“國權”與“民權”：近代我國行政違法案件“行政司法”與“民事司法”之爭

肖高華

對于近代我國行政違法案件審判問題的研究，以往學界通常以政權形式為標準，對清末行政審判院的籌設、北洋時期的平政院、南京國民政府時期的行政法院進行了初步探討，取得了一些研究成果①。當然，行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型與政權形式并非完全一一對應，有其自身內(nèi)在邏輯，學界對此關注不足。還有，對行政司法派與民事司法派思想博弈背后的“國權”與“民權”取向、“二元分立”與“一元化”司法體制、行政救濟執(zhí)行力與法律平等主義訴求、“司法獨立”與“行政獨立”取向、制度實施中各種政治力量的較量、社會認同等問題缺乏深入探討。本文對當年行政司法派與民事司法派在“國權”與“民權”上的博弈進行系統(tǒng)梳理，以便為新時代行政法治中如何維護國家權威與確保人民權利，提供某些歷史啟示。

一、審判機構設置上行政司法與民事司法方案的更替

傳統(tǒng)中華法系中的御史監(jiān)察制度、直訴京控制度為“民告官”提供了一定的保障，但屬于皇權體制下的產(chǎn)物，與近代意義上的行政訴訟制度存在著本質(zhì)區(qū)別。隨著西方行政違法案件審判觀的不斷傳入，清末時期開啟了行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型的歷史閘門。然而，西方行政違法案件審判制存在大陸法系與英美法系之間的差異，前者設立專門行政審判機構審理官員違法案件，后者則主張“政府及其官員服從普通的法律程序”[1]，由民事法院受理。且大陸法系又存在著法、意等國與德、日等國之間的差異，前者隸屬于行政機關，后者單獨設置。近代我國行政違法案件審判制度法治轉(zhuǎn)型中，因受大陸法系、英美法系、中華法系的影響，在審判機構設置上先后提出了行政裁判院、平政院、行政審判署、行政法院等方案。其中行政裁判院、平政院、行政法院等方案以“國權”為取向強調(diào)維護國家權威，行政審判署方案則以“民權”為取向強調(diào)保護人民權利。

其一，行政裁判院方案。在傳統(tǒng)中華法系中“諸法合體”，行政與司法權限劃分不清，行政訴訟、行政懲戒不明。正如沈家本指出：“以行政而兼司法，揆諸今制，稍有未符?！盵2]因此，清末官制改革中，時人開始思考公法與私法分立。就行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型而言，基本思路是借鑒大陸法系，并吸收傳統(tǒng)中華法系中“肅清吏治”之觀念，走以“國權”為旨趣的行政司法之路。戴鴻慈、端方等在奏折中，主張仿效德國，設立行政裁判院，“專理官民不公之訴訟及官員懲戒處分”[3]。此外，載澤、奕劻分別提出的方案中，都同樣主張設立行政裁判院[2]。在各種官制改革方案上奏之后，清廷對英美法系與大陸法系的優(yōu)劣進行了分析，認為英美法系以司法官兼行政裁判存在著“隔膜”之弊，大陸法系中法、意等國以行政衙門自行裁判存在著“專斷”之弊，而大陸法系中德、日等國特設行政裁判衙門，既可避免司法權侵害行政權，又可避免行政官獨斷專行[4]。因此，清廷采納了設立行政裁判院的建議，擬定的《行政裁判院官制草案》基本上是借鑒大陸法系中的德、日等國的做法。當然，因清廷統(tǒng)治的覆滅，行政裁判院方案沒有付諸實施。行政裁判院方案借鑒大陸法系，同時又保留傳統(tǒng)中華法系中的某些因素，為我國行政違法案件審判制度的轉(zhuǎn)型開辟了歷史先河，對后來南方各省的行政審判院、北洋政府的平政院、南京國民政府的行政法院等行政違法案件審判機構的構想或設置產(chǎn)生了一定的影響。

武昌起義后，南方各省雖然相繼宣布脫離清廷統(tǒng)治，但在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型上與清末時期基本上是一脈相承，同樣主張走“國權”為取向的行政司法之路。在《中華民國鄂州約法及官制草案》中規(guī)定，“對于行政官署所違法損害權利之行為，得訴訟于行政審判院?！盵5]《浙江軍政府臨時約法》同樣規(guī)定，“人民對于官吏違法損害權利之行為，有陳訴于行政審判院之權”[6]。其他如《廣西軍政府臨時約法》《江西省臨時約法》等都規(guī)定人民對于行政官署違法得訴訟于行政審判院，民事法院不得受理?？梢哉f，行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型構想與清廷大致相同，也是以“國權”而并非“民權”為取向。雖然除浙江省成立了行政審判院外，這些方案大多成為一紙空文沒能付諸實施，但畢竟意味著行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型在向前推進。

其二，平政院方案。南京臨時政府頒布《中華民國臨時政府組織法草案》規(guī)定由平政院審理行政違法案件，頒布的《中華民國臨時約法》規(guī)定人民對于官吏違法行為有訴于平政院之權，以憲法形式確立平政院制度“以開救濟之法”[7]。根據(jù)《臨時約法》，平政院隸屬于大總統(tǒng)，與司法機關沒有隸屬關系，實現(xiàn)行政權與司法權的分離，行政人員不能參與行政違法案件的審判，避免行政事務與行政審判混同?？梢钥闯觯谛姓`法案件審判法治轉(zhuǎn)型上仍然是以“國權”為取向。雖然《天壇憲草》頒布前后就平政院的設置問題發(fā)生了激烈爭論，在審議會上多數(shù)人反對按照行政司法路徑設立平政院，甚至《天壇憲草》規(guī)定由大理院審理行政案件，有選擇以“民權”為旨趣的民事司法路徑之意。但北洋政府最終頒布了《平政院編制令》，平政院方案開始付諸實踐。1914年3月31日，平政院正式創(chuàng)立，首任院長為汪大燮。在隨后頒布的《中華民國約法》中規(guī)定，人民依法有陳訴于平政院之權，意味著行政司法路徑下的行政違法案件審判制度得以確立。

