán)守原則配置合同解除權(quán)，單憑守約方的意志決定合同是否解除，等于授權(quán)守約方單方?jīng)Q定合同命運(yùn)，如果守約方堅(jiān)持不行使解除權(quán)，實(shí)質(zhì)造成的后果無異于懲罰違約方。這樣會(huì)偏離違約責(zé)任制度和合同解除制度的設(shè)立宗旨，也使法律失去了運(yùn)用效率、公平和誠信原則更周全地調(diào)整交易關(guān)系的主動(dòng)性。(12)見前注〔5〕，崔建遠(yuǎn)文，第89頁。其實(shí)，即使“否定說”也沒有堵死為違約方通過裁判解除合同的救濟(jì)渠道。與“有限肯定說”有差異的是，“否定說”關(guān)注的重心是防范違約方解除合同的道德風(fēng)險(xiǎn)，“有限肯定說”則偏重違約方合同解除權(quán)正當(dāng)性的證立。賦予違約方合同解除權(quán)是必要的，但必須“有限”，即解除條件的設(shè)定必須是恰當(dāng)?shù)?。?yīng)切實(shí)能夠在堅(jiān)持合同嚴(yán)守原則的基礎(chǔ)上，兼顧效率、公平，達(dá)到平衡守約方權(quán)利與違約方權(quán)利的效果。

《草案二審稿》第353條第3款規(guī)定：“合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，有解除權(quán)人的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成權(quán)利濫用對(duì)對(duì)方顯失公平的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)對(duì)方的請(qǐng)求解除合同，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。”根據(jù)該規(guī)定的設(shè)計(jì)，違約方解除合同的條件： 一是合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；二是解除權(quán)人不解除合同構(gòu)成權(quán)利濫用且對(duì)對(duì)方明顯不公平，其解除程序則為裁判解除。這是迄今為止違約方解除合同規(guī)則在立法進(jìn)程中取得的最新設(shè)計(jì)成果，此后圍繞這一問題進(jìn)行的討論，不應(yīng)再自說自話，而應(yīng)在該規(guī)則草案的基礎(chǔ)上進(jìn)一步深化。筆者認(rèn)為，草案設(shè)計(jì)的不能履行與目的不達(dá)的雙重構(gòu)造模式既無比較法依據(jù)，又與我國既有規(guī)則相悖，且易造成適用的混亂。不能履行的單獨(dú)構(gòu)造不能解決違約方解除合同的主要爭議情形，唯有目的不達(dá)的單獨(dú)構(gòu)造能消解上述問題。解除權(quán)人不行使解除權(quán)不符合權(quán)利濫用要件，但其構(gòu)成合同僵局而違反效率價(jià)值。解除權(quán)人不行使解除權(quán)只滿足顯失公平客觀要件，其表述應(yīng)當(dāng)修改。訴訟或者仲裁程序的限制符合違約方解除合同的特殊性，相比于通知解除，其有利于公正、有效地解決相關(guān)爭議。以下詳述之。

二、 客觀條件：“不能履行”與“目的不達(dá)”(13)為行文方便，筆者將“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”概括為“目的不達(dá)”。的抉擇

違約方解除合同首要的條件是合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，該條件包括不能履行和目的不達(dá)兩個(gè)判斷要素，且二者之間構(gòu)成因果關(guān)系，筆者稱之為客觀條件。一方面，該種雙重構(gòu)造模式是否合理值得反思；另一方面，若否定該種雙重構(gòu)造模式，“不能履行”與“目的不達(dá)”如何抉擇也需要予以討論。

(一)“不能履行”與“目的不達(dá)”雙重構(gòu)造的批判

《草案》和《草案二審稿》均把違約方解除合同的條件設(shè)計(jì)為“不能履行”與“目的不達(dá)”雙重構(gòu)造模式，以達(dá)到嚴(yán)格限制違約方解除合同適用范圍的目的。該種雙重構(gòu)造模式既不符合域內(nèi)外的通行做法，又會(huì)造成條件的重復(fù)與混亂。

首先，比較法上合同解除的判斷標(biāo)準(zhǔn)或基于“履行不能”或基于“目的不達(dá)”，兩者均獨(dú)立地構(gòu)成合同解除的判斷要素，不存在兩者雙重限制的情況。大陸法系債法以履行障礙為中心構(gòu)建規(guī)則體系，將履行障礙區(qū)分為履行不能、延遲履行、履行瑕疵等情形。合同解除的規(guī)則體系也是圍繞履行障礙構(gòu)建，履行不能構(gòu)成合同解除的獨(dú)立判斷標(biāo)準(zhǔn)，《日本民法典》(14)《日本民法典》(2017年修訂)第542條(無催告解除)規(guī)定：“(一)下列情形，債權(quán)人無需前條之催告，得徑行解除合同。1. 債務(wù)全部履行不能時(shí)……”《韓國民法典》(15)《韓國民法典》第546條(履行不能與解除)規(guī)定：“因可規(guī)則于債務(wù)人的事由，不能履行時(shí)，債權(quán)人可以解除契約?！币约拔覈_(tái)灣地區(qū)“民法”(16)我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第256條(因給付不能之解除契約)規(guī)定：“債權(quán)人于有第226條之情形時(shí)，得解除其契約?！钡?26條(因可歸責(zé)于債務(wù)人事由之給付不能)：“因可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，致給付不能者，債權(quán)人得請(qǐng)求賠償損害。前項(xiàng)情形，給付部分不能者，若其他部分之履行，于債權(quán)人無利益時(shí)，債權(quán)人得拒絕該部之給付，請(qǐng)求全部不履行之損害賠償?！本侨绱恕Ｓ⒚婪ㄏ瞪?，合同解除主要區(qū)分為合同因受挫(frustration)而解除和因違約而解除。合同受挫包括： 履行不能、履行不現(xiàn)實(shí)和目的受挫；(17)See E. A. Farnsworth, Contracts, 3 Wolters Kluwer Law & Business 637 (2004).違約則區(qū)分為違反條件條款和違反保證條款，違反條件條款引起合同解除的本質(zhì)在于合同目的不能實(shí)現(xiàn)。(18)參見李先波： 《英美合同解除制度研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第212頁。因此，無論是大陸法系還是英美法系，合同解除的判斷標(biāo)準(zhǔn)或基于“履行不能”或基于“目的不達(dá)”，兩者均獨(dú)立構(gòu)成合同解除的判斷要素，不存在兩者雙重限制的情況。

其次，“不能履行”與“目的不達(dá)”的雙重構(gòu)造與我國現(xiàn)行法不符。我國現(xiàn)行的《合同法》中，“目的不達(dá)”是合同法定解除的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，“不能履行”是排除繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)以及不可抗力免責(zé)的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，二者亦未結(jié)合構(gòu)造。履行不能繼受自《德國民法典》，是指作為債權(quán)的客體給付不可能的狀態(tài)。(19)見前注〔3〕，韓世遠(yuǎn)書，第522頁。我國民法學(xué)界在解釋“履行不能”時(shí)往往表述為“不能履行”，(20)參見王利明： 《論履行不能》，載《法商研究》1995年第3期，第34頁；王軼： 《論買賣合同中債務(wù)履行不能風(fēng)險(xiǎn)的分配——以基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)模式的立法選擇為考察背景》，載《中外法學(xué)》1999年第5期，第71頁?！逗贤ā凡扇〉囊彩恰安荒苈男小钡谋硎觯?《合同法》第110條第1款規(guī)定了法律上或者事實(shí)上的不能履行，(21)《合同法》第110條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： (一)法律上或者事實(shí)上不能履行……”合同法第117條、第118條規(guī)定了因不可抗力不能履行。(22)《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！钡?18條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！辈荒苈男凶鳛榕懦^續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)與不可抗力免責(zé)的判斷要素獨(dú)立存在。

