民營企業(yè)經(jīng)營行為的刑事規(guī)制探析

葉庭妤

2018年11月15日晚，最高人民檢察院發(fā)布了規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件的11個(gè)執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)中明確強(qiáng)調(diào)，對(duì)于民營企業(yè)的經(jīng)營行為，如果法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規(guī)定的，不得以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。本文以蔡曉偉等非法經(jīng)營案為典型案例，就該案本身進(jìn)行分析并得出該案對(duì)限制對(duì)民營企業(yè)刑事打擊擴(kuò)大化的啟示意義。

一、引言

重慶民營企業(yè)家蔡曉偉等人非法收取版面費(fèi)一案于2018年12月14日在江西省九江市修水縣人民宣判，一審判決認(rèn)為蔡曉偉等人被認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。實(shí)踐中，如何限制刑法對(duì)民營企業(yè)經(jīng)營行為的刑事打擊擴(kuò)大化趨勢(shì)，為民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供有力法律保障，防止非法經(jīng)營罪逐漸淪為一個(gè)新的“口袋罪名”，已經(jīng)成為司法機(jī)關(guān)亟需解決的問題。

二、案情概要

自2014年10月以來，被告人蔡曉偉以重慶吉考科技有限責(zé)任公司（以下簡稱“吉考公司”）的名義與重慶維普資訊有限公司（以下簡稱“維普”）簽訂合作協(xié)議。其與被告人胡某、黃某飛及胡某春等人分別合伙對(duì)“維普”名下的《中國科技經(jīng)濟(jì)新聞數(shù)據(jù)庫教育》（以下簡稱《教育》）、《中國科技經(jīng)濟(jì)新聞數(shù)據(jù)庫醫(yī)藥》（以下簡稱《醫(yī)藥》）、《中文科技期刊數(shù)據(jù)庫工程技術(shù)》（以下簡稱《工程技術(shù)》）、《中文科技期刊數(shù)據(jù)庫醫(yī)藥衛(wèi)生》（以下簡稱《醫(yī)藥衛(wèi)生》）等類連續(xù)型電子期刊進(jìn)行征稿。蔡某偉、胡某等被告人私自設(shè)立多個(gè)“編輯部”，以維普相應(yīng)期刊編輯部的名義，通過電話、QQ或微信等方式聯(lián)系有論文發(fā)表需求的人員或者論文發(fā)表代理進(jìn)行征稿，當(dāng)一期論文數(shù)量征滿后，即對(duì)該期論文進(jìn)行排版后提交維普編輯終審并收錄至維普網(wǎng)，之后將該期論文文檔導(dǎo)出，添加封面、版權(quán)頁以及目錄，發(fā)送至印刷廠印制成紙質(zhì)期刊郵寄給論文署名作者，從中收取論文作者或者征稿代理支付的版面費(fèi)。自2014年10月至案發(fā)，蔡某偉、胡某等被告人非法出版《教育》、《經(jīng)濟(jì)》、《醫(yī)藥衛(wèi)生》、《工程技術(shù)》、《工程技術(shù)》等期刊超過1000余期，共收取版面費(fèi)、排版費(fèi)、印刷費(fèi)等總計(jì)52990465.07元，非法印刷上述期刊22萬余冊(cè)。

三、限制對(duì)民營企業(yè)經(jīng)營行為的刑事打擊擴(kuò)大化趨勢(shì)，應(yīng)當(dāng)從限制非法經(jīng)營罪兜底條款的擴(kuò)張適用趨勢(shì)著手