袁世凱死后，隨著國會制度的恢復，平政院的存廢問題再次凸顯。在憲法會議上，有議員呼吁廢除平政院，黃云鵬、范熙壬、賈庸熙等議員發(fā)言強烈要求繼續(xù)保留平政院制度。鑒于民事法院不能有效承擔行政違法案件的裁判事務，制度執(zhí)行力不足無以有效維護國家權力，以“國權”為旨趣的平政院制度得以保留。雖然在1923年《中華民國憲法》及1925年《中華民國憲法草案》相繼有取法英美法系之意，規(guī)定行政違法案件由民事法院掌理，但平政院繼續(xù)存在。平政院制度一方面吸收了傳統(tǒng)中華法系中的某些因素，另一方面借鑒了大陸法系中德、日等國的做法。正如有學者指出，平政院是中西合璧、古今融通的制度設計，有明清都察院或御史臺之遺跡存在[8]。平政院制度的確立，標志著以“國權”為取向的行政司法路徑在實踐中邁出了重要的一步。

其三，行政審判署方案。南京國民政府建立之初，根據(jù)《國民政府組織法》規(guī)定，由司法院掌理行政違法案件的審判事務。在頒布的《司法院組織法》規(guī)定，司法院下設行政審判署掌理行政違法案件的審判事務。此時的行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型明顯以“民權”為取向，官員違法案件由民事法院審理。時任司法院院長王寵惠為主張該方案的典型代表。在民事司法派看來，行政司法路徑導致官吏與人民之間在法律上不平等，行政違法案件應由民事法院統(tǒng)一管轄。行政審判署方案的形成，主要有以下兩個方面的原因：一是受議會民主呼聲的影響。自袁世凱死后議會民主呼聲不斷高漲，因而在行政違法案件審判制度設計上一度主張廢除行政司法路徑的平政院制度。南京國民政府建立之初，議會民主呼聲仍然有著一定的影響，因而對行政違法案件審判一時選擇了以“民權”為旨趣的民事司法路徑。二是“五權分治”理念的影響。南京國民政府建立之初，受“五權分治”理念的影響，認為民刑案件及行政案件應統(tǒng)一由司法院管轄，以確保司法權成為名副其實的五權之一。然而，20世紀30年代，隨著民族主義思潮的不斷高漲，行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型發(fā)生了從取法英美法系向中華法系本土化的轉(zhuǎn)向，因而在修正的《司法院組織法》中改行政審判署為行政法院。行政審判署方案的實施較為短暫，但畢竟是行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中的一個階段，且是唯一以“民權”為旨趣的民事司法路徑方案，具有一定的獨特性。

其四，行政法院方案。鑒于民事法院難以勝任行政裁判事務，南京國民政府修改《司法院組織法》將行政審判署改為行政法院，在頒布的《行政法院組織法》《行政訴訟法》等法律中對行政法院之組織及其職權進行了規(guī)定。1933年6月正式成立行政法院，由茅祖權擔任首任院長，于恩波、王淮琛等人為評事。對于行政違法案件的審理，完成了從“民權”取向向“國權”取向的轉(zhuǎn)變。雖然行政法院仍然隸屬于司法院，但它是由平政院演變而來，與行政審判署性質(zhì)不同，不是民事司法機關而是行政司法機關。行政法院隸屬于司法院，在形式上頗似英美法系，但從體制上來看還是類似于大陸法系，在實質(zhì)上與德、日等國較為接近。行政法院與大陸法系相近，但吸收了英美法系的某些因素，也可說“與英美法系與大陸法系都有所不同”[9]，是大陸法系、英美法系、中華法系多重因素沖突與融合的產(chǎn)物。抗戰(zhàn)勝利后隨著南京國民政府從“訓政”向“憲政”的轉(zhuǎn)變，有人提出取法英美法系，改行政法院為“行政裁判庭”，類似于回歸到“行政審判署”制度。在1947年4月頒布的《國民政府組織法》中否定了這一民事司法路徑選擇，仍然保留行政法院建置。

總之，受大陸法系、英美法系、傳統(tǒng)中華法系多重因素的影響，近代我國行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中先后提出了行政裁判院、平政院、行政審判署、行政法院等方案，明顯存在著行政司法路徑(支持者即“行政司法派”)與民事司法路徑(支持者即“民事司法派”)的更替。行政裁判院方案、平政院方案、行政法院方案更多的是受大陸法系、傳統(tǒng)中華法系的影響，強調(diào)“國權”，重在提升制度的執(zhí)行力。行政審判署方案更多的是受英美法系的影響，強調(diào)“民權”，重在實現(xiàn)官吏與人民在法律上的平等。從制度本身來看，很難說孰優(yōu)孰劣。到底應以“國權”抑或“民權”為取向，行政司法派與民事司法派在觀念層面上掀起了一場又一場的思想交鋒。

二、觀念層面上行政司法派與民事司法派的思想交鋒

在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中，行政司法派與民事司法派圍繞著以“國權”抑或“民權”為取向進行了激烈的論爭，與審判機構設置構想或?qū)嵤┓桨富楹魬?。清廷擬定《行政裁判院官制草案》，準備設立行政裁判院，社會輿論對此存在著不同看法。資政院議員羅杰表示贊成，在《擬請修改清單議案》中談到，設立行政審判機關有利于提升制度的執(zhí)行力，防止官員濫用職權來維護國家權力。然而，章士釗則主張以“民權”為取向，極力推崇英國戴雪的普通裁判觀，對《行政裁判院官制草案》表示反對。其理由有二：一是行政審判院是國家特設機關，其理論預設是政府官員應享有特權，官員違法與普通民眾所受之處分截然不同，從而在兩者之間形成一個巨大的鴻溝，違背了法律平等主義精神；二是設立專門的行政審判院，往往會導致行政與司法兩機關之間的諸多糾葛，破壞了司法獨立。雖然社會輿論對行政審判院的設置存在著一定的爭議，但整體上主張行政司法路徑，構建一套“資政院彈劾、行政裁判院審判”的官吏彈審制度體系。按照行政司法派的構想，行政官員違法，資政院“只有訐劾之責，并無裁判之權”[10]，為處分行政上之違法及判決上之訴訟，行政審判院應趕在“資政院開院以前即行成立，免致又由資政院裁判”[11]。因清末官制改革中從德、日歸國者占優(yōu)勢地位，且大陸法系與傳統(tǒng)中華法系在“國權”訴求上有著某些相通之處，設立行政裁判院以裁判國務大臣及地方督撫的侵權違法行為，顯然成為主流方案。章士釗等人取法英美法系彰顯“民權”色彩的民事司法路徑，難以為清廷所采納。

