論緩刑中的刑期折抵

臺培森，劉子晨

（1.山東大學(xué)，山東 青島 266237；2.濰坊高新區(qū)檢察院，山東 濰坊 261000；3.北京理工大學(xué)，北京 100081）

緩刑制度因具有輕緩化、社會化、人道化等優(yōu)點而得到廣泛應(yīng)用，但當(dāng)前我國司法實踐面臨一個新問題：先行羈押期與緩刑考驗期、原判刑期能否折抵？如何折抵？對此，通說主張：因緩刑屬于刑罰執(zhí)行制度而不能也無需進行刑期折抵[1]，但這種解釋過于簡單武斷，一方面，與緩刑考驗措施極為相似的管制刑適用刑期折抵制度；另一方面，犯罪人面臨執(zhí)行原判刑罰的威脅，回避折抵問題就有失公正。對此，司法實務(wù)和學(xué)界尚無人進行系統(tǒng)研究，本文擬從先行羈押期與緩刑考驗期、原判刑期的關(guān)系進行探討。

一、緩刑折抵的應(yīng)然之維：公平正義的理念要求緩刑折抵

對于緩刑中的折抵問題，我們必須回歸問題本質(zhì)，先從折抵制度和緩刑制度的基礎(chǔ)出發(fā)，理清緩刑折抵問題的理論基礎(chǔ)。

（一）相對報應(yīng)刑論決定了原判刑期折抵的必然性

拋開考驗期，緩刑的原判刑罰就是普通的自由刑，那么，對自由刑適用刑期折抵的根據(jù)何在？這涉及刑罰的正當(dāng)化根據(jù)問題。對此，刑法理論上存在報應(yīng)刑論與預(yù)防刑論之爭。前者為舊派所堅持，主張“因為有犯罪而科處刑罰”，認(rèn)為刑罰是對犯罪行為的報應(yīng)、懲罰[2]，要求按照已然之罪確定刑罰。如康德認(rèn)為，“刑罰的目的就是懲罰犯罪人，這種懲罰本身即符合道義?！盵3]報應(yīng)刑論符合人類樸素的善惡報應(yīng)心理，但在預(yù)防犯罪方面總是顯得力不從心。故新派基于預(yù)防的功利目的提出了預(yù)防刑論，認(rèn)為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)在于其合目的性與有用性，主張“為了沒有犯罪而科處刑罰”，要求按照預(yù)防未然之罪確定刑罰[4]。但預(yù)防刑論卻存在更為致命的缺陷：刑罰是對人基本權(quán)利的剝奪，必然會造成痛苦，但被預(yù)防論者僅把它看做一種教育矯正手段,摒棄了刑罰的根本屬性。[5]不僅如此，“為了不實施犯罪而科處刑罰”是一個充滿理想和誘惑的口號，背后存在著令人擔(dān)憂的危險：不定期刑與重刑主義，這顯然是對人權(quán)的嚴(yán)重侵犯。

權(quán)衡利弊，目前刑法學(xué)界通說是相對報應(yīng)刑論：以報應(yīng)刑論確定刑罰的種類和數(shù)量，以預(yù)防刑論確定刑罰的執(zhí)行方式。其立論基礎(chǔ)是：“報應(yīng)刑論立足于分配正義來說明刑罰的正當(dāng)根據(jù), 預(yù)防刑論則通過懲罰犯罪所追求的功利價值來論證刑罰的正當(dāng)性。”[6]換言之，刑罰的本質(zhì)是禍害與痛苦，但是其適用目的是預(yù)防犯罪。刑罰在適用時應(yīng)該考慮預(yù)防犯罪的目的，但是必須以符合罪刑均衡原則為必要。本文對此也深表贊同，并以此作為確定刑期折抵的理論基礎(chǔ)。

