對《民法典(草案)》居住權規(guī)定的批判性檢視
——以居住權的雙重屬性為視角

劉晨卉

(天津師范大學 法學院，天津 300387)

任何一個制度納入立法的過程都充滿了反復，居住權也是如此。在新的《物權法》制定之初曾就是否納入居住權展開討論，最終因適用面窄而未能寫入《物權法》。2018年8月27日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會對《民法典(草案)》各分編進行審議。其中，居住權作為一項新的用益物權類型被納入物權編，并以專章形式(第十四章)共計四個條文對居住權的相關內容進行了規(guī)定。2019年12月16日，最終版《民法典(草案)》公布，居住權內容由六個條文進行規(guī)范。至此，居住權入法成為定勢。居住權能夠納入《民法典(草案)》，并以專章的形式加以規(guī)定，體現(xiàn)了法律對社會需求的積極回應，值得肯定。但是能夠入法并不代表就是良法。仔細研究《民法典(草案)》中居住權的內容不難發(fā)現(xiàn)，我國立法對居住權的認識存在一定偏差。本文認為出現(xiàn)偏差的原因在于未能準確把握居住權的雙重屬性，即物權屬性和人役權屬性，且立法較多受到人役權屬性的約束，對物權屬性有所忽視。因此，本文將從居住權雙重屬性的角度對《民法典(草案)》中關于居住權的規(guī)定進行批判性分析，并提出自己的一點看法，以期為完成經得起實踐檢驗的高質量民法典貢獻自己的綿薄之力。

1 居住權雙重屬性的內容及其體現(xiàn)

居住權制度始設于古羅馬，與使用權共同衍生自用益權，其上位概念為人役權[1]，是指非房屋所有權人以居住目的對他人房屋占有、使用的權利。居住權從產生之后便具有濃厚的人役權性質[2]。隨著時代的發(fā)展，各國在承繼居住權制度的同時，也對居住權制度加以發(fā)展。居住權不再僅僅是解決家庭成員中弱勢一方的居住問題，而是逐漸向財產利用、流轉的物權性功能轉化，居住權的物權屬性功能得到進一步加強。不同的屬性有著不同的內容，若想使其制度優(yōu)勢能夠得到充分發(fā)揮，就必須注意對居住權的人役權、物權雙重屬性進行區(qū)分把握。

1.1 居住權的人役權屬性：以弱者保護為核心

正如前文所說，居住權自產生之初就帶有濃厚的人役權性質。人役權是指為特定人的利益而利用他人的動產或不動產的物權。人役權具有專屬性、無償性(慈善的特性)、有期限性、不可讓與性及不可繼承性等特性[3]。人役權的這些特性，在居住權最初的制度內容上都有體現(xiàn)。

從居住權的人役權屬性出發(fā)，居住權的設定主體是特定的，主要由負有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務的人為保證家庭成員中無住房條件的人的居住權利而在自己所有的房屋上設立，具有人身專屬性。由于該設定發(fā)生在家庭成員之間，聯(lián)系雙方主體之間的是雙方具有的血緣關系以及感情因素，因此居住權的設立主要是無償?shù)模哂卸骰?、慈善的性質。也正是由于居住權的設立發(fā)生在家庭成員之間且無償設立，依據(jù)權利與義務一致性的要求，居住權無償設立的同時必然要承擔一定的義務，或者說權利行使時受到一定的限制，體現(xiàn)為居住權的權利存續(xù)期間有限、居住權不可轉讓且不可繼承。由于居住權在設定之初就具有人身專屬性，該權利只能由權利人本人行使，權利人一旦去世，該權利就歸于消滅，即居住權期限一般為設立之時至權利人去世。由于居住權是為保障權利人住房需求而無償設立的，因此不能對房屋進行轉讓，更不能通過居住權實施營利行為，否則便違背了居住權的人役性，與居住權的設立目的相違背。

1.2 居住權的物權屬性：以意思自治為核心

居住權產生之初是為了解決家庭中無住房成員的居住問題，重在弱者保護。隨著時代的發(fā)展，居住權在不斷演變的過程中，制度功能由弱者保護向財產利用發(fā)展。居住權的物權性主要體現(xiàn)在其為用益物權，用益物權所具有的占有、使用、收益的權能，居住權也應當具有。對于這些權能的確認能夠更好地促進居住權作為一項財產性權利在現(xiàn)代社會的運用。

從居住權的物權屬性出發(fā)，居住權作為一項財產性權利，權利人的意思自治應當成為居住權制度的核心價值。居住權人對他人的住宅所享有的占有、使用以及收益的權能，所有這些權能的行使及利用都應當基于權利人的意思自治。從這個角度出發(fā)，居住權的物權性為房屋交易市場提供了一種全新的權利形式，使得交易雙方主體能夠在自由的市場環(huán)境中獲取自身追求的利益[4]。市場交易必然以自由交易、等價有償為準則，這就意味著居住權的設立必須符合主體自由、交易有償?shù)仍瓌t，也即居住權設立雙方主體不再局限于家庭成員，任何符合條件的當事人都可以成為居住權的設立主體。雙方的交易以有償為原則，若當事人基于意思自治而選擇無償設立當然也是允許的。除此之外，居住權作為一項財產性權利，具有較強的活動空間來促進財產流動與多元利用。因此，物權屬性下的居住權應當可以轉讓、繼承，并從中獲得收益，這是財產利用與流轉的應有之義。