民國初年，章士釗、王寵惠等民事司法派人士以“民權”為取向，從法律平等、人民權利保障、司法獨立等方面，闡述了實行民事司法之主張。林萬里、汪叔賢、鵑血、梁啟超等人以“國權”為取向，從提升行政救濟執(zhí)行力、維護國家權力等方面，闡述了實行行政司法之主張。張東蓀則主張兼取民事司法與行政司法之長。各方之間進行了激烈的思想交鋒。

福建省法制局擬《特設行政裁判機關》呈省政務院，主張設立行政裁判所。其理由主要為，倘若不設特別行政裁判機關，則審判權限不明導致行政救濟的執(zhí)行力不足。該法制局就此事詢問章士釗，章對此表示反對。他說：“須知此制既立，政府之官吏,實享有一種特權，而規(guī)定此種特權之原理，與所以規(guī)定人民權利義務者迥然不同。于此而言衛(wèi)護私權，直欺人耳！”[12]得到章士釗的答復后，福建省法制局長林萬里在再次向章致書中仍然堅持原案。他說：“迨行政裁判與通常裁判分離之后，而尋常法庭不聞有失其效力者，此其明效大驗也。且司法官對于刑民事之權限范圍，責成愈專，則人民私權之保障愈嚴密，而公眾之信用亦愈堅厚，此德國之先例一一可按?！盵13]在民事司法派看來，若民事法院無權審理行政違法案件，違背法律平等原則，私權受侵害的幾率更高，無法有效保障國民權利。從理論上，行政司法路徑在一定程度上可以避免司法權與行政權之間的沖突，有利于提升行政救濟的執(zhí)行力。而官員刑事犯罪仍由民事法院受理，同樣能保障國民權利。

1912年3月，袁世凱擬特設平政院，以伍廷芳為院長。在得到這一消息后，章士釗發(fā)表《論設平政院與自由原理不相容》，認為平政院制度違背了自由原理，不符合民主共和體制的要求[12]?！渡裰萑請蟆酚浾咧聲率酷?，提出了與其相左的意見，認為行政司法路徑并不違背民主共和體制，同樣能保障國民權利。他說：“行政裁判者，依行政法規(guī)而保障人民之各種自由權利也?！倮襞c人民同被治于行政法規(guī)之內(nèi)，而各種自由權利，乃獲完全之保障?！盵12]章士釗反駁道：“欲知行政裁判之能保障人民各種自由權利與否，當先問行政法以何原則而成立。以記者所聞，則行政法實基于國家之特權，因而官吏所享之權高于齊民。顯使國民不得生活于平等法律之下，吾誠不解行政裁判以何因緣而能保障自由權利?！盵12]民事司法派以“民權”為取向，認為設立平政院是給予官吏一種特權，造成官吏與人民之間的不平等，違背了民主共和體制的要求。平政院制度借鑒了大陸法系中德、日等國的做法，同時又保留了傳統(tǒng)中華法系中的某些因素。民事司法派把平政院與君主專制制度等同起來，顯然是不恰當?shù)?。在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中，傳統(tǒng)中華法系中的某些合理內(nèi)核，通過創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化之后仍有一定的現(xiàn)代性價值。

在章士釗與林萬里以及《神州日報》記者的爭論中，汪叔賢多次致函章士釗，表示更傾向于支持林萬里等人的觀點。章也多次回信，彼此展開了討論。汪叔賢指出，行政司法與民事司法的原被告關系不同，民事司法為私人之間的權利，而行政司法則為國家與人民之間關系，因此行政裁判與民事裁判不能混同[12]。對于這一問題，章士釗的答復是，官吏違法屬于私人行為而不是國家行為，因而應由民事法院來審判。他說：“蓋此說之效果，則官吏蒙國家之虎皮，而肆行其毀損權利之事也。記者誠不解是何法理，官吏以行政之故，有違法舉動，其責任不以官吏己身負之，而必以國家負之。通國家學者，當解國家行為無不善之原理。然則代表國家，又安能作惡，是知作惡者，必非官吏之公人，而為官吏之私人也。”[12]同時，汪叔賢認為，若將行政裁判機構并合于民事裁判機構之中，司法機關駕于行政機關之上，將造成司法權與行政權的沖突，不利于提升行政違法救濟執(zhí)行力。章士釗對此在《復汪君叔賢書》中指出，司法機關與行政機關各有其職守范圍，行政機關在規(guī)定范圍內(nèi)的行動不致引起司法問題，司法權不可能駕于行政權之上，若行政機關超越職守范圍，司法機關理應予以審判[12]。行政人員與普通民眾同屬人民范疇，但因行政職務上的特殊性質(zhì)，其行政違法適用的法律也應當有特別規(guī)定。行政司法與民事司法在手續(xù)上、處分上存在著較大的差別，民事裁判機關對行政裁判的執(zhí)行力相對不足。當然，任何一種制度也并非十全十美的，因此在上述雙方的爭論中，張東蓀等人已經(jīng)意識到這一點，認為行政司法路徑和民事司法路徑都有可取之處，“合而用之，庶幾完美無缺”[14]。