合同目的在《合同法》中占據(jù)重要的位置，《合同法》第52條第3項(xiàng)，第60條第2款，第62條第1項(xiàng)、第5項(xiàng)，第94條第1項(xiàng)、第4項(xiàng)，第125條第1款，第148條，第166條第1款、第2款，第231條，第244條等均與合同目的相關(guān)。(23)參見崔建遠(yuǎn)： 《論合同目的及其不能實(shí)現(xiàn)》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第3期，第42—52頁。根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，目的不達(dá)既是不可抗力解除的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是延遲履行解除合同的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。(24)《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： (一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(五)法律規(guī)定的其他情形?！蹦康牟贿_(dá)作為合同解除的重要判斷要素也是獨(dú)立存在，未與不能履行發(fā)生關(guān)聯(lián)。

最后，理論和司法實(shí)踐的共識(shí)是“目的不達(dá)”適用范圍包含了“不能履行”。不能履行與目的不達(dá)二者適用范圍不同，不能履行是履行障礙中最為嚴(yán)重之情形，其必然會(huì)導(dǎo)致目的不達(dá)；而目的不達(dá)的適用范圍更大，履行延遲以及其他違約行為都可能導(dǎo)致目的不達(dá)(《合同法》第94條第(4)項(xiàng))。目的不達(dá)的適用范圍明顯包含了不能履行(見右圖)。

王利明在《草案》的修改意見中提出，將《草案》第353條第1款第1項(xiàng)中的“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”修改為“不能履行”，其修改理由在于：“其他客觀原因不能實(shí)現(xiàn)合同目的的情形很多，此種表述會(huì)使當(dāng)事人的解約權(quán)過大，可能使合同的效力、合同關(guān)系的穩(wěn)定性和拘束力受到影響，因此，建議將其限定于致使合同不能履行?！?25)參見前注〔1〕，王利明文。王利明主張的修改意見雖非直接針對(duì)《草案》第353條第3款，但其關(guān)于目的不達(dá)與不能履行適用范圍大小的認(rèn)識(shí)卻具有借鑒意義。

司法實(shí)踐中，支持違約方解除合同的案件中亦未強(qiáng)調(diào)“不能履行”與“目的不達(dá)”的雙重要件。司法實(shí)踐中存在三種裁判模式： 一是僅考察“不能履行”這一要件，依照《合同法》第110條作出裁判；(26)參見云南省大理白族自治州中級(jí)人民法院(2019)云29民終463號(hào)民事判決書；江西省贛州市中級(jí)人民法院(2019)贛07民終1203號(hào)民事判決書。二是以“目的不達(dá)”為判斷中心，對(duì)應(yīng)有“不能履行”以及“履行費(fèi)用過高”等多種情形；(27)參見湖南省長沙市中級(jí)人民法院(2019)湘01民終1001號(hào)民事判決書；陜西省西安市中級(jí)人民法院(2018)陜01民終8925號(hào)民事判決書等。三是僅判斷繼續(xù)履行是否“目的不達(dá)”。(28)參見廣德縣人民法院(2017)皖1822民初2054號(hào)民事判決書；廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2014)穗中法民五終字第3841號(hào)民事判決書等。因此，司法實(shí)踐的主要分析方式是獨(dú)立地看待“不能履行”或者“目的不達(dá)”，即使需要結(jié)合分析也不限于兩者的結(jié)合，而是存在多種情形。

因此，欲嚴(yán)格限制違約方解除合同的適用范圍，只需規(guī)定“不能履行”條件即可，無須再規(guī)定“目的不達(dá)”；反之，僅規(guī)定“目的不達(dá)”即可，無需再加入“不能履行”的判斷要素——將兩者結(jié)合的規(guī)范模式實(shí)為“畫蛇添足”，應(yīng)刪除其一。

(二)“目的不達(dá)”優(yōu)于“不能履行”

前文已述，“不能履行”代表嚴(yán)格限制違約方解除合同的立場，而“目的不達(dá)”代表相對(duì)限制違約方解除合同的立場。僅從限制的程度立場進(jìn)行條件的取舍未免流于主觀化，而客觀地分析兩種構(gòu)造模式的體系化影響以及實(shí)際應(yīng)用效果，可以得出孰優(yōu)孰劣的結(jié)論。

“不能履行”的單獨(dú)構(gòu)造模式是指違約方解除合同的原因僅限于合同不能履行的情形，前文已述，其嚴(yán)格限制了違約方解除合同的范圍，同時(shí)不會(huì)發(fā)生理解適用上的混亂，相對(duì)于《草案二審稿》的二元模式更加合理。但是，該種單獨(dú)構(gòu)造模式仍然存在以下問題。

其一，不能履行的單獨(dú)構(gòu)造模式與《草案二審稿》第370條(原《合同法》第110條)的排除繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)存在體系矛盾。按照文義解釋及體系解釋，《草案》第353條第3款規(guī)定的不能履行與《草案二審稿》第370條第1項(xiàng)的“不能履行”應(yīng)當(dāng)作同義理解。不能履行只是排除繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)的一種情形，而履行費(fèi)用過高等情形同樣具有排除繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)的效力，但履行費(fèi)用過高等情形卻不存在違約方解除合同的適用空間。問題是，排除繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)的本質(zhì)是以損害賠償代替繼續(xù)履行，(29)例如，《草案》第371條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，依債務(wù)的性質(zhì)不得強(qiáng)制履行的，對(duì)方可以請(qǐng)求其負(fù)擔(dān)費(fèi)用，由第三人替代履行?！贝朔N違約責(zé)任的安排已經(jīng)是合同使命的終結(jié)性安排，但不能履行的單獨(dú)構(gòu)造下，履

行費(fèi)用過高處于既不能履行又不能解除的矛盾狀態(tài)，導(dǎo)致前后法條之間存在體系上的不協(xié)調(diào)。

其二，不能履行的單獨(dú)構(gòu)造不符合司法實(shí)踐情況，未能解決當(dāng)前違約方能否解除合同的主要爭議。在司法實(shí)踐中，爭議違約方能否解除合同的案件主要是關(guān)于履行費(fèi)用過高的爭議。以筆者所作相關(guān)實(shí)證研究為例，全國范圍內(nèi)爭議違約方能否解除合同的598篇有效案件中，有385篇案件支持違約方解除合同。其中，適用《合同法》第110條第2項(xiàng)的案件有275篇案件，適用《合同法》第110條第1項(xiàng)的案件只有83篇。(30)筆者在“無訟案例”“北大法寶”以及“阿爾法”三個(gè)案例數(shù)據(jù)庫中檢索違約方解除合同的爭議案件，得到598篇有效案件，其中裁判支持違約方解除合同的案件有385篇，有364篇案件適用了《合同法》第110條，其構(gòu)成了裁判支持違約方解除合同的最主要法律依據(jù)。這說明相比于“不能履行”，“履行費(fèi)用過高”的適用頻率更高，是實(shí)踐中法院支持違約方解除合同的主要類型。

與不能履行的單獨(dú)構(gòu)造模式不同，在目的不達(dá)的單獨(dú)構(gòu)造模式中，違約方解除合同的前提是合同目的不達(dá)，該種構(gòu)造模式相比而言擴(kuò)大了違約方解除合同的范圍，有如下優(yōu)點(diǎn)：