《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）十五條中“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重”的司法適用應(yīng)當(dāng)慎重。按照《非法出版物解釋》十五條的規(guī)定，非法經(jīng)營內(nèi)容合法但程序上違法的非法出版物行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的門檻是“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重”。但是，解釋第十五條并未對(duì)什么是“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重”做出詳細(xì)規(guī)定。實(shí)踐中，同樣是出版程序上違法的出版物的行為，有的按照該解釋第15條規(guī)定的定罪量刑情節(jié)予以定罪量刑，有的則按照第11、12、13條規(guī)定的定罪量刑情節(jié)予以定罪量刑，其合理性有待討論。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然該解釋第12條、第13條分別規(guī)定了個(gè)人和單位非法經(jīng)營內(nèi)容上存在嚴(yán)重問題的非法出版物的入罪門檻，“舉重以明輕”，那么非法出版、印刷、發(fā)行內(nèi)容上不違法，只是程序違法的期刊也只有至少達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)才可能構(gòu)成“情節(jié)特別嚴(yán)重”，該觀點(diǎn)認(rèn)為可參照《解釋》第十二條、第十三條、第十四條“內(nèi)容非法出版物”中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法經(jīng)營“內(nèi)容非法”的出版物，從法益保護(hù)的角度來看，不僅擾亂市場(chǎng)秩序還危害社會(huì)秩序，而非法經(jīng)營“內(nèi)容合法”的出版物，僅會(huì)擾亂市場(chǎng)秩序。對(duì)比之下，前者社會(huì)危害性遠(yuǎn)高于后者，直接參照適用前者的量刑標(biāo)準(zhǔn)是不妥當(dāng)?shù)摹９P者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，罪責(zé)刑相適應(yīng)是刑法的基本原則之一，即刑罰的輕重要和犯罪行為的社會(huì)危害程度相適應(yīng)。顯然，行為人出版數(shù)量相同，但內(nèi)容違法的出版物的社會(huì)危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于出版程序違法的出版物的社會(huì)危害性，如果用前者“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額起點(diǎn)作為后者的入刑標(biāo)準(zhǔn)，將違反罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。結(jié)合本案，自2014年10月至案發(fā)，蔡某偉、胡某等被告人非法出版《教育》、《經(jīng)濟(jì)》、《醫(yī)藥衛(wèi)生》、《工程技術(shù)》、《工程技術(shù)》等期刊超過1000余期，共收取版面費(fèi)、排版費(fèi)、印刷費(fèi)等費(fèi)用52990465.07元，非法印刷上述期刊22萬余冊(cè)。據(jù)此，修水縣法院認(rèn)為蔡某偉、胡某的行為屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”依據(jù)的是《解釋》第13條第三款的規(guī)定。即使不考慮本案是否行為人是否構(gòu)成出版發(fā)行行為等，一審法院適用的量刑情節(jié)而言，這種類推適用“內(nèi)容非法”的出版物的量刑情節(jié)的做法尚有爭(zhēng)議，值得商榷。

四、建議本案做無罪處理的理由

首先，違反國家規(guī)定是非法經(jīng)營罪成立的前提條件。換言之，對(duì)于尚未違反國家規(guī)定的民營企業(yè)經(jīng)營行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。最高人民法院在有關(guān)通知曾明確強(qiáng)調(diào)，法院在審理有關(guān)非法經(jīng)營類犯罪案件時(shí)，對(duì)于被告人的行為是否屬于刑法規(guī)定的‘其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營的行為有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。筆者查閱了一些著名的學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站，發(fā)現(xiàn)不論是國內(nèi)還是國外，大部分期刊發(fā)表論文是要收取版面費(fèi)的，而我國法律法規(guī)并既沒有禁止收取版面費(fèi)，也沒有禁止幫助投稿人在正規(guī)出版單位主辦的期刊上發(fā)表文章收取版面費(fèi)。既然蔡曉偉等人的行為沒有違反國家相關(guān)規(guī)定，其行為自然不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其次，蔡曉偉等人的行為不屬于出版、發(fā)行行為。其行為不符合出版、發(fā)行行為對(duì)象不特定、以營利為目等特征，本案明顯區(qū)別于那些私自設(shè)立的期刊社在沒有刊號(hào)、沒有審批的情況下擅自征稿、編輯成冊(cè)，最后出版發(fā)行的情形。并且，根據(jù)吉普公司與維普公司的協(xié)議內(nèi)容，吉普公司也沒有最終決定論文出版發(fā)行的權(quán)利，其更談不上是出版發(fā)行行為。綜上，筆者認(rèn)為本案一審修水縣人民法院認(rèn)定蔡曉偉等人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，沒有法律依據(jù)，建議對(duì)蔡曉偉等人做無罪處理。