在憲法起草中，王寵惠與梁啟超分別勾畫出民事司法與行政司法不同的行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型路徑。王寵惠贊成章士釗的民事司法論，認為民權國家應堅持法律平等主義，在他起草的憲法草案中以“民權”為取向。他說：“實行民權之國，其人民與官吏于法律上為平等，即應受同一法律之支配，乃憲法上之一原則。而凡反乎此原則者，皆應排斥之。此制定憲法時，所必具之眼光也。依上所論，行政法者，即官吏與人民于法律上為不平等也，其反乎上憲法之原則孰甚焉?！盵15]在梁啟超擬的憲法草案中則以“國權”為取向，取法大陸法系及傳統(tǒng)中華法系中的某些因素，主張“行政訴訟于平政院裁判之”[16]。經(jīng)過民事司法派與行政司法派之間的激烈爭論及力量的較量，最終頒布了《平政院編制令》，采取行政司法方案，意味著“國權主義”占據(jù)上風。

袁世凱死后有關平政院的存廢問題成為討論熱點，尤其是在憲法會議上爭論激烈。蔣舉清、蔣兆驤等人選擇“民權”取向的民事司法路徑，從法律平等、人民權利、司法獨立等方面主張廢除平政院；胡祖舜、黃云鵬、范熙壬、郭定保等人則選擇“國權”取向的行政司法路徑，從提升行政救濟的執(zhí)行力、維護國家權力等方面力主保留平政院。參議院議員蔣舉清指出，法律原則首在平等，合于此原則者為平等法制之國，背于此原則者為特權法制之國，中國欲走法治之路則不宜特設行政裁判機關[17]。然而，眾議院議員胡祖舜對民事司法派予以反駁，主張保留平政院[18]。在憲法會議上，黃云鵬、范熙壬等議員分別發(fā)言極力主張保留平政院。黃云鵬指出，對行政違法案件的審判含有行政性質(zhì)甚多，非熟悉行政事務者不易了解，若將行政違法案件的審判納于民事法院之下，司法人員難以勝任。范熙壬認為官吏以施行行政處分而有損于人民權利，其資格與私人不同，當然宜設行政裁判機構來審理。當然，也有議員主張裁撤平政院，其理由有二：一是平政院制度一味注重行政獨立，卻破壞了司法獨立，且對官吏與人民的裁判采取二元體系，不符合法律平等主義原理；二是組織平政院者為行政官吏，以行政官吏監(jiān)督行政官吏必有袒護流弊[19]。民事司法派認為，實行平政院制度官吏享有特權，破壞了法律平等原則。行政司法派認為，在內(nèi)外交困的情況下非組織強有力政府決不能望其圖治，很有必要特設行政裁判院，以提升行政救濟執(zhí)行力。雖然北洋政府后期要求廢除平政院的呼聲也不小，但平政院制度還是得以保留。

南京國民政府建立之初取法英美法系，在司法院之下設行政裁判署，選擇民事司法路徑。隨著民族主義思潮的高漲，行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型路徑再次發(fā)生轉(zhuǎn)向，改行政裁判署為行政法院。這種變化一方面是借鑒大陸法系，另一方面是向中華法系本土化回歸。然而，時人在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型觀念上還并非一致，在行政法院成立前后尤其是《五五憲草》的制定前后，黃右昌、焦易堂等立法委員主張以“民權”為取向廢除行政法院，章淵若、袁子羨等人則主張以“國權”為取向仍然保留行政法院。

在行政法院剛剛成立之際，黃右昌發(fā)文主張依據(jù)法律平等原則，將行政違法案件劃歸民事法院審理，即取消行政法院。他說：“以行政訴訟，屬于普通法院，在官吏違法，可以行之而無礙。若夫機關違法，似有不便裁判之虞，不知機關違法，事實上在所不免，然司法院為國民政府最高司法機關，當然有裁判機關之權，亦無須單獨設行政法院始可裁判之理?！盵20]在《五五憲草》的制定中，焦易堂主張以“民權”為取向，廢除行政法院制。其理由主要有三：一是若行政官吏之違法行為不與私人一樣同受民事法院管轄，則違背法律平等主義原則；二是民事法院更能保障人民權利；三是中國歷來存在著官官相護現(xiàn)象，若行政違法案件脫離民事法院的審判，不免有袒護行政官吏之嫌，有損審判公正原則[21]。焦易堂不但要求廢除行政法院，而且主張行政訴訟直接向民事法院提起，不必經(jīng)過訴愿的程序。按照黃右昌、焦易堂等立法委員的意見，行政司法與民事司法不應有任何區(qū)別，沒有單獨設立行政法院的必要。鑒于多數(shù)立法委員主張廢除行政法院，因而立法院一時似乎傾向于恢復到南京國民政府建立之初的民事司法路徑。在《中華民國憲法草案》中規(guī)定，行政訴訟由民事法院受理，似乎要將已經(jīng)設置的行政法院予以取消。

上述主張遭到章淵若、袁子羨等人的反對，他們認為由民事法院審理行政違法案件，行政救濟的執(zhí)行力不足，難以勝任對行政違法案件的裁判事務，理應保留行政法院。中央大學法學教授章淵若認為民事法院難以勝任對行政違法案件的裁判事務，因而必須走行政司法之路單獨設立行政裁判機構[22]。袁子羨持與章淵若相同的觀點，認為民事法院難以勝任對行政違法案件的裁判工作，無法提升行政救濟的執(zhí)行力，反對廢除行政法院。在他看來，民事法院人員難以精通各種行政上適用之法規(guī)，由其兼理行政裁判情形隔膜，難以應付行政官吏的各種舞弊手段，只有單獨設立行政審判機關專司行政訴訟，才能達到對行政權的有效監(jiān)督，“使行政官吏破壞法律之伎倆窮，不敢肆行作弊”[23]。近代以來，政府的職能日趨復雜，對于行政違法案件的裁判需要一些特殊的行政知識及其經(jīng)驗，并非簡單之事，將行政司法與民事司法區(qū)別開來，具有一定的可取性。從當年世界各國的情況來看，行政裁判成為一種趨向，即使是英美法系的國家也設立行政法庭，或授予民事法院某些特別權限來審理行政違法案件，意在提升行政違法案件審判的執(zhí)行力。當年雖然有人要求廢除行政法院，但行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型路徑選擇，還是服從與服務于民族主義不斷高漲的時代需要，南京國民政府最終選擇以“國權”為取向的行政司法路徑，行政法院得以保留。