其一，目的不達(dá)的單獨(dú)構(gòu)造與《草案二審稿》第353條的解除權(quán)體系相協(xié)調(diào)。根據(jù)《草案二審稿》第353條第1款的規(guī)定，無論是客觀原因引起的合同解除權(quán)還是違約行為引起的合同解除，在具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)上均強(qiáng)調(diào)目的不達(dá)： 《草案二審稿》第353條第1款第1項(xiàng)和第4項(xiàng)均明確表述了目的不達(dá)這一判斷標(biāo)準(zhǔn)；第2項(xiàng)規(guī)定的預(yù)期違約雖未明示目的不達(dá)條件，但根據(jù)英美法中關(guān)于預(yù)期違約的基本認(rèn)知，預(yù)期違約判斷標(biāo)準(zhǔn)主要就是目的不達(dá)；第3項(xiàng)規(guī)定的主要債務(wù)的延遲履行對(duì)于當(dāng)事人訂立合同的目的也會(huì)造成重大的阻礙，其催告條件則進(jìn)一步強(qiáng)化了其對(duì)合同目的的嚴(yán)重阻礙，同樣達(dá)到了目的不達(dá)的效果。因此，無論是否明示，《草案二審稿》第353條規(guī)定的合同解除的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)即是目的不達(dá)，而目的不達(dá)的單獨(dú)構(gòu)造模式與《草案二審稿》第353條的解除權(quán)體系是協(xié)調(diào)的。

其二，目的不達(dá)的單獨(dú)構(gòu)造符合司法實(shí)踐需要。在司法實(shí)踐中，作為支持違約方解除合同的主要理由，目的不達(dá)的判斷標(biāo)準(zhǔn)更多地得到了法院的青睞： 在支持違約方的385篇案件中，“目的不達(dá)”出現(xiàn)了297次、“履行費(fèi)用過高”出現(xiàn)了239次、“不能履行”僅出現(xiàn)了83次——“目的不達(dá)”的適用頻率最高。(31)需要說明的是，同一個(gè)案件可能存在多個(gè)理由，因此出現(xiàn)次數(shù)會(huì)大于案件總數(shù)。在諸多判決中，無論是不能履行還是履行費(fèi)用過高，最終均歸結(jié)為目的不達(dá)，(32)參見(2015)川民申字第818號(hào)民事裁定書；(2018)閩08民終154號(hào)民事判決書；(2016)黑81民終21號(hào)民事判決書；(2017)蘇0623民初1117號(hào)；(2017)鄂08民終747號(hào)民事判決書；(2017)川16民終200號(hào)民事判決書；(2015)長民初字第1667號(hào)民事判決書；(2015)呼民一終字第01098號(hào)民事判決書；(2017)湘01民終1347號(hào)民事判決書；(2014)深中法房終字第2139號(hào)民事判決書；(2014)廈海法商初字第207號(hào)民事判決書；(2010)滬一中民四(商)終字第1191號(hào)等。甚至在不能歸于不能履行以及履行費(fèi)用過高的情形下，有的法院仍然以目的不達(dá)為裁判理由支持違約方解除合同。(33)參見(2012)渝五中法民終字第611號(hào)民事判決書；(2014)港北民初字第1279號(hào)民事判決書；(2014)穗中法民五終字第3841號(hào)民事判決書；(2014)長中民再終字第00282號(hào)民事判決書；(2016)粵20民終3473號(hào)民事判決書；(2017)魯11民終1860號(hào)民事判決書；(2016)浙1004民初270號(hào)民事判決書；(2016)鄂0624民初1115號(hào)民事判決書等。因此，目的不達(dá)的單獨(dú)構(gòu)造更符合爭議違約方解除合同的司法實(shí)踐。

總之，不能履行與目的不達(dá)的雙重構(gòu)造既無法從比較法上找到依據(jù)，又與我國現(xiàn)有規(guī)則相悖，易造成適用的混亂。而不能履行的單獨(dú)構(gòu)造與《草案二審稿》第370條存在體系矛盾，未能解決違約方解除合同的主要爭議情形，亦不可取。唯有目的不達(dá)的單獨(dú)構(gòu)造既能實(shí)現(xiàn)解除權(quán)體系上的協(xié)調(diào)，保證草案條文整體的一致性，又符合司法實(shí)踐，應(yīng)予以肯定。易言之，違約方解除合同的客觀條件就是目的不達(dá)。至于具體條文表述，筆者建議將《草案二審稿》第353條第3款規(guī)定的“合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”修改為“繼續(xù)履行不能實(shí)現(xiàn)合同目的”。一方面，該種表述是以公報(bào)案例為代表的司法裁判的共性表述；另一方面，該種表述不會(huì)引起條文解釋上的歧義，具有確定性。

三、 價(jià)值條件： 權(quán)利濫用、合同僵局與顯失公平的取舍

根據(jù)《草案二審稿》第353條第3款的規(guī)定，違約方解除合同須以守約方不行使解除權(quán)構(gòu)成權(quán)利濫用為前提，且造成對(duì)違約方顯失公平的結(jié)果。條文明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括權(quán)利濫用和顯失公平兩個(gè)條件： 前者基于禁止權(quán)利濫用原則，后者基于公平原則。此外，解除權(quán)人不行使解除權(quán)同時(shí)暗含了合同僵局的因素，體現(xiàn)了民法的效率價(jià)值。但是，權(quán)利濫用、合同僵局與顯失公平，三者是否都應(yīng)當(dāng)作為違約方解除合同的價(jià)值條件仍存在討論的必要。

(一)解除權(quán)人不行使解除權(quán)難以構(gòu)成權(quán)利濫用

盡管判斷標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，禁止權(quán)利濫用是各國民法普遍確立的基本原則。(34)Michael Byers, Abuse of Rights： An Old Principle, a New Age, 47 McGill Law Journal 392-393 (2002).如，《德國民法典》第226條規(guī)定：“權(quán)利濫用的禁止權(quán)利的行使，不得專以加損害于他人為目的?！?35)陳衛(wèi)佐譯注： 《德國民法典》，法律出版社2006年版，第75頁?！度毡久穹ā返?條第3款規(guī)定：“權(quán)利之濫用，不許之?！?36)王融擎編譯： 《日本民法條文與判例》，中國法制出版社2018年版，第10頁。

我國《民法總則》第132條規(guī)定了禁止權(quán)利濫用原則，實(shí)為我國民法典編纂以來的重要突破。當(dāng)前，“權(quán)利本位”某些情況下異化為“過度利己”，引起社會(huì)互害，(37)參見張善根： 《從互害型社會(huì)走向互利型社會(huì)——中國社會(huì)主要矛盾的轉(zhuǎn)化及應(yīng)對(duì)》，載《探索與爭鳴》2018年第8期，第75頁。禁止權(quán)利濫用原則的確立實(shí)屬必要?！恫莅浮返?53條并未規(guī)定“權(quán)利濫用”這一條件，該條件為《草案二審稿》新增。從應(yīng)然角度來看，民法典各分編貫徹《民法總則》的原則性規(guī)定實(shí)為必要，體現(xiàn)了民法典的前后貫通、總分一致。但是，針對(duì)違約方解除合同的條件這一具體規(guī)則，解除權(quán)人不行使解除權(quán)是否可構(gòu)成權(quán)利濫用值得探討。

判讀解除權(quán)人不行使解除權(quán)的行為能否構(gòu)成權(quán)利濫用的關(guān)鍵是其是否符合權(quán)利濫用的構(gòu)成要件。史尚寬認(rèn)為權(quán)利濫用的構(gòu)成要件有三： 一是權(quán)利的存在；二是行使權(quán)利的行為；三是行為的違法性。(38)參見史尚寬： 《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第716頁。黃立主張，權(quán)利濫用的構(gòu)成要件有四： 一是權(quán)利的存在；二是行使權(quán)利的行為；三是權(quán)利的行使以損害他人為主要目的(筆者概括為害意)；四是有損害的發(fā)生。(39)參見黃立： 《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第505—509頁。王利明將權(quán)利濫用的構(gòu)成要件概括為： 權(quán)利的存在、對(duì)他人或者社會(huì)利益的損害以及行為人主觀的過錯(cuò)。(40)參見王利明： 《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第457頁。行為人的過錯(cuò)多為故意，兩者與行為的違法性在判斷上也具有同質(zhì)性。美國學(xué)者伊安諾波洛斯總結(jié)“濫用權(quán)利”情形有： (1)專門為損害他人或者以造成損害的主要?jiǎng)訖C(jī)行使權(quán)利的；(2)不存在值得司法保護(hù)的重大合法利益；(3)違反道德、誠信或者公平原則行使權(quán)利的；(4)該項(xiàng)權(quán)利的行使與授予該權(quán)利的目的相悖。(41)A. N. Yiannopoulos, Civil Liability for Abuse of Right： Something Old, Something New, 54 Louisiana Law Review 1180 (1994).