基于相對報應(yīng)刑論，在確定刑罰的種類與數(shù)量時，就必須考慮因先行羈押而遭受的“處罰”，因為先行羈押期間與監(jiān)禁刑期間都是對人的自由的剝奪，唯有刑期折抵才能盡量體現(xiàn)公平。就緩刑制度而言，不管理論上對它的性質(zhì)如何界定，作為一種針對已然之罪設(shè)定的處罰方式，原判刑期和緩刑原判刑罰在確定時，不但要考慮犯罪人所犯已然之罪，還要考慮其所受“已然之刑”。即使被告人被宣告緩刑，在撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰時，也必須考慮犯罪人所受的“已然之刑”。先行羈押期與原判刑期之間必須進行刑期折抵，這是刑罰公平理念的必然要求。

（二）懲罰屬性決定緩刑考驗期具有折抵必要性

首先明確一點，受主題所限，本文僅就一般緩刑展開討論，不涉及死刑緩期執(zhí)行和戰(zhàn)時緩刑概念。通說認(rèn)為，緩刑考驗措施只是被限制而非剝奪犯罪人的自由，故不存在刑期折抵的必要。但沒有被剝奪人身自由并不意味著其沒有遭受懲罰。實際上，對于羈押后被判處緩刑的犯罪人也涉及刑期折抵問題。現(xiàn)舉例說明：

案例一：甲、乙二人都被宣告有期徒刑1 年，緩刑2 年，但判決生效時，甲已被羈押1 個月，而乙已被羈押10 個月。此時，即使二犯罪人都順利渡過考驗期沒有被執(zhí)行原判刑罰，乙的不公平感也會非常強烈，因為原判刑期才1 年，自己已經(jīng)被關(guān)押了10 個月卻要和甲同樣度過2 年的“漫長”考驗期。

這種不公平現(xiàn)象表明我國緩刑考驗期確實需要考慮折抵問題，這是緩刑考驗措施的懲罰和報應(yīng)屬性使然。緩刑考驗期不是刑期，但并不意味著被施加人因此遭受的痛苦就比刑罰低。為了能夠更為直觀、清晰的說明問題，我們不妨把緩刑考驗期與管制做比較，因為根據(jù)《刑法》第四十一條的規(guī)定，管制可以適用刑期折抵制度，且同為限制自由手段，二者相較最能說明問題。《刑法》第三章的管制與第四章中的緩刑比較發(fā)現(xiàn)，管制與緩刑考驗措施在禁止令、社區(qū)矯正和限制行為自由三個方面都極其相似：第一，法官對判處管制、緩刑考驗期內(nèi)的犯罪人都可以適用“禁止令”；第二，犯罪人均需要接受社區(qū)矯正；第三，二者規(guī)定了幾乎相同的限制人身自由的方法和行為規(guī)范。而且把《刑法》第三十九條和第七十五條的規(guī)定進行比較，除對執(zhí)行者稱謂不同（“執(zhí)行機關(guān)”與“考察機關(guān)”），被判刑管制刑與緩刑期內(nèi)的犯罪人應(yīng)遵守的規(guī)定幾乎完全相同。由此我們可以得出結(jié)論：緩刑考驗措施與管制刑具有相同的懲罰和報應(yīng)屬性，二者都應(yīng)適用折抵制度。而且被判處緩刑的犯罪人在考驗手段之外還附有原判刑罰威懾，多出一把“達摩克利斯之劍”。因此，緩刑期內(nèi)的被考驗人面臨的精神壓力與強制力甚至比管制更強烈[7]。

可見緩刑考驗措施的類刑罰強制性決定了法官在確定時也需考慮扣除“已然之刑”。

二、緩刑折抵的實然之維：緩刑無法直接適用刑期折抵制度

緩刑應(yīng)適用刑期折抵制度，那么，法官在宣告緩刑時是否可以參考管制刑直接適用折抵制度？從緩刑的理論根源和法律屬性來看，答案是否定的。

（一）基于預(yù)防刑論的緩刑制度與刑期折抵制度難以兼容

從制度起源看，設(shè)置刑期折抵制度和緩刑制度都是為了打擊犯罪、保護人權(quán)，但二者的思想淵源卻有所不同。刑期折抵制度主要源自刑罰絕對主義，其思想可以追溯到中世紀(jì)以來一直主導(dǎo)刑罰理論話語權(quán)的絕對主義、報應(yīng)刑論，認(rèn)為“如果把犯人作為人來尊重，就不得在施加給犯罪人的刑罰中尋求矯正的目的?！盵8]然而，緩刑制度的主要原因卻來自相對主義，其思想源頭是近代興起的新派，要求弱化甚至否定刑罰的報應(yīng)意義，用實證的方法證明了矯正理論和刑罰個別化等理論的正當(dāng)性，以對犯罪人的矯正需要決定量刑執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，是新派倡導(dǎo)的矯正、預(yù)防刑罰觀的產(chǎn)物。