在“訓政”體制向“憲政”體制轉(zhuǎn)變中，行政法院的隸屬、存廢等問題為國人所關注。多數(shù)監(jiān)察委員一度主張將行政法院劃歸監(jiān)察院，實現(xiàn)對官吏違法案件的彈劾與裁判機關合一，以提高監(jiān)察院的地位。當然，該主張沒有能夠被立法院采納。另外，有人主張廢除行政法院，在司法院之下設立與民事裁判庭、刑事裁判庭并立的行政裁判庭，即改行政司法路徑為民事司法路徑，與南京國民政府建立之初的行政裁判署相似。汪永亢、呂秉仁等人則主張繼續(xù)實現(xiàn)行政法院制度。汪永亢指出，行政司法法官與民事司法法官所需的知識結構、社會經(jīng)驗等不同，民事司法法官難以勝任行政違法案件的裁判事務，無法提升行政救濟的執(zhí)行力[24]。呂秉仁指出，雖然行政違法案件審判機關隸屬于司法院，但必須保持其獨立，不能把行政審判與民事審判兩者混為一談，“僅設行政裁判庭，與民事庭刑事庭并列，便有些奇怪”[25]。南京國民政府最終否決了將行政法院并入監(jiān)察院的方案，也沒有采納改行政法院為行政裁判庭的方案，仍然沿用行政法院制。

綜上所述，近代我國行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中，行政司法派與民事司法派進行了激烈的思想交鋒。前者以“國權”為取向，力求提升行政救濟的執(zhí)行力，確保國家權力；后者以“民權”為取向，力求堅持法律平等主義原則來保護人民權利。在《行政裁判院官制草案》的制定、《天壇憲法草案》的制定、袁世凱死后的憲法會議、行政法院的成立及《五五憲草》的制定、“訓政”向“憲政”體制轉(zhuǎn)變等事件的前后，掀起了一次又一次的討論熱潮，為行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型路徑選擇提供了重要思想資源。

三、行政司法機構與民事司法機構之裁判權限劃分

行政司法機構與民事司法機構之間的裁判權限劃分，也是時人探討或爭論的重要問題。清廷以“國權”為取向取法大陸法系中德、日等國，規(guī)定行政裁判院負責審判行政官員違法事件，但不得受理刑事、民事訴訟[4]。從理論上來說，以“民權”為取向由民事司法機構兼理行政違法案件的審判，行政違法救濟的執(zhí)行力明顯不足，由行政機關自行裁判顯然會混淆行政事務與行政裁判的界限。將官吏行政違犯案件與官吏刑事犯罪案件的審判分開，前者由行政裁判院審理，后者由民事法院審理，既防止司法權侵入行政權又杜絕行政官獨斷，有某些可取性。為了消除行政司法與民事司法兩者之間權限不清的弊端，在官吏犯罪案件的審判權應歸行政裁判院抑或民事審判廳問題上，憲政編查館奏請，官吏犯刑事案件由檢察廳提起公訴交民事審判廳審理，而官吏違法“由該管上司各按律例辦理”[26]。憲政編查館提出的方案是將官吏犯罪審判權劃歸民事審判廳，而官吏違法案件交行政裁判機關，在一定程度上為行政司法與民事司法之間的權限合理劃分提供了一個思路。當然，因當年《行政審判院法》沒有頒布，行政審判院尚未成立，因而對官吏違法抑或官吏犯罪的審判權歸屬問題僅處于構思階段，并未能付諸實踐。

北洋政府時期，對于官吏刑事犯罪案件應歸平政院抑或大理院審判問題，平政院與大理院之間存在著較大的分歧。平政院院長周樹模認為，若平政院對于官吏刑事犯罪案件僅有彈劾權而無審判權，具有很大的危害：一方面因?qū)倮粜淌路缸锇讣嵭小皬棇彿蛛x”，即由平政院糾彈再交大理院審判，公文往返必耽延時日，客觀上為犯贓官吏提供銷毀憑據(jù)等機會，難以提升行政救濟的執(zhí)行力，不利于吏治之整頓以樹立國家權威；另一方面將有損平政院的威信，使被彈劾之官吏視彈劾為一種無關重輕的事，不利于發(fā)揮平政院之監(jiān)督功能[27]。大理院院長章宗祥則反駁道，若官吏犯罪刑事案件歸平政院審理，則有損法律平等原則及司法獨立精神，不利于保障國民權利。平政院與大理院在官吏犯罪案件審判權歸屬問題上的爭論，除了夾雜著某些部門利益之外，也呈現(xiàn)出“國權”與“民權”的不同取向。

鑒于平政院與大理院雙方爭持不下，袁世凱將此問題提交參政院議決。參政院通過《糾彈法》，并由總統(tǒng)公布《糾彈事件審理執(zhí)行令》《官吏犯罪特別管轄令》，對兩者之間的審判權限進行了劃分?！都m彈法》規(guī)定，肅政史糾彈事件經(jīng)大總統(tǒng)核定后，認為應交平政院審理者特交平政院審理，大總統(tǒng)特交審理事件有應付懲戒或?qū)偎痉▽徟姓?，由平政院呈明大總統(tǒng)分別交主管官署行之[28]。《糾彈事件審理執(zhí)行令》明確規(guī)定，應付民事審判之官吏由大總統(tǒng)特交司法總長飭管轄該案之檢察廳，立即向管轄該案之法院提起公訴[29]?！豆倮舴缸锾貏e管轄令》規(guī)定，凡官吏犯罪經(jīng)肅政史糾彈及平政院審理后，大總統(tǒng)于特交司法總長時量其情節(jié)重者，依大理院審判官犯舊例行之[30]。這些法令法規(guī)基本確定了平政院與大理院之間的審判權限，即官吏犯罪刑事案件歸入民事司法范疇，兩院之爭暫時告一段落[31]。