綜合上述觀點(diǎn)，筆者將權(quán)利濫用的構(gòu)成要件概括為： 權(quán)利的存在、行使權(quán)利的行為、行為人的故意(濫用的意思)以及損害的后果。解除權(quán)人享有解除權(quán)符合權(quán)利的存在這一要件自無異議，但其他要件的構(gòu)成上存在討論的空間。

其一，解除權(quán)人不行使解除權(quán)的行為不屬于行使權(quán)利的行為，不符合權(quán)利濫用的前提。黃立認(rèn)為，權(quán)利濫用以行使權(quán)利為前提，若無權(quán)利的行使，不構(gòu)成權(quán)利濫用。(42)見前注〔39〕，黃立書，第505頁。史尚寬雖主張權(quán)利的不行使在特定情況也能構(gòu)成權(quán)利濫用，但其總結(jié)的權(quán)利濫用的18種具體類型均為行使權(quán)利的行為。(43)見前注〔38〕，史尚寬書，第718—731頁。針對(duì)史尚寬所舉權(quán)利的不行使構(gòu)成權(quán)利濫用的例子，(44)史尚寬認(rèn)為，權(quán)利以權(quán)利以不妨礙社會(huì)秩序、公共利益為前提，權(quán)利人負(fù)有為公共利益利用的責(zé)任，權(quán)利人無正當(dāng)理由不行使，亦得構(gòu)成濫用。例如父母無正當(dāng)理由，對(duì)于子女婚姻拒絕同意，學(xué)說上亦有認(rèn)可構(gòu)成侵權(quán)行為。見前注〔38〕，史尚寬書，第716頁。不妨作如下反駁：

首先，權(quán)利與義務(wù)常常相伴而生，同時(shí)存在。(45)參見張文顯： 《法理學(xué)》，高等教育出版社2007年版，第146頁?！皺?quán)利的行使不妨礙社會(huì)秩序或者公共利益”是權(quán)利人在享受權(quán)利的同時(shí)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，權(quán)利人負(fù)有為公共利益利用的“責(zé)任”是權(quán)利人違反為公共利益利用的“義務(wù)”的結(jié)果，而非權(quán)利人享有“權(quán)利”本身的結(jié)果。

其次，史尚寬主張權(quán)利不行使構(gòu)成濫用的前提是權(quán)利的不行使損害社會(huì)公共利益，但其所舉“父母對(duì)子女婚姻拒絕同意”的例子僅涉及私人利益，未涉及公共利益。同樣，解除權(quán)人不行使解除權(quán)的行為可能造成的損害是對(duì)違約方造成損害，而非對(duì)公共利益造成損害，也不屬于其主張的構(gòu)成權(quán)利濫用的情形。

再次，“父母對(duì)子女婚姻拒絕同意”的例子說明父母負(fù)有作為的義務(wù)，而在侵權(quán)法上，行為人不履行法定作為義務(wù)構(gòu)成不作為的侵權(quán)行為，(46)參見程嘯： 《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第160頁。史尚寬也承認(rèn)有學(xué)說主張構(gòu)成侵權(quán)行為。因此，行為人不作為的本質(zhì)屬于侵權(quán)行為而非權(quán)利濫用行為。

最后，權(quán)利人不行使權(quán)利的行為構(gòu)成權(quán)利濫用的觀點(diǎn)與司法實(shí)踐不符。理論主張應(yīng)當(dāng)與法律實(shí)踐相符合才具有價(jià)值，為此，筆者檢索了全國范圍內(nèi)有關(guān)權(quán)利濫用的全部185篇裁判文書，在上述裁判文書中，構(gòu)成權(quán)利濫用的行為均表現(xiàn)為權(quán)利人的積極行為，不作為構(gòu)成權(quán)利濫用的案件數(shù)量為零。(47)筆者在阿爾法數(shù)據(jù)庫中以“《民法總則》第132條”和“濫用”為關(guān)鍵詞，時(shí)間截止到2019年2月20日，共計(jì)檢索到185篇裁判文書。因此，不行使權(quán)利構(gòu)成權(quán)利濫用的情形在實(shí)踐中亦不存在。總之，權(quán)利濫用的前提是權(quán)利的行使，解除權(quán)人不行使解除權(quán)根本不屬于權(quán)利的行使，而是放棄權(quán)利的行使，而該種行為不能歸屬于權(quán)利濫用。

其二，解除權(quán)人不行使解除權(quán)也難以構(gòu)成權(quán)利濫用的其他要件。即使承認(rèn)解除權(quán)人不行使解除權(quán)的行為屬于權(quán)利濫用的行為條件，存在構(gòu)成權(quán)利濫用的可能性，權(quán)利濫用其他要件能否滿足也存在疑問。根據(jù)前文總結(jié)，權(quán)利濫用的構(gòu)成除了權(quán)利及行使權(quán)利的行為之外，還需要滿足濫用的意思這一主觀條件以及造成損害的結(jié)果條件。而在解除權(quán)人不行使解除權(quán)的情形，上述條件均存在一定的問題。

一方面，造成損害的結(jié)果條件為顯失公平所吸收。根據(jù)《草案》第353條第3款的規(guī)定，違約方解除合同的條件包括顯失公平這一結(jié)果條件，顯失公平在違約方解除合同的具體情境中表現(xiàn)為守約方與違約方之利益的失衡，也即對(duì)違約方造成實(shí)際的損失。因此，造成損害的結(jié)果條件可以為顯失公平所吸收。由于顯失公平與權(quán)利濫用是相互獨(dú)立的兩個(gè)條件，在顯失公平完全能夠評(píng)價(jià)造成損害的情況下，權(quán)利濫用對(duì)于造成損害這一結(jié)果的救濟(jì)就顯得畫蛇添足了。

另一方面，權(quán)利濫用的主觀條件在解除權(quán)人不行使解除權(quán)的情形難以證成?！恫莅浮返?53條第3款的價(jià)值在于特定情形下賦予違約方解除合同的權(quán)利，該款雖屬于例外規(guī)則，但亦存在適用的空間，如果條件設(shè)置過于苛刻甚至不具備現(xiàn)實(shí)性，相關(guān)權(quán)利淪為虛設(shè)，必有損法律的權(quán)威。在權(quán)利濫用的認(rèn)定上，濫用的意思是必備條件，彭誠信概括為害意或重大過失，也有觀點(diǎn)稱之為惡意。然而，純粹的主觀狀態(tài)難以探查，對(duì)于權(quán)利人主觀狀態(tài)的考察仍需依賴于權(quán)利人的相關(guān)行為。解除權(quán)不行使解除權(quán)，即解除權(quán)人沒有行為，只有單純的沉默。沉默本身因其不具備任何表示價(jià)值，一般不具有法律意義，(48)參見石一峰： 《沉默在民商事交往中的意義——私人自治的多層次平衡》，載《法學(xué)家》2017年第6期，第43頁。不能據(jù)此認(rèn)定解除權(quán)人有濫用的意思。此外，濫用的意思表現(xiàn)為主觀的故意，解除權(quán)人不行使解除權(quán)表明其希望繼續(xù)履行合同，但違約方繼續(xù)履行合同的成本(損害后果)是解除權(quán)人難以預(yù)見的，只有違約方最清楚自己履行合同需要付出的成本。因此，針對(duì)解釋權(quán)人不行使解除權(quán)的情形，濫用的意思這一主觀條件難以證成。