既然緩刑制度的理論基礎(chǔ)是新派的預(yù)防刑論，而折抵制度的理論基礎(chǔ)是舊派的報應(yīng)刑論，那么二者就必然會出現(xiàn)基本立場和基本觀念上的沖突。一方面，預(yù)防刑論要求緩刑中的原判刑期和緩刑考驗期的確定都應(yīng)以矯正犯罪人為標(biāo)準(zhǔn)，弱化甚至否定“未然之罪”與“已然之刑”之間的關(guān)聯(lián)；但報應(yīng)刑論卻主張以犯罪人所造成的法益侵害程度為標(biāo)準(zhǔn)，必然強化“已然之罪”與“已然之刑”之間的關(guān)聯(lián)；另一方面，預(yù)防刑論要求緩刑的執(zhí)行期限和方式盡量靈活化。預(yù)防刑論注重對刑罰運用的質(zhì)量，追求的是功利性的最佳矯正效果，反對刑期折抵，甚至要求根據(jù)矯正需要而靈活調(diào)整刑期，先行羈押期根本不是確定刑期的考慮因素。而報應(yīng)刑論要求緩刑的執(zhí)行必須遵守量的均衡，反對任何不明確的刑罰。

可見，以預(yù)防刑論基礎(chǔ)的緩刑制度與報應(yīng)刑論語境下的刑期折抵制度是背道而馳的，無法直接找到公約數(shù)。

（二）緩刑的法律屬性決定了其不能直接與先行羈押期折抵

關(guān)于緩刑制度的法律屬性，刑法學(xué)界有“刑罰種類說”“刑罰裁量制度說”“刑罰執(zhí)行制度說”“刑罰消滅方法說”等學(xué)說。[9]以上觀點各有利弊，限于篇幅，本文僅就與本文主題相關(guān)的“刑罰種類說”加以評述。

“刑罰種類說”認(rèn)為，“刑罰的謙抑性要求尋求新的刑法反應(yīng)手段來代替監(jiān)禁刑，這意味著緩刑將作為一種獨立刑法上的反應(yīng)方式。”[10]該觀點雖然看到了緩刑的特殊作用，但存在根本缺陷。第一，混淆了緩刑制度與緩刑考驗期的區(qū)別。緩刑是一個由原判刑罰和緩刑考驗期組成的綜合體，任何一部分都不能獨立存在，更不可能成為“獨立的刑法反應(yīng)方式”；第二，沒有分清刑罰種類與刑罰執(zhí)行制度。緩刑制度是依賴于另外一種刑種（如有期徒刑）而存在的，它不可能作為一個獨立的刑種被列入刑罰體系中；第三，刑罰種類說違背罪刑法定原則，從我國《刑法》第三章規(guī)定的刑罰種類來看，無論主刑還是附加刑中都沒有緩刑。

實際上，在我國《刑法》中，緩刑與減刑、假釋制度等被規(guī)定在第四章（刑罰的具體運用）之下。緩刑的本身就是一種刑罰的具體運用方式，具體而言，它是一種帶有量刑性質(zhì)的刑罰執(zhí)行制度。一方面，目前我國的緩刑制度具有明顯的刑罰裁量性質(zhì)。刑罰裁量制度所面臨的不斷遞進的三個層面的任務(wù)：對犯罪人是否需要科刑、需要科處什么刑罰和有無執(zhí)行刑罰必要。緩刑制度是在前兩個層面都已經(jīng)確定的情況下，考慮有無刑罰執(zhí)行必要的制度。而且具體是通過緩刑考驗期的確定來實現(xiàn)這一任務(wù)的。另一方面，緩刑在本質(zhì)上是對刑罰具體運用、執(zhí)行方式的變通。屬于猶豫制度的一種。我國沒有規(guī)定宣告猶豫制度，法官在適用緩刑時實際上是對犯罪人的“處罰猶豫”，這與假釋制度如出一轍，是一種刑罰執(zhí)行制度。正如張明楷教授所言：“從裁量意義上說，緩刑是量刑制度；從刑罰執(zhí)行意義上說，緩刑也可謂刑罰執(zhí)行制度。”[11]