在這一問題解決之后，關于大理院是否擁有對官吏犯罪刑事案件自由裁量權的問題，平政院與大理院雙方又持不同看法。在平政院看來，官吏犯罪之刑事案件由大理院審判，但大理院不得擁有自由裁量權，審判應根據(jù)平政院所函送的證據(jù)為依據(jù)，確保民事司法不能超出平政院的預審范圍。在大理院看來，平政院僅有審理案件是否屬于刑事范圍之權，大理院對于其所提出的證據(jù)確認與否全屬自由，在案件審判中絕對不受平政院的約束。從大理院對劉鼎錫案的審判中可以看出，大理院在審理官吏犯罪刑事案件中擁有自由裁量權。

北洋政府時期，平政院與大理院就官吏犯罪審判權歸屬問題展開了激烈爭論，最終解決方案是平政院審理范圍限于官吏違法案件，至于官吏犯罪案件則由大理院審理以保障國民權利。當年官吏犯罪刑事案件之所以由大理院而非平政院裁判，其理由主要有三：一是肅政廳難以對全國官吏犯罪案件進行全面彈劾，若如平政院所主張，審理官吏刑事訴訟之權完全歸它所有而大理院無權審理，則大理院將無視官吏之犯罪，而中央唯一的肅政廳又耳目難周，難以勝任對全國官吏犯罪案件的彈劾。二是若官吏犯罪由直隸于國家元首的平政院審理，官吏犯罪處罰都要國家元首過問，名為慎重實則煩難。三是肅政廳與普通檢察廳不同，因沒有上下級組織結構，對于“民告官”案件一經(jīng)批駁，將窮于救濟之術而無所控告。

關于行政司法的管轄范圍，在西方法系中先后形成了“公共權力學說”“公務學說”等不同的理論②。南京國民政府時期，陶天南、章淵若、徐砥平等人分別以“公共權力學說”與“公務學說”為理論依據(jù)，對行政法院審判權限范圍提出了不同主張。陶天南以“公共權力學說”為理論依據(jù)，來劃分行政司法與民事司法的管轄范圍，主張行政司法僅限于行政機關的公權范圍而并非所有事務范圍。他說：“行政機關的活動包括公權力的活動和事務的活動。前者以命令為基礎，乃優(yōu)越的意志所產(chǎn)生，乃行政機關之特別活動，應受特別法律規(guī)則之支配，屬于行政法的范疇。因此，管轄屬于行政法院。”[32]章淵若、徐砥平等人分別發(fā)文推崇“公務學說”理論，認為“行政法院所應辨別者，只問此種行政行為，是否為公務之執(zhí)行，倘為公務之執(zhí)行者，則為行政的；否則，為司法的”[22]。他們認為，行政行為是以公務為目的，即行政權者的行為是為施行與完成公務，將權力行為與管理行為分開的理論不能成立，更不能以此來限制行政法院的管轄權限。他們從“公務學說”理論出發(fā)，主張行政法院應具備以下幾個方面的管轄權限：一是凡屬于行政行為的訴訟均為行政法院的管轄權限，而不限于狹義的行政處分；二是凡以公務為目的之行為都是行政行為，而均為行政法院的管轄權限；三是國會的行為或法律和行政權的命令行為漸趨一致而混同，應給行政法院以管轄審判之權；四是元首的行為，除對于議會與政府有憲法上關系的行為及外交上的行為外，均得對之向行政法院提起訴訟[33]。若按照“公務學說”則行政法院的審判權限將侵入民事法院范圍，不利于保障國民權利。南京國民政府大體上遵循“公共權力學說”，對行政司法與民事司法的界限劃分已經(jīng)基本明確，行政法院受理范圍為“公權力”所涉案件而非“事務”所涉案件，對“國家權力”與“國民權利”有所兼顧。從行政法院的判例要旨來看，對于官員與普通私人活動相同的事務，如人民與國家因買賣、租賃、借貸、賠償工傷等引起的爭議，以及人民或團體相互間因請求分擔公共建筑費用而發(fā)生的純粹私法上的爭議，歸屬私權之間爭執(zhí)，劃入民事司法的范圍，由民事法院而非行政法院來裁判[34]。

四、行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型路徑選擇之評析

在近代我國行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中，行政司法派與民事司法派之間的思想交鋒貫穿始終。在這些思想交鋒中呈現(xiàn)出“國權”與“民權”、“二元分立”與“一元化”司法體制、“行政救濟執(zhí)行力”與“法律平等”、“中國傳統(tǒng)制度文化”與“西方近代制度文化”、“司法獨立”與“行政獨立”之間的沖突與融合等方面的特點。

其一，“國權”與“民權”的沖突與融合。行政司法派奉行“國權主義”，主張獨立設置行政裁判機構，以提升行政救濟的執(zhí)行力、建設強有力的政府。正如郭定保所指出：“以吾國內(nèi)政之不修，外交之緊迫，非組織強有力之政府，決不能望其圖治，此在朝野上下談政治者，莫不以行政權薄弱為憂?！瓫r我國軍備空虛，百舉待理，若授司法部以管轄行政訴訟之權，用之得當，行政上已不免有停滯之虞，用之不當，則國家利益，因個人私權而犧牲，實亡國之道也。”[19]民事司法派奉行“民權主義”，主張由民事法院審理行政違法案件，以免違背自由原理、法律平等原則使國民權利遭到蹂躪。正如王寵惠所指出，行政司法與民事司法“兩派之主張，各有不同，以吾人之眼光評判之，要不得不謂普通法派為合乎民權之精神也”[15]。在近代中國民族危亡的時局之下，“救亡”壓倒“啟蒙”，行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型同樣離不開這一大的時代背景，因而制度設計背后呈現(xiàn)出“國權”壓倒“民權”的趨勢。此外，傳統(tǒng)中華法系與大陸法系具有相似的“國權主義”觀念。因此實行行政司法以加強對行政權的有效監(jiān)督，達到安邦定國之目的，成為當年的主流話語，國民權利保障相對處于從屬地位。當然，在行政司法派與民事司法派的論爭中，時人也開始不斷認識到“民權”的重要性，力圖在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中達到“國民權利”與“國家權力”的雙重訴求，并對兩者的邊界設定有所思考。行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型應該以保證行政事務的良善實施及保護國民權利二者為目的，不應偏重于任何一方。從法理上來說，民事法院側(cè)重于保護國民權利而非國家權力，因此行政司法路徑更符合近代中國社會的需要。