總之，解除權(quán)人不行使解除權(quán)難以構(gòu)成權(quán)利濫用，《草案》的表述是恰當(dāng)?shù)?，而《草案二審稿》增加?quán)利濫用的條件不具有合理性，應(yīng)當(dāng)刪除權(quán)利濫用這一條件。

(二)解除權(quán)人不行使解除權(quán)構(gòu)成合同僵局

解除權(quán)人不行使解除權(quán)難以構(gòu)成權(quán)利濫用，但并非不具有任何意義，此種行為可引起合同僵局，而合同僵局不符合效率價(jià)值，因此違約方解除合同的權(quán)利得到了效率價(jià)值的論證。

一般情況下，當(dāng)違約方違約達(dá)到了合同法定解除條件的情況下，守約方可以通過行使合同解除權(quán)提前結(jié)束合同關(guān)系，同時(shí)獲得損害賠償?shù)染葷?jì)。但在特定情況下，守約方雖享有法定解除權(quán)卻并不行使法定解除權(quán)，而違約方已無繼續(xù)履行合同的意愿和行為，合同既無法繼續(xù)履行，又不能提前結(jié)束，其便處于一種“生死不明”的“僵局”的狀態(tài)。

事實(shí)上，解除權(quán)人不行使解除權(quán)構(gòu)成合同僵局的判斷可以通過簡單的法律邏輯推理實(shí)現(xiàn)。因?yàn)?，無論是違約方還是解除權(quán)人，其對(duì)合同的態(tài)度無非兩種，或者意欲繼續(xù)履行或者意欲解除合同。所以，將兩者的意愿連接在一起，有且只有四種情形。情形一： 違約方有繼續(xù)履行合同的意愿而解除權(quán)人不行使解除權(quán)，此時(shí)，合同可繼續(xù)履行，合同僵局自不存在，違約方解除合同的權(quán)利需求也不存在。情形二： 違約方愿意繼續(xù)履行合同而解除權(quán)人行使解除權(quán)，合同被解除權(quán)人解除，違約方解除合同的權(quán)利需求不存在。情形三： 違約方無繼續(xù)履行合同的意愿而解除權(quán)人不行使解除權(quán)，此時(shí)，合同繼續(xù)存在而又得不到履行，合同僵局產(chǎn)生，違約方解除合同的權(quán)利需求隨之產(chǎn)生。情形四： 違約方無繼續(xù)履行合同的意愿而解除權(quán)人行使解除權(quán)，合同被解除權(quán)人解除，違約方解除合同的權(quán)利需求不存在。通過上述四種情形的分析可知，只有在解除權(quán)人不行使解除權(quán)且違約方不愿意繼續(xù)履行合同的情況下，合同僵局才會(huì)產(chǎn)生，而違約方解除合同的條件這一問題的前提預(yù)設(shè)即違約方不愿意繼續(xù)履行合同。因此，在違約方意愿為否的情況下，解除權(quán)人不行使解除權(quán)就可以直接推導(dǎo)出合同僵局的結(jié)論。同時(shí)，借助于合同僵局，解除權(quán)人不行使解除權(quán)與違約方解除合同的權(quán)利需求連接起來，前者構(gòu)成了后者的條件之一的觀點(diǎn)得到了論證。

效率是法律追求的基本價(jià)值之一。(49)見前注〔45〕，張文顯書，第329頁。在英美法中，效率是合同法的核心價(jià)值之一，合同法的功能是執(zhí)行有效的合同、降低交易成本、阻止無效的行為以及阻止無效的履行。(50)Larry A. DiMatteo, Justice, Fault, and Efficiency in Contract Law, 3 The Italian Law Journal 46 (2017).雖然我國的《民法總則》或者《合同法》均未把效率規(guī)定為基本原則，但這并不代表我國民法不強(qiáng)調(diào)效率價(jià)值。我國民法學(xué)者們普遍承認(rèn)鼓勵(lì)交易原則是民法的基本原則之一，(51)參見王利明： 《合同法研究》(第一卷)，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第208—210頁；前注〔3〕，崔建遠(yuǎn)書，第18頁。而鼓勵(lì)交易原則正是效率價(jià)值的體現(xiàn)。有學(xué)者一針見血地指出：“對(duì)經(jīng)濟(jì)效率的追求是中國當(dāng)代民法得以發(fā)生的主要?jiǎng)右?。?52)熊丙萬： 《中國民法學(xué)的效率意識(shí)》，載《中國法學(xué)》2018年第5期，第82頁。

當(dāng)今社會(huì)，經(jīng)濟(jì)形勢瞬息萬變，交易機(jī)會(huì)稍縱即逝，效率的價(jià)值得到了普遍的認(rèn)可。當(dāng)解除權(quán)人不行使解除權(quán)而違約方又無權(quán)解除合同時(shí)，交易各方陷入合同僵局之中，交易無法完成，替代交易又不能進(jìn)入，與本交易相關(guān)的上下游交易均受到阻滯，這大大影響了交易的效率。當(dāng)解除權(quán)人不行使解除權(quán)時(shí)，允許違約方解除合同則有助于破解該種“合同僵局”： 一方面，違約方從原交易中解脫出來，從而尋找更好的交易機(jī)會(huì)；另一方面，守約方可以和有交易意愿的新的交易方繼續(xù)交易，守約方從違約方處獲得的損害賠償可以彌補(bǔ)更換交易對(duì)象造成的損失。破解合同僵局，交易不會(huì)陷入停滯狀態(tài)，資源不會(huì)閑置而是得到有效利用，這才符合效率價(jià)值。

(三)顯失公平及其判斷標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《草案二審稿》第353條第3款的規(guī)定，權(quán)利濫用是“因”、顯失公平是“果”，單純的權(quán)利濫用尚不足以引起違約方解除合同的權(quán)利，顯失公平的結(jié)果也是必備的判斷要素。前文已述，權(quán)利濫用這一條件存在重大的問題，應(yīng)予以刪除；其背后隱藏的合同僵局條件體現(xiàn)了效率價(jià)值，應(yīng)予肯定。而顯失公平這一判斷要素是否合理、是否需要修改應(yīng)予討論。

公平原則是合同法的基本原則。基于公平原則，《合同法》及其司法解釋規(guī)定了若干具體的規(guī)則： 針對(duì)合同訂立時(shí)違反公平原則的行為，當(dāng)事人可以撤銷因重大誤解或顯失公平訂立的合同，消滅其效力；針對(duì)合同履行時(shí)發(fā)生的事變，當(dāng)事人可以基于情勢變更規(guī)則或不可抗力規(guī)則解除合同，結(jié)束其對(duì)當(dāng)事人的約束；如果合同當(dāng)事人承擔(dān)的違約責(zé)任違反公平原則，當(dāng)事人可以主張調(diào)整違約金或過失相抵。公平原則貫穿了合同訂立到合同終止以及善后(違約責(zé)任)的全過程，是合同法各項(xiàng)具體規(guī)則的重要調(diào)節(jié)器。