因此，緩刑是刑罰具體運用制度而非刑種，與刑期折抵制度并不在一個層面。緩刑，作為一種刑罰具體運用制度，出現(xiàn)在刑罰的“量”已確定階段之后，是決定應(yīng)否、如何“兌現(xiàn)”刑罰的問題。跟減刑、假釋的剩余期限不能折抵一樣，作為整體制度的緩刑也無法直接適用刑期折抵制度。

三、先行羈押期與原判刑期的折抵：基于報應(yīng)刑論的“預(yù)支與結(jié)算”

既然作為整體意義的緩刑制度與折抵制度存在應(yīng)然與實然層面的沖突，那么根據(jù)其組成部分“分而治之”成為必然。故此，本文選擇首先從原判刑期的折抵入手。

（一）先行羈押是對刑期不得已的“預(yù)支”

相對報應(yīng)刑論要求現(xiàn)行羈押期在原判刑期中折抵，那么“先行羈押”存在并影響實體法的正當(dāng)性何在？從概念上看，“先行羈押”顯然是《刑事訴訟法》中的一個概念，是一種程序性規(guī)定。但根據(jù)《刑事訴訟法》第十二條，“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。問題來了，司法機關(guān)憑什么在法院有罪判決之前，就通過“先行羈押”剝奪犯罪嫌疑人的人身自由？這個問題僅從刑法理論是無法得到合理說明的，它實際上是刑法與刑事訴訟法的銜接問題。從法律運行的角度，刑法只是為刑罰權(quán)的實現(xiàn)提供了一個標(biāo)準(zhǔn)，無論這個標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計的多么完美，如果沒有相應(yīng)的程序作為保障就無法實施，所謂的正義也就停留在紙面上。若理想化，對一個犯罪嫌疑人啟動刑罰權(quán)，最好是在控制他的一剎那、一瞬間完成偵查、起訴、判決等全部流程。這樣既堅持無罪推定原則也避免了先行羈押和刑期折抵問題。但人類當(dāng)前的科技水平和工作效率還無法實現(xiàn)這個目標(biāo)?，F(xiàn)實情況是，從立案偵查到判決生效必須經(jīng)歷一系列訴訟程序和期限。而且司法資源也是有限的，整個刑事追訴活動必然會持續(xù)相當(dāng)一段時間?；诜缸锵右扇粟吚芎Χ优艿目赡?，為保障訴訟程序能夠順利進行，司法機關(guān)不得不對犯罪嫌疑人先行羈押，這實際上是一種對預(yù)判刑期不得已的“預(yù)支”。同時，為了保障“預(yù)支刑期”的公正性，“對于未決羈押，西方國家都毫無例外的需要經(jīng)過司法機構(gòu)的審查和授權(quán)”[12]，這里的司法機關(guān)一般是治安法院或預(yù)審法院。換言之，“先行羈押”的決定主體與最終判決的主體性質(zhì)完全一致，都是司法機關(guān)。這就更加印證了本文對“先行羈押”性質(zhì)的判斷：為保障刑事訴訟順利進行而不得已“預(yù)支”的刑期。

（二）原判刑期折抵是必須進行的“結(jié)算”