其二，“二元分立”與“一元化”司法體制之間的沖突與融合。在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中，呈現(xiàn)出“二元分立”與“一元化”司法體制之間的沖突與融合。清末官制改革中頒布了《行政裁判院官制草案》，其基本思路是以行政裁判院作為行政違法案件審理機關，構建一套行政裁判與民事裁判二元分立的司法體制。民國初年頒布《平政院編制令》，平政院與大理院分別審理行政違法案件與民刑事案件，二元分立的司法體制得以正式確立。然而，民事司法派主張“一元化”司法體制，將行政違法案件納入民事司法范圍。在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中，有人主張兼取大陸法系、英美法系、傳統(tǒng)中華法系之長，實現(xiàn)“二元分立”與“一元化”司法體制之間的融合。譬如：曾極力贊成大陸法系的汪叔賢后來發(fā)生了一定的變化，主張不設平政院但保留行政法；張東蓀更是明確主張吸收大陸法系、英美法系、傳統(tǒng)中華法系之長，對各派合而用之，開創(chuàng)一種新的行政違法案件審判制度。正是受這種融合思想的影響，南京國民政府設立獨立的行政法院，但隸屬于司法院。雖然這種制度設計更傾向于大陸法系與中華法系的融合，但也吸收了英美法系的某些元素。

其三，“行政救濟執(zhí)行力”與“法律平等”之間的沖突與融合。在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中，行政司法派強調(diào)提升行政救濟的執(zhí)行力，以實現(xiàn)對行政權的有效監(jiān)督，而民事司法派則強調(diào)法律平等原則，以實現(xiàn)對國民權利的保護，兩者之間存在著一定的沖突。當然，不論是行政司法派還是民事司法派都認識到，提升行政救濟執(zhí)行力與法律平等原則并非對立的兩極，行政司法派認為強調(diào)提升行政救濟的執(zhí)行力并非有損法律平等原則，民事司法派認為強調(diào)法律平等原則并不有損行政救濟的執(zhí)行力，說明時人也力圖實現(xiàn)“行政救濟執(zhí)行力”與“法律平等”之間的融合。

其四，“西方法系”與“傳統(tǒng)中華法系”之間的沖突與融合。融貫中西是行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中的一大特點。不可否認，不管是行政司法派還是民事司法派，都在一定程度上受西方法系的影響，只不過存在著大陸法系與英美法系之別而已。與此同時，時人又注重行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型應與傳統(tǒng)中華法系及現(xiàn)實國情相結合。晚清時期在設計行政裁判院制度時，時人試圖將其與傳統(tǒng)都察院制度融合起來，民初時期在平政院內(nèi)設立彈劾官吏的肅政廳，這本身就保留某些傳統(tǒng)中華法系中“民告官”色彩?！叭藗兂３Ｓ幸庾R地尊重他們從過去所繼承來的事物，并因而用以指導自己的行動”[35]，制度演變在前后歷史階段之間自然保持某些延續(xù)性和統(tǒng)一性。雖然行政司法派與民事司法派之間的沖突相當激烈，然而兩者都沒有忘記制度轉(zhuǎn)型應與本國的歷史文化傳統(tǒng)及現(xiàn)實國情相適應。民事司法派反對設立行政裁判院除認為其違背法律平等之外，還有一個重要理由是不符合中國的歷史文化傳統(tǒng)。正如章士釗所說：“吾國設立行政審判院果與歷史上之習慣兼容乎？……吾國自有史以來，用法一端，即號平等。貴自冢宰，賤至乞人，未嘗在法律上受不同等之待遇。王子犯法與庶民同罪，至今為兒童能舉之詞。雖其平等之所由來，與英美人之平等不可同日而語，而其能舉平等之實要不可掩?！盵36]行政司法派則認為，我國國民文化程度較低，行政裁判制更適合中國國情。正如郭定保指出：“以吾人之眼光判斷之，要不得不謂行政法派，為合于國情也?！盵19]任何一種制度設計，僅僅在形貌上模仿外來政治文化是很難達到預期功效的[37]。因此，在近代我國行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中，時人一方面主張借鑒西方法系，另一方面呼吁絕對不能照搬大陸法系或英美法系，而應注重與傳統(tǒng)中華法系及現(xiàn)實國情相結合。雖然他們對中國歷史文化傳統(tǒng)及現(xiàn)實國情的認識并非十分準確與全面，但在制度轉(zhuǎn)型中“融貫中西”尤其是注重對傳統(tǒng)中華法系的繼承與超越的思路是難能可貴的。

其五，“司法獨立”與“行政獨立”之間的沖突與融合。行政司法派認為，若不設立行政裁判院，由民事法院審理行政違法案件，處理人民與行政官廳爭執(zhí)之權屬于民事法院，則司法機關駕于行政機關之上，破壞行政獨立。與此相反，民事司法派則認為，設立獨立行政裁判院審理行政違法案件，將行政裁判權從民事法院中分離出來，這種二元司法制顯然破壞了司法獨立原則。在民事司法派看來，官吏的權限范圍是有限定的，當其超越權限范圍而違法后，責任由官員私人而非官廳負責，因此民事法院對其裁判并非審理行政官廳，沒有破壞行政獨立。行政權與司法權分立是當年制度轉(zhuǎn)型中一大原則，行政權不得干涉司法權，司法權也不得限制行政權，兩者各有獨立的性質(zhì)。民事司法派主張司法獨立，使司法權不受行政機關的影響，行政司法派主張行政獨立，使行政權不受司法機關之限制，雙方各持己見，都有一定道理。南京國民政府設立行政法院專門審理行政違法案件，但又將其隸屬于司法院之下，在某種程度上可謂是對“司法獨立”與“行政獨立”的融合,力圖使行政權與司法權之間互不侵犯。