從上述內容中可以看出，居住權的人役權屬性與物權屬性所包含的內容有很大的區(qū)別。這就要求我們在對居住權進行理解時，注意區(qū)分其雙重屬性，尤其在制定法律規(guī)定時，不同屬性指導下制定的法律規(guī)定會影響居住權制度功能的實現(xiàn)。

2 《民法典(草案)》中居住權內容存在的問題

目前，《民法典(草案)》物權編中關于居住權的規(guī)定明顯受到人役權的影響和制約，更多地體現(xiàn)了居住權的人役權屬性，物權屬性未得到重視。這就使得居住權的適用范圍縮小，社會需求沒能在立法層面得到滿足。

首先，《民法典(草案)》將居住權的功能限于“滿足生活居住的需要”，與此相應的是居住權的客體限于“住宅”，其權限也僅包括“占有、使用”。但其實“滿足生活居住的需要”僅僅是居住權制度的功能之一，而“住宅”也難以涵蓋現(xiàn)實生活中居住權所涉及房屋的全部范圍和種類?！罢加小⑹褂谩备呛雎粤朔课菟哂械慕粨Q價值以及由此帶來的收益，僅注重房屋本身的使用價值。這樣的限定排擠了私人自治的空間，不利于充分發(fā)揮房屋的經濟效用[4]。

其次，《民法典(草案)》規(guī)定當事人可以在居住權合同中對居住權期間進行約定，但在后面的條文中又規(guī)定居住權期間屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅。之所以規(guī)定居住權人死亡，居住權消滅，是因為草案規(guī)定了居住權不得轉讓、繼承。這樣一來，如果當事人約定了固定的存續(xù)期間，權利人在此期間死亡，居住權就會在約定的期間屆滿前消滅，當事人的約定就失去了意義。這就使得居住權的存續(xù)期間存在不穩(wěn)定性，傷害雙方當事人的意思自治。居住權移轉的影響只存在于雙方當事人之間，并不會出現(xiàn)對社會利益的損害，禁止轉讓則否定了居住權的交換價值，使得房屋的整體效用受到減損，阻礙居住權交易的順利進行，不利于房屋利用功能的充分發(fā)揮[4]。

最后一點也是居住權立法遭受爭議比較大的一點——居住權無償設立，居住權立法受到人役權屬性的影響在這里體現(xiàn)得最為明顯。該規(guī)定雖然有“但是當事人另有約定的除外”這一但書條款，但從《民法典(草案)》作為私法的根本性質出發(fā)，該條規(guī)定是對意思自治的限制，也是對市場交易基本精神的不尊重。如前所述，居住權是一項財產性權利，通過設定居住權，等價有償?shù)孬@取相應利益本就是財產權的應有之義。當然，雙方當事人可以基于自由意志而無償設定居住權，但無償設立應該是例外，而非原則。如此規(guī)定只會把大部分的有償交易拒之門外，阻礙統(tǒng)一的居住權市場的建立，不利于社會財富的流動。

這一系列的限制使得目前規(guī)定的居住權處于較為封閉的狀態(tài)，只能容納有限的居住權類型，難以充分滿足社會的實際需求。問題出現(xiàn)的原因如前所述，沒有將居住權的雙重屬性進行明確區(qū)分，相反更多受到人役權屬性的約束，將居住權的功能只放在解決居住問題上，而未能看到社會對物權屬性下居住權的需求，從而使得居住權制度具有較強的人身屬性，房屋的流通受到限制，居住權在促進財產充分利用方面的作用被削弱。

3 《民法典(草案)》中居住權問題的解決

如前所述，《民法典(草案)》居住權立法受到人役權屬性的約束，重在特定人的住房保護，忽略居住權的物權屬性在社會生活中的巨大應用空間。要想使居住權立法克服前述障礙，走向內容完善、開放，最主要的是要從觀念和現(xiàn)實基礎兩方面入手，即破除居住權人役屬性的概念枷鎖以及由此帶來的不可移轉原則，將立法目的、社會發(fā)展需求與居住權的雙重屬性結合起來，對不同屬性下居住權進行區(qū)別規(guī)定。

3.1 破除人役性觀念束縛，尊重私法自治

由居住權的發(fā)展演進可知，居住權的適用主體由無房屋的家庭弱勢成員演變?yōu)橐话阒黧w，功能也由保護弱者演變到財產利用，不得讓與、繼承的原則逐漸弱化，居住權所體現(xiàn)的弱者保護等人役性特點逐漸減弱，而其作為財產權利的用益物權性在不斷增強。因此，居住權與人役性并非緊密不可分離[5]。居住權保障家父背景下弱勢家庭成員的居住利益只是其在當時特定歷史環(huán)境下的任務，并非是居住權的本質要求。