五、本案的啟示意義

非法經(jīng)營罪來源于1979年刑法中的投機(jī)倒把罪，但投機(jī)倒把罪在1997年刑法修改時(shí)被廢止。因此，非法經(jīng)營罪的設(shè)立對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展確實(shí)起到了重大的作用，其最大貢獻(xiàn)在于有效地解決了投機(jī)倒把罪這一“口袋罪”所帶來的法律適用滯后性一系列問題。但是，由于1997年刑法修訂時(shí)，非法經(jīng)營罪采用的是空白罪狀和堵截條款的立法模式，非法經(jīng)營罪兜底條款的存在以及“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不明確性，導(dǎo)致在實(shí)踐中如何把握非法經(jīng)營罪的入罪門檻問題尚存在很大爭(zhēng)議。為了更好適用該罪名，我國立法機(jī)關(guān)針對(duì)該罪中的一些特定行為類型頒布了單行刑法，司法機(jī)關(guān)也對(duì)某些行為頒發(fā)了司法解釋，這使得非法經(jīng)營罪又有逐漸淪為一個(gè)新的“口袋罪名”趨勢(shì)。為了防止非法經(jīng)營罪淪為新的口袋罪，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行限制：一是在司法上，對(duì)該罪中“國家規(guī)定”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“經(jīng)營行為”的解釋必須合乎罪刑法定原則和刑法謙抑性的理念，應(yīng)進(jìn)一步明確“國家規(guī)定”的內(nèi)涵與外延、“情節(jié)嚴(yán)重”與擾亂市場(chǎng)秩序的關(guān)系、“非法經(jīng)營行為”與一般經(jīng)營性行為的區(qū)別。同時(shí)，在具體適用該兜底條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先界定該行為所侵犯的法益是否屬于侵害市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序的范圍，如果超出了該范圍，則不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪;二是在立法上，可以對(duì)第（四）款兜底條款作適當(dāng)?shù)南拗啤＠缭谄渲屑尤搿斑`反國家關(guān)于經(jīng)營管理性質(zhì)的法律、行政法規(guī)”的限制性語句，以使其與前三項(xiàng)規(guī)定保持一致，以限制非法經(jīng)營罪兜底條款的擴(kuò)張適用趨勢(shì)。目前，我國司法機(jī)關(guān)對(duì)于非法經(jīng)營罪限制適用的態(tài)度十分明顯。在最高人民檢察院發(fā)布的規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件的11個(gè)執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)中，其中一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)就是關(guān)于“如何嚴(yán)格適用非法經(jīng)營罪，防止刑事打擊擴(kuò)大化”。最高檢強(qiáng)調(diào)，對(duì)民營企業(yè)的經(jīng)營行為，如果法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規(guī)定，就不得以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。這體現(xiàn)了我國司法機(jī)關(guān)對(duì)嚴(yán)格控制非法經(jīng)營罪向口袋罪擴(kuò)張、限制對(duì)民營企業(yè)經(jīng)營行為的刑事打擊擴(kuò)大化的態(tài)度。

非法經(jīng)營罪屬于法定犯，具有二次違法性。即非法經(jīng)營罪的成立以行政違反性作為前提，違法的“度”是其與行政不法的重要區(qū)別。就我國“既定性又定量”立法模式而言，“情節(jié)嚴(yán)重”與否是區(qū)分非法經(jīng)營行為是行政違法還是刑事犯罪的重要界限。如果司法機(jī)關(guān)對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定過于機(jī)械化，“情節(jié)嚴(yán)重”這一標(biāo)準(zhǔn)就無法發(fā)揮準(zhǔn)確的衡量作用。如果司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中將一些涉案數(shù)額較大、社會(huì)反響較大或者刑法暫未規(guī)制的行政違法行為按照非法經(jīng)營罪定罪處罰，不僅違反罪刑法定原則，并且非法經(jīng)營罪適用范圍會(huì)由此擴(kuò)大而逐漸淪為新的口袋罪。結(jié)合本案，如果僅因?yàn)椴虝詡サ热松姘笖?shù)額巨大而將刑法暫未規(guī)制的行政違法行為一概以非法經(jīng)營罪定罪，顯然違反了刑法罪刑法定的原則和謙抑性的理念。筆者認(rèn)為，本案的無罪處理，不僅是對(duì)最高檢這一精神的貫徹執(zhí)行，并且符合國家鼓勵(lì)、支持民營企業(yè)發(fā)展的政策。蔡曉偉作為重慶高科技民營企業(yè)家還是新興科技項(xiàng)目的帶頭人，民營企業(yè)近年來發(fā)展的困境本就打擊了眾多民營企業(yè)家的士氣，因此蔡曉偉一案的終審結(jié)果也被社會(huì)密切關(guān)注。只有無罪釋放民營企業(yè)家蔡曉偉，才能使更多的民營企業(yè)家認(rèn)識(shí)到國家與法律保護(hù)民營企業(yè)、發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)的重大決心，方是保障民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的長久之道。（作者單位：遼寧大學(xué)）