總之，通過各方論爭，在一定程度上推動了行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型。行政審判院設立前，由上級行政衙門或?qū)徟袕d代替行政審判，不符合現(xiàn)代行政訴訟的原理。清末官制改革中頒布了《行政裁判院官制草案》，試圖把官吏違法案件裁判從民事法院分離出來，為行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型奠定了基礎。民國時期平政院、行政法院制度的確立，是傳統(tǒng)中華法系與西方法系、“國權”與“民權”之間沖突與融合的產(chǎn)物，在當時歷史條件下無疑具有一定的積極意義。這些獨立行政裁判機構的設置，對行政官署產(chǎn)生了一定的司法監(jiān)督效力，對于防止行政權濫用來維護國家權力以及保障國民權利或多或少地發(fā)揮了某些作用。

當然，在近代中國行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中也存在著這樣或那樣的缺陷，具體體現(xiàn)在以下幾個方面。一是行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中存在著各種政治力量的激烈博弈，導致有些制度設計并非從法律平等或制度執(zhí)行力提升的角度來思考。行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型討論的參與者既有政客又有學者，既有從英、美留學歸國人員又有從德、日學成或考察歸來者，在路徑選擇上既有所學知識與情感因素又有政治利益的考慮。民初平政院制度的存廢之爭與袁世凱政權有著千絲萬縷的聯(lián)系，袁世凱主張設立平政院，遭到國民黨議員的反對，因而在《天壇憲草》中規(guī)定由大理院受理行政違法案件，袁世凱死后，國民黨議員紛紛把平政院與君主專制聯(lián)系起來而極力要求廢除。在有關平政院與大理院裁判權限劃分問題上，平政院與大理院紛紛要求擴大各自的裁判權范圍，并非完全是從“國權”或“民權”的角度來考慮的，而是夾雜著各自的部門利益。南京國民政府時期在有關行政違法案件裁判權的歸屬問題上也是如此，司法院力主不設行政法院，在司法院之下設立行政裁判庭即可，監(jiān)察院則要求將行政法院劃歸監(jiān)察院以擴充監(jiān)察權限。二是官本位主義色彩依然濃厚。行政司法為處理“民告官”案件，行政裁判院、平政院、行政法院的宗旨原本為監(jiān)督行政權，但這些行政裁判機構中尊卑等級觀念森嚴。譬如，在《行政裁判院官制草案》中，行政裁判院正使、副使、掌僉事、僉事等官員之間品級森嚴。同時，在行政違法案件審判中也往往存在著為維護官員顏面而取消或變更裁決之情況。正因官本位色彩濃厚，既不利于維護國家權力，也不利于保障國民權利。三是辦案人員不作為。行政裁判機關及其人員在審理案件上推諉拖拉，院長、評事不作為，平日無所事事，手指東則奔東，手指西則奔西，不積極主動審理行政案件，嚴重影響了行政救濟的執(zhí)行力，無法充分發(fā)揮好行政司法應有的監(jiān)督功能。據(jù)統(tǒng)計，平政院初成立的三年中，所審理的行政案件不及二十件，而由平政院主動為之者不過二三件。四是行政裁判制度的社會認同度不足。雖然行政司法為近代我國對行政違法案件審判的主流路徑，但平政院、行政法院等行政裁判機構還是沒有得到社會的廣泛認同。就平政院來說，基本上是一個清閑機構，每年所收的案件不到十件，社會各界對其不夠重視，甚至譏笑其為“貧癥院”。行政法院也是如此，社會上普遍不知其所司何事，甚至于大學法律系畢業(yè)生對其也不十分了解。正是由于行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中存在諸多缺陷，因而嚴重影響到制度執(zhí)行力的提升，沒有能夠取得理想的司法監(jiān)督效果。歷史的車輪滾滾向前，完成行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型的歷史任務自然落到中國共產(chǎn)黨領導的新政權肩上。

五、余論

受大陸法系、英美法系、傳統(tǒng)中華法系多重因素的影響，近代我國行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型經(jīng)歷了行政裁判院、平政院、行政審判署、行政法院的籌設或?qū)嵤┧膫€階段，大體呈現(xiàn)出行政司法與民事司法兩條不同的路徑選擇。行政司法路徑以“國權”為取向，力主設置獨立的行政審判機關來提升司法監(jiān)督的執(zhí)行力。民事司法路徑以“民權”為取向，主張由民事法院審理行政違法案件以符合法律平等原則。行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型應以“國家權力”抑或“國民權利”為最終價值訴求，是近代以來學界一直爭論不休的問題。有的主張國家權力說，認為國家的長治久安是最終訴求，國民權利只是附帶結果；有的主張國民權利說，認為國民權利是目的，國家權力是手段；有的認為在國家權力與國民權利之間“自以折衷說較優(yōu)”[38]。在近代中國內(nèi)憂外患的歷史條件下，民族主義思潮不斷高漲，以“國權”為取向的行政司法成為主流路徑選擇，以“民權”為取向的民事司法路徑在短暫的實施后最終被放棄。新中國成立后尤其是改革開放后，行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型不斷深化，“混合一元制”行政訴訟制基本確立，但仍有需要完善之處。在新時代推進行政法治進程中，如何加強對行政違法的有效監(jiān)督，達到維護國家權威與確保人民權利的雙重訴求，是一個值得探討的課題。當年行政司法派與民事司法派在“國權”與“民權”上的思想主張，或許不乏啟發(fā)性。

注釋：

① 代表性的成果有李啟成的《清末民初關于設立行政裁判所的爭議》(《現(xiàn)代法學》2005年第5期)、宋玲的《近代中國行政救濟制度的萌芽——以清末行政審判院的籌設為中心》(《湘潭大學學報》哲社版2014年第3期)、楊紹濱的《北洋政府平政院述論》(《安徽史學》2003年第3期)、蔡云的《平政院與北洋時期的行政訴訟制度》(《民國檔案》2008年第2期)、宋智敏的《行政判例與近代行政訴訟制度的發(fā)展——以民國行政法院的判例為中心》(《行政法學研究》2018年第1期)等。

② “公共權力學說”由萊菲利埃爾最先提出，倡導二元性行政行為論，即將行政行為分為權力行為與管理行為。權力行為受行政法院管轄，管理行為受刑事法院或者民事法院管轄?！肮珓諏W說”由狄驥提出，認為行政機關的一切公務行為都應受行政法院管轄。