公平原則也貫徹在合同解除的具體規(guī)則之中，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱“《合同法解釋二》”)第26條將公平原則作為情事變更規(guī)則的法理基礎(chǔ)，情事變更的構(gòu)成條件“繼續(xù)履行合同對(duì)一方明顯不公平”也體現(xiàn)了公平原則。(53)參見韓世遠(yuǎn)： 《情事變更若干問題研究》，載《中外法學(xué)》2014年第3期，第658頁；李永軍： 《合同法》，法律出版社2010年版，第428頁；趙莉： 《公平原則對(duì)契約嚴(yán)守的修正——國際示范立法中的情勢變更》，載《法學(xué)評(píng)論》2007年第5期，第150頁?！恫莅浮返?53條第3款中，違約方解除合同的條件之一也是“明顯不公平”，《草案二審稿》將其修改為“顯失公平”。解除權(quán)人不行使解除權(quán)，合同處于存續(xù)的狀態(tài)，違約方仍需要繼續(xù)履行合同，然而這種繼續(xù)履行已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)合同目的，對(duì)違約方明顯不公平，使得本不享有解除權(quán)的違約方獲得了請(qǐng)求解除合同的權(quán)利。

契約自由原則意味著約定應(yīng)當(dāng)遵守、違約應(yīng)負(fù)責(zé)任，(54)參見孫學(xué)致： 《唯契約自由論——契約法的精神邏輯導(dǎo)論》，吉林人民出版社2006年版，第33、41頁。契約自由原則衍生出了合同嚴(yán)守原則。即使是不可抗力，在早期的英美合同法上也不能作為不履行合同的理由。(55)參見何寶玉： 《英國法研究三部曲： 合同法原理與批判》，中國法制出版社2013年版，第459頁。因此，違約方解除合同要件中的顯失公平條件并不符合契約自由原則。誠實(shí)信用原則要求當(dāng)事人全面履行合同義務(wù)，不僅履行約定義務(wù)還要負(fù)擔(dān)附隨義務(wù)，(56)見前注〔3〕，韓世遠(yuǎn)書，第40頁。顯失公平同樣不屬于誠實(shí)信用原則的范疇。顯失公平條件側(cè)重結(jié)果而非過程，側(cè)重雙方利益的均衡而非契約自由，其與合同法的公平原則相契合，具有價(jià)值判斷上的合理性。

顯失公平雖然契合公平原則，具有價(jià)值判斷上的合理性，但其表述是否存在問題也需討論?！恫莅浮纷畛醯谋硎鍪恰懊黠@不公平”，《草案二審稿》則將其修改為“顯失公平”。因此，需要討論的問題是： (1)從“明顯不公平”到“顯示公平”的修改是否合理；(2)顯失公平這一條件的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。

“明顯不公平”并非是一個(gè)法學(xué)概念，在法律、司法解釋層面，其最早出現(xiàn)在《合同法解釋二》第24條，作為情勢變更規(guī)則的適用條件。鑒于情勢變更解除規(guī)則與違約方解除合同規(guī)則的某些相似性，《草案》參考了情勢變更規(guī)則的具體表述。“顯失公平”最早規(guī)定在《民法通則》第59條，構(gòu)成了民事法律行為可撤銷的原因之一，但其具體內(nèi)涵如何并未明確；《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第72條明確了顯失公平的認(rèn)定，但顯失公平的構(gòu)成條件在理論界仍存在一定的爭議；(57)顯失公平的構(gòu)成要件存在著“一要件說”和“二要件說”的爭議。參見張良： 《論顯失公平的構(gòu)成條件》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期，第49—50頁。《民法總則》第151條將《民法通則》的乘人之危與顯失公平結(jié)合起來，形成了新的顯失公平的概念。根據(jù)《民法總則》的最新觀點(diǎn)，顯失公平的認(rèn)定不僅要求利益顯著失衡的結(jié)果條件，還要求利用對(duì)方處于危困狀態(tài)或者缺乏判斷能力的主觀條件。(58)參見武騰： 《顯失公平規(guī)定的解釋論構(gòu)造——基于相關(guān)裁判經(jīng)驗(yàn)的實(shí)證考察》，載《法學(xué)》2018年第1期，第134頁。解除權(quán)人不行使解除權(quán)的行為最多造成當(dāng)事人之間利益顯著失衡的結(jié)果，其只能滿足顯失公平的客觀條件，而不滿足顯失公平的主觀條件。因此，《草案二審稿》采用的“顯失公平”的表述明顯是錯(cuò)誤的，而《草案》采用的“明顯不公平”的表述，僅調(diào)整結(jié)果的不公平，具有相對(duì)的合理性。

明顯不公平作為違約方解除合同的具體條件自無異議，但明顯不公平相比于解除權(quán)人不行使解除權(quán)這一條件畢竟有更強(qiáng)的抽象性，實(shí)踐中如何把握具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)問題。筆者認(rèn)為，可以從以下三個(gè)角度分析。

第一，借鑒情勢變更規(guī)則中的“明顯不公平”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。理論界關(guān)于情勢變更中的“明顯不公平”討論不多，《合同法解釋二》也不能提供進(jìn)一步的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，只能考察有關(guān)情勢變更的司法實(shí)踐觀點(diǎn)。在“華銳風(fēng)電科技(集團(tuán))股份有限公司與肇源新龍順德風(fēng)力發(fā)電有限公司買賣合同糾紛案”中，最高人民法院認(rèn)為，“是否顯失公平并不能簡單以合同簽訂時(shí)的價(jià)格與合同履行時(shí)的價(jià)格進(jìn)行縱向比較，本案中，新龍公司如繼續(xù)履行合同不會(huì)額外增加其訂約時(shí)預(yù)計(jì)付出的履約成本，僅是其在合同簽訂后可以以更少的交易成本從別處獲取合同標(biāo)的物……”(59)最高人民法院(2015)民二終字第88號(hào)民事判決書。在“吳沛霖、王辰羽房屋租賃合同糾紛案”中，最高人民法院認(rèn)為，“繼續(xù)履行合同是否顯失公平并不能簡單以合同簽訂時(shí)的價(jià)格與合同履行時(shí)的價(jià)格進(jìn)行縱向比較，只有在合同的履行利益低于維持利益，即出租方繼續(xù)履行合同所得對(duì)價(jià)將難以維持房屋適租狀態(tài)及支付必要成本時(shí)，方宜認(rèn)為構(gòu)成合同法解釋二第26條規(guī)定的‘繼續(xù)履行合同對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平’之情形?！?60)最高人民法院(2017)最高法民申3380號(hào)民事裁定書。在“成都鵬偉實(shí)業(yè)有限公司與江西省永修縣人民政府、永修縣鄱陽湖采砂管理工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室采礦權(quán)糾紛案”中，最高人民法院認(rèn)為：“……在此情況下，仍舊依照合同的約定履行，必然導(dǎo)致采砂辦取得全部合同收益，而鵬偉公司承擔(dān)全部投資損失，對(duì)鵬偉公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原則。”(61)最高人民法院(2008)民二終字第91號(hào)民事判決書。針對(duì)“明顯不公平”的判斷，最高人民法院提出了正反兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)： 一是，不能僅以合同簽訂價(jià)格與合同履行時(shí)價(jià)格對(duì)比；二是，合同一方承擔(dān)的成本是否顯著增加而另一方不受不利影響。

第二，總結(jié)司法實(shí)踐中支持違約方解除合同的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)。違約方解除合同爭議的司法實(shí)踐既為違約方解除合同的權(quán)利提供的實(shí)踐依據(jù)，同時(shí)也為違約方解除合同的條件提供了具體的判斷要素?！靶掠畎浮钡牟门姓赋觯骸爱?dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財(cái)力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時(shí)，應(yīng)該允許違約方解除合同……”(62)參見“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”，載《最高人民法院公報(bào)》2006年第6期。此外，大量案例也都援引了該裁判觀點(diǎn)，以違約方繼續(xù)履行合同的成本與合同雙方可獲得的利益進(jìn)行比較。(63)筆者檢索的違約方能否解除合同的598篇爭議案件中，有32篇案件的裁判理由中有如下表述：“當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財(cái)力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時(shí)，應(yīng)該允許違約方解除合同?！痹撆袛鄻?biāo)準(zhǔn)與情勢變更中“明顯不公平”的判斷標(biāo)準(zhǔn)有異曲同工之妙，這說明了“成本——收益”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)合理性，違約方解除合同條件下的“明顯不公平”也應(yīng)當(dāng)適用該標(biāo)準(zhǔn)。