但當(dāng)法院的有罪判決生效后，先行羈押就轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶓w法問題了，此時旨在保障訴訟程序順利進行的“預(yù)支”就不再當(dāng)然具有合法性：既然存在“預(yù)支”，那么就必須“結(jié)算”。因此，在有罪判決生效后，要想讓先行羈押這種“預(yù)支”合法化，就必須對判決執(zhí)行前的羈押期限給以公平“結(jié)算”。在依據(jù)生效判決執(zhí)行刑罰時，必須考慮折抵問題，讓刑期折抵成為“針對‘先行羈押’這個存在正當(dāng)性瑕疵的‘不當(dāng)行為’設(shè)置和適用的救濟方式。”[13]這是刑法對刑事訴訟法中的強制措施提供的合法性支撐，為先行羈押提供了正當(dāng)化根據(jù)。只要在刑罰確定前存在先行羈押期，就必須在實際執(zhí)行期限中得到折抵，這種折抵具有必然性和強制性，否則所謂的先行羈押就會異化為“非法拘禁”。

在我國的司法實踐中，幾乎沒有法官將原判刑罰的折抵事項寫入緩刑判決，但這絕不意味著緩刑的原判刑罰就不需要進行刑期折抵，而是因為宣告緩刑的判決書中無法確認(rèn)原判刑罰是否需要實際執(zhí)行。我國有關(guān)司法解釋對此立場也持肯定態(tài)度：2002 年4 月8 日《最高人民法院關(guān)于撤銷緩刑時罪犯在緩刑前羈押的時間能否折抵刑期問題的批復(fù)》中規(guī)定“對被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的，對其在宣告緩刑前羈押的時間應(yīng)當(dāng)折抵刑期?！北疚姆Q之為“先抵后行”。

（三）“先抵后并”是緩刑并罰的折抵原則

如果說先行羈押期與原判刑期之間進行刑期折抵是有法可依的，那么與緩刑考驗期的折抵卻又陷入了“無法可依”的尷尬局面。《刑法修正案（九）》第四條規(guī)定，對拘役和有期徒刑并罰采用吸收原則。這就出現(xiàn)了一個緩刑新問題：若拘役緩刑期間又因犯新罪被判處有期徒刑，撤銷緩刑后并罰，只執(zhí)行有期徒刑。那么，之前的先行羈押期能否在有期徒刑中予以折抵？為明晰問題，不妨用案例來說明：

案例二：犯罪嫌疑人A 因盜竊罪被逮捕，在羈押一個月后被判處拘役六個月，緩刑一年。而后在緩刑考驗期內(nèi)因犯詐騙罪又被判處有期徒刑一年。對于A 的上述行為，根據(jù)《刑法》第六十七條第一款、第六十九條第二款之規(guī)定，應(yīng)撤銷緩刑、數(shù)罪并罰，宣告執(zhí)行有期徒刑一年。問題是先前羈押的那一個月該不該折抵？

司法實踐中，很多法官選擇了“先并后抵”，即，撤銷緩刑，把六個月拘役與一年有期徒刑并罰，根據(jù)“吸收原則”，對A 宣布一年有期徒刑，但扣除先行羈押的一個月，需執(zhí)行有期徒刑十一個月。這種處理方式看似“合法”，實則違背了罪刑相適應(yīng)原則。A 明明犯了盜竊和詐騙兩罪，數(shù)罪并罰后的結(jié)果反而比犯一個罪（詐騙罪）還輕了一個月，這樣的結(jié)果，不僅于法無據(jù)，更是違背了基本常識、常理。

對于這類問題，處理原則應(yīng)該是“先抵后并”。因為報應(yīng)刑的正義觀要求刑期折抵，要求在處罰“已然之罪”時扣除“已然之刑”，但這種折抵有著明確的對向性，從哪里“預(yù)支”到哪里“結(jié)算”，不可泛化。結(jié)合上文的分析，我們不妨把折抵制度適用的條件概括為：(一) 存在被先行羈押的事實。(二)被先行羈押的事實理由又被刑事追訴和判處一定法定刑罰。(三)被強制剝奪或限制人身自由的事實理由與刑事追訴間有密切的關(guān)聯(lián)性。[14]作為對前一刑期的“預(yù)支”，只能解決這一刑期的“結(jié)算”。上述案例中，A 被先行羈押的那一個月，應(yīng)適用刑期折抵制度，但是只能先跟盜竊罪被判處的六個月拘役進行折抵，然后再拿剩余的五個月與詐騙罪所導(dǎo)致的一年有期徒刑并罰，最終執(zhí)行的依然是一年有期徒刑。如若不然，犯罪人不但沒有因為前一次的犯罪付出代價，反而會因上次犯罪“享受”刑期折抵的“優(yōu)惠”，這無疑是在放縱和鼓勵犯罪。當(dāng)然，這一折抵原則也適用于被判處有期徒刑的緩刑和所有數(shù)罪并罰的折抵問題。