《物權法》制定之初，規(guī)定居住權也是出于弱者保護的價值取向，但最終由于適用面窄而未能寫入。相較而言，此次《民法典(草案)》設立居住權的理由并無實質性突破，只是把“老年人、婦女以及未成年人”改為“特定人群”。這一表述雖然在范圍上有所擴大，但局限性依然明顯[4]。我國奉行嚴格的物權法定原則，解決居住的途徑要么是購買房屋，要么是租賃。這種“或買或租”的二元模式把所有權人實現(xiàn)房屋所有權的方式局限于此，又把大量存在的物權性居住需求拒之門外。居住權作為一項私法制度，主要著眼于平等民事主體之間的物權性房屋利用關系，其實質在于實現(xiàn)私人自治與經濟效率的雙重目標。如此一來，物權屬性下的居住權為此提供了新的途徑——“居住權的設立，不僅是房屋所有權人在經濟上行使、實現(xiàn)所有權的結果，也為非所有權人提供了通過法律行為比較穩(wěn)定地使用他人財產的可能性”[6]。如前所述，物權屬性下的居住權核心價值在于意思自治。充分尊重雙方當事人關于設立居住權的意思表示，遵從市場交易基本規(guī)則，淡化弱者保護思維，打破居住權人役權思維的束縛，這是《民法典(草案)》居住權立法應該把握的方向，也是設立居住權制度的正當性所在。

3.2 重視居住權物權屬性，回應社會需求

之所以強調要重視居住權的物權屬性，擴大居住權制度的適用范圍，正是因為我國社會發(fā)展過程中，出現(xiàn)了各種各樣對居住權的需求，這種需求非基于家庭關系，也非基于弱者保護，完全是基于自身發(fā)展需求，乃至投資需求，即基于居住權的物權屬性。

社會對于居住權的需求大體上可以分為兩大類：社會性居住權和投資性居住權。社會性居住權主要解決家庭成員、社會弱勢群體的居住問題。黨的十九大報告明確要求，加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居[7]?；谶@一立法理由而規(guī)定的居住權體現(xiàn)的就是社會性居住權。而投資性居住權相較前者已脫離家庭關系，從某種意義上來說，是社會需求更加旺盛的一類，更能讓居住權制度煥發(fā)蓬勃生機。隨著城市化進程的推進，住房需求不斷擴大。政府雖然采取多項措施緩和房屋價格的上漲，但是整體價格只升不降依然是個不爭的事實。投資性居住權作為用益物權，在解決住房問題上，既可以避免租賃的不確定性，又不必為購買房屋而短時需要大量資金，緩和了社會住房問題的急迫。除了通用場景外，居住權在有住房但因為工作、家庭原因需要設立居住權、公司企業(yè)為提高自身軟實力設立或者購買居住權、分時度假、以房養(yǎng)老甚至解決政府住房保障問題等場景下也有著廣闊的適用空間。其實，這兩類居住權之間并非完全對立，通過投資性居住權也可以成為“住房保障”的適當渠道，但前提是要尊重不同屬性下居住權有關特性。注意到社會發(fā)展對居住權的需求，并將其合理納入法律，是科學立法的表現(xiàn)。

為此，《民法典(草案)》中關于居住權的規(guī)定大體上應該做出這樣的改變：開放居住權的功能限定，立足社會需求，改變居住權載體的表述；立法貫徹民法意思自治的基本精神，以任意性規(guī)定為主，盡量減少強制性規(guī)定，尤其是效力性強制規(guī)定，允許居住權基于雙方意思自治進行流轉(包括繼承)，并獲取相應的利益。除此之外，有必要規(guī)定居住權人合理使用房屋及其附屬設施等相關義務，使居住權制度在體系上得以完善[8]。

4 結語

學術界關于居住權問題的討論已有很多，提出的解決方案也各有不同。例如，有的學者建議將居住權納入婚姻家庭編[9]；有的學者建議人役屬性下的居住權“交由相關的特別法去處理[10]”，物權編側重規(guī)定居住權物權屬性的內容；也有學者建議協(xié)同立法，在物權編針對用益物權屬性對居住權作出一般規(guī)定，而在婚姻家庭編與繼承編針對人役權屬性作出特殊性規(guī)定[11]。雖然各位學者提出的方案不盡相同，但基本的解決思路都是要對居住權的雙重屬性進行區(qū)分，針對不同屬性的內容進行規(guī)定?？紤]到我國《民法典(草案)》的立法現(xiàn)狀，本文認為前述方案操作起來變動過大，因此，在對居住權雙重屬性進行區(qū)分前提下，將《民法典(草案)》物權編進行上述改動可行性較大，人役權屬性的內容可在日后立法技術、理論認識進一步提高之后再進行規(guī)定。