第三，參照履行費(fèi)用過高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。履行費(fèi)用過高是支持違約方解除合同的一個(gè)重要理由，履行費(fèi)用過高與明顯不公平具有同質(zhì)性，其判斷標(biāo)準(zhǔn)值得借鑒。王利明認(rèn)為，履行費(fèi)用過高一般從兩個(gè)方面判斷： 一是實(shí)際履行在經(jīng)濟(jì)上不具有合理性，會(huì)造成一定的損失和浪費(fèi)；二是如果履行時(shí)間過長，也不適合實(shí)際履行。(64)見前注〔3〕，王利明書，第584—585頁。韓世遠(yuǎn)認(rèn)為，“所謂履行費(fèi)用過高，是指有時(shí)候標(biāo)的物要強(qiáng)制履行，代價(jià)太大……立法者考慮到這樣會(huì)使債務(wù)人為了履行合同將付出很大代價(jià)，而相反直接支付違約金的賠償還不會(huì)花太大的代價(jià)?！?65)見前注〔3〕，韓世遠(yuǎn)書，第769頁。比較法上并不容易找到與履行費(fèi)用過高完全對(duì)應(yīng)的表達(dá)，普通法的一般觀點(diǎn)是如果損害賠償?shù)木葷?jì)足以保護(hù)受害方，那就不能判決實(shí)際履行；損害賠償否充分的關(guān)鍵因素是否可以用金錢獲得交易的替代物。(66)E. A. Farnsworth, supra note 〔17〕, at 773.這意味著損害賠償是一般的救濟(jì)方式，存在替代交易的場合就是“履行費(fèi)用過高”。我國的履行費(fèi)用過高規(guī)則參照了《國際商事合同通則》(以下簡稱“PICC”)第6.2.2條的規(guī)定，但與PICC不同，《合同法》第110條刪除了關(guān)于替代性交易排除繼續(xù)履行的規(guī)定。(67)PICC第6.2.2條(履行非金錢債務(wù))規(guī)定：“若一方當(dāng)事人負(fù)有一個(gè)非付款義務(wù)而未履行，另一方當(dāng)事人可要求履行，除非： (a)法律上或事實(shí)上不可能履行；(b)履行或有關(guān)的執(zhí)行帶來不合理的負(fù)擔(dān)或費(fèi)用；(c)應(yīng)獲得履行的一方當(dāng)事人有理由從其他渠道獲得履行；(d)履行具有排他的個(gè)人的特性；(e)應(yīng)獲得履行的一方當(dāng)事人在他已知或應(yīng)當(dāng)知道不履行之后的合理時(shí)間內(nèi)不要求履行?！币虼耍覈摹奥男匈M(fèi)用過高”的判斷標(biāo)準(zhǔn)明顯高于PICC，其必須達(dá)到繼續(xù)履行在經(jīng)濟(jì)上明顯不合理程度。

綜上所述，違約方解除合同的價(jià)值條件的主要考慮的是權(quán)利濫用、合同僵局與顯失公平三個(gè)因素： 首先，解除權(quán)人不行使解除權(quán)難以構(gòu)成權(quán)利濫用，因此應(yīng)刪除“權(quán)利濫用”這一因素；其次，解除權(quán)人不行使解除權(quán)構(gòu)成合同僵局，因此該表述應(yīng)當(dāng)保留；最后，解除權(quán)人不行使解除權(quán)本身并不滿足顯失公平的雙重條件，因此應(yīng)將“顯失公平”的表述修改為“明顯不公平”。

四、 程序條件： 訴訟解除程序

合同解除權(quán)的行使既有通知解除程序也有訴訟解除程序。《合同法》第96條采取的是通知解除程序，但適用情勢變更規(guī)則的合同解除是訴訟解除程序；法國債法修改之前以訴訟解除程序?yàn)橐话阋?guī)則，而最新的債法修改將通知解除模式上升為一般規(guī)則。(68)原《法國民法典》第1184條第3款規(guī)定：“解除契約，應(yīng)向法院提出請(qǐng)求，法院得視情形給予被告一個(gè)期限。”《法國民法典》(2016年修正)第1224條規(guī)定：“合同解除可以是約定解除條款行使的結(jié)果，也可以是在嚴(yán)重違約的場合，通過債權(quán)人向債務(wù)人的通知或者法院裁決來實(shí)現(xiàn)?！薄恫莅浮芳啊恫莅付徃濉返?53條第3款均規(guī)定了相同的程序條件： 違約方必須通過訴訟或者仲裁程序請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)解除合同。筆者亦認(rèn)為違約方解除合同應(yīng)采用訴訟解除程序，其理由在于： 第一，訴訟解除程序有充分的理論和實(shí)踐依據(jù)；第二，在違約方解除合同的問題上，訴訟解除程序相比于通知解除程序更有優(yōu)勢。

(一)訴訟解除程序的理論和實(shí)踐依據(jù)

訴訟或者仲裁程序在我國民法規(guī)范上早已有之，根據(jù)《民法通則》第59條，可撤銷、可變更合同的撤銷或者變更必須通過訴訟或者仲裁的程序行使。違約方解除合同也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過訴訟或者仲裁程序，其依據(jù)有以下幾點(diǎn)。

第一，違約方解除合同的權(quán)利不同于一般的法定解除權(quán)，其程序適用上也應(yīng)區(qū)別對(duì)待?！恫莅付徃濉返?53條既規(guī)定了一般的法定解除權(quán)，又規(guī)定了違約方解除合同的權(quán)利。由于前者屬于一般規(guī)則，后者屬于例外規(guī)則，因此，兩者適用的程序不能相同。針對(duì)一般的法定解除權(quán)，《合同法》以及《草案二審稿》規(guī)定的均是通知解除規(guī)則： 解除權(quán)人可以直接通知對(duì)方解除合同，通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同即解除，該解除權(quán)的行使無需借助于法院或者仲裁機(jī)關(guān)。

如果違約方解除合同的程序是通知解除規(guī)則，則合同當(dāng)事人不僅可以任意違約，還可以此解除合同，擺脫合同拘束。交易的穩(wěn)定性、安全性受到極大影響，這對(duì)守約方極為不利。因此違約方解除合同的程序條件需要額外的限制。訴訟或者仲裁程序作為合同撤銷規(guī)則以及情勢變更解除規(guī)則的程序條件，具有借鑒價(jià)值。

第二，情勢變更解除合同的程序條件可作為參考。《草案二審稿》規(guī)定的訴訟或者仲裁的程序條件與《合同法解釋二》規(guī)定的因情勢變更解除合同的程序條件相同，筆者認(rèn)為，這是參考情勢變更解除規(guī)則的結(jié)果。情勢變更解除規(guī)則與違約方解除合同規(guī)則存在許多相似之處： 第一，二者均是合同解除的規(guī)則，秉持著相近的價(jià)值取向，如公平原則、效率價(jià)值；二者在應(yīng)然層面涇渭分明，但在實(shí)然層面卻存在模糊地帶，關(guān)鍵在于情勢變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的有效區(qū)分；第三，兩者面臨的困境相同，合同難以履行或者處于僵局之下。由于情勢變更解除規(guī)則與違約方解除合同規(guī)則的諸多相似之處，且情勢變更規(guī)則在司法實(shí)踐中已經(jīng)獲得了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，其具體規(guī)則便成了違約方解除合同規(guī)則的參考規(guī)則，如“明顯不公平”“目的不達(dá)”以及“訴訟或者仲裁程序”。

第三，司法實(shí)踐中，法院亦多認(rèn)同訴訟解除的方式。根據(jù)筆者所作的案件檢索，全國范圍內(nèi)支持違約方解除合同的385個(gè)案件中，法院關(guān)于合同解除時(shí)間的處理方式有三類： 一類法院認(rèn)定當(dāng)事人通知到對(duì)方時(shí)合同解除，此類案件數(shù)只有36篇；另一類法院認(rèn)定判決時(shí)合同解除，此類案件數(shù)最多達(dá)到273篇；最后一類法院是酌定了合同解除時(shí)間，比如承租人撤場時(shí)、交鑰匙時(shí)等，此類案件有21篇；上述三類解除時(shí)間判斷方式中，第一類屬于通知解除程序，第二類是訴訟解除程序，而上述案件中采用訴訟解除程序的案件數(shù)量最多，占比約70.9%。因此，盡管法院支持違約方解除合同的主張，但法院多數(shù)不愿意認(rèn)可違約方通知對(duì)方即可解除合同的程序規(guī)則。

(二)訴訟解除程序相比于通知解除程序的優(yōu)勢

訴訟或者仲裁的程序條件，學(xué)者們稱之為“裁判解除”(69)參見韓世遠(yuǎn)： 《不可抗力、情事變更與合同解除》，載《法律適用》2014年第11期，第61頁。或“司法解除”(70)見前注〔7〕，王利明文，第20頁。。相比通知解除程序，訴訟解除程序雖然具有訴訟成本較高等缺點(diǎn)，但是也在違約方解除合同的問題上，有更為明顯的優(yōu)勢。

第一，訴訟解除程序是目前支持違約方合同解除權(quán)與反對(duì)違約方合同解除權(quán)所能達(dá)成的共識(shí)。支持違約方合同解除權(quán)的觀點(diǎn)多主張?jiān)V訟解除模式；反對(duì)違約方享有合同解除權(quán)的學(xué)者主張適用法國的司法解除模式。孫良國認(rèn)為，采用司法解除模式與直接賦予違約方合同解除權(quán)在結(jié)果上沒有差別。(71)參見孫良國： 《違約方合同解除的理論爭議、司法實(shí)踐與路徑設(shè)計(jì)》，載《法學(xué)》2019年第7期，第50頁。與其在名義上反對(duì)違約方的合同解除權(quán)，不如承認(rèn)違約方有合同解除權(quán)并以訴訟解除程序限制。

第二，訴訟解除程序有利于更好地解決違約方合同解除權(quán)的糾紛。一方面，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)居中裁判，能夠較好地保障合同解除的公平性和妥當(dāng)性；(72)見前注〔51〕，韓世遠(yuǎn)文，第64頁。另一方面，違約方解除合同的適用條件較為復(fù)雜、難以判斷，合同雙方爭議較大，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)有更為豐富的經(jīng)驗(yàn)、更為專業(yè)的判斷，在判斷案件是否滿足違約方解除合同的條件會(huì)得出更為恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，最終實(shí)現(xiàn)爭議的有效解決。

第三，訴訟解除程序有利于預(yù)防訴訟爆炸。違約方解除合同的規(guī)則作為例外規(guī)則不應(yīng)當(dāng)被輕易適用，而訴訟解除程序有助于防止這一規(guī)則的濫用。訴訟或者仲裁具有較高的爭議時(shí)間成本，訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、鑒定費(fèi)等費(fèi)用成本以及不確定的敗訴風(fēng)險(xiǎn)，可以起到防止當(dāng)事人輕率提起爭議的作用，促使當(dāng)事人更多地采取協(xié)商解決爭議的方式，這有利于預(yù)防訴訟爆炸。

第四，訴訟解除程序更有效率。一方面，由于違約方主張解除合同的觀點(diǎn)多數(shù)情況下不會(huì)被違約方所接受，因此，即使采用通知程序，守約方不同意違約方解除合同，也會(huì)提起解除權(quán)異議之訴，同樣避免不了訴訟程序。而訴訟解除程序?qū)嶋H上將兩個(gè)程序合二為一，一次性解除當(dāng)事人之間的爭議，具有程序上的優(yōu)勢，更加富有效率。

最后，訴訟程序從損害賠償?shù)挠?jì)算上更有利于守約方。采用訴訟解除程序，則合同解除的時(shí)間為法院判決時(shí)，在法院判決之前合同依然存續(xù)，違約方造成守約方的損失依然在計(jì)算之中。這樣，法院最終判決違約方承擔(dān)的損失是從違約之日起到判決時(shí)為止的守約方的損失。如果采用通知解除程序，則從違約方通知守約方之時(shí)合同解除，其后雙方發(fā)生爭議，從通知之日到法院判決之日期間的守約方的損失無法獲得保護(hù)，只能由守約方自己承擔(dān)，這必然不利于對(duì)守約方利益的保護(hù)。

比較通知解除與裁判解除的優(yōu)劣，筆者認(rèn)為，《草案二審稿》采取的訴訟或者仲裁的程序條件具有必要性和合理性，能夠公平妥當(dāng)?shù)亟鉀Q違約方解除合同的爭議，保障違約方的權(quán)利，同時(shí)防止該權(quán)利的濫用，應(yīng)予以肯定。

五、 結(jié)論： 《草案》第353條第3款之完善建議

《草案二審稿》第353條第3款規(guī)定的違約方解除合同的具體條件具備理論和實(shí)踐基礎(chǔ)，總體上應(yīng)予肯定。但是，具體條件的設(shè)計(jì)以及條文的表述仍然存在一定的問題，尚有完善的空間。

第一，關(guān)于違約方解除合同的客觀條件?！恫莅付徃濉芬?guī)定的“合同不能履行”與“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的雙重構(gòu)造模式存在重大缺陷，過度限縮了違約方解除合同的范圍，與既有的規(guī)則和司法實(shí)踐不符。筆者建議采用“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的單獨(dú)構(gòu)造模式，具體條文表述為“因繼續(xù)履行不能實(shí)現(xiàn)合同目的”。

第二，關(guān)于違約方解除合同的價(jià)值條件。《草案二審稿》的規(guī)定包括了“解除權(quán)人不行使解除權(quán)構(gòu)成權(quán)利濫用”以及“顯失公平”兩個(gè)因素，背后體現(xiàn)了權(quán)利濫用、效率價(jià)值以及公平原則。問題在于“解除權(quán)人不行使解除權(quán)”難以構(gòu)成權(quán)利濫用，因此“權(quán)利濫用”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)刪掉。但“解除權(quán)人不行使解除權(quán)”可構(gòu)成合同僵局，破解合同僵局符合效率價(jià)值，應(yīng)當(dāng)予以肯定。此外，“顯失公平”符合合同法的公平原則，應(yīng)當(dāng)保留，但具體條文表述上，應(yīng)將其修改為“明顯不公平”以避免此處與《民法總則》中的顯失公平概念的沖突。

第三，關(guān)于違約方解除合同的程序條件。《草案二審稿》規(guī)定的“訴訟或者仲裁”的條件非常有必要。由于違約方解除合同的規(guī)則是例外規(guī)則，其解除的權(quán)利也非一般法定解除權(quán)，因此其不能適用通知解除程序。借鑒情勢變更的訴訟解除規(guī)則，相比于通知解除規(guī)則在違約方解除合同的問題上具有明顯的優(yōu)勢，應(yīng)予肯定。

最后，違約方解除合同的條件即《草案二審稿》第353條第3款應(yīng)作如下表述：“合同繼續(xù)履行不能實(shí)現(xiàn)合同目的，有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)對(duì)對(duì)方明顯不公平的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)對(duì)方的請(qǐng)求解除合同，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。”