四、先行羈押期與緩刑考驗期的折抵：基于預(yù)防刑論的“結(jié)算與支付”

解決了先行羈押期與原判刑罰的折抵問題之后，緩刑考驗期的折抵又成了另一個棘手問題。

（一）緩刑考驗期從屬于原判刑期

從階段屬性看，緩刑考驗本身是一種刑罰具體運用方式，出現(xiàn)在“預(yù)支”“結(jié)算”階段結(jié)束之后，屬于“交付”階段的問題，“交付”與“預(yù)支”是無法直接關(guān)聯(lián)的。能建立關(guān)聯(lián)的是原判刑罰與緩刑考驗期，二者是執(zhí)行標(biāo)的和執(zhí)行方式，“結(jié)算”與“支付”的關(guān)系。因此，后者對前者具有從屬性。緩刑考驗期的這種從屬性具體表現(xiàn)為：

第一，適用上的從屬：緩刑的適用必須以犯罪人被判處拘役或三年以下有期徒刑為前提。根據(jù)《刑法》第七十二條，作為“支付”方式的緩刑考驗期的適用必須以原判刑罰的確定為前提，緩刑考驗期不能單獨適用，即，沒有“結(jié)算”賬單就沒有“支付”的必要性。

第二，期限上的從屬：緩刑考驗期不得低于原判刑罰。從《刑法》第七十三條的規(guī)定看，緩刑考驗期必須以原判刑期為執(zhí)行標(biāo)的，屬于變通的執(zhí)行方式。因此，法官確定緩刑考驗期的邏輯是：先根據(jù)罪行確定原判刑罰，再根據(jù)犯罪人情況確定是否適用緩刑，最后再綜合考慮確定緩刑考驗期。這是一種先“結(jié)賬”再決定是否“付款”的邏輯順序，考驗期的存在和長短都依附于原判刑罰。

第三，范圍上的從屬：《刑法》第七十五條僅對緩刑考驗期內(nèi)犯罪人應(yīng)遵守的規(guī)定進行了明確，并不涉及原判刑罰。這不是立法者的疏忽，而是因為緩刑考驗期不是刑期，只是對原判刑罰的變通執(zhí)行。至于該判處何種主刑、何種附加刑等具體細(xì)節(jié)都由原判刑罰確定。

緩刑考驗期的從屬性決定，其執(zhí)行的根據(jù)只能是經(jīng)過“結(jié)算”后的原判刑罰，法官確定緩刑考驗期之前應(yīng)先考慮先行羈押與原判刑期的關(guān)系，絕不能對犯罪人罪行“估堆”，緩刑考驗期不過是得到允許的變通“支付”而已?！缎谭ā返谄呤龡l中規(guī)定“緩刑考驗期限為原判刑期以上”，這里的“原判刑期”應(yīng)理解為經(jīng)過刑期折抵后的剩余刑期。緩刑考驗期的從屬性也決定，它只能通過原判刑期的折抵來實現(xiàn)報應(yīng)的正義。

（二）先抵后緩：原判刑期折抵優(yōu)先、考驗期折抵后確定原則

行文至此，我們不妨再梳理一下緩刑制度中先行羈押期、原判刑期和緩刑考驗期三者的關(guān)系。受客觀因素限制，為保障刑事訴訟的順利進行，司法機關(guān)不得不預(yù)支刑期，先行羈押犯罪嫌疑人，形成先行羈押期——“預(yù)支”；在刑事訴訟即將結(jié)束，法官認(rèn)定被告人有罪需要確定刑期時，需要扣除預(yù)支的刑期，確定原判刑罰還需執(zhí)行的刑期——“結(jié)算”；在根據(jù)犯罪人的主客觀因素判斷可以宣告緩刑時，再根據(jù)需要執(zhí)行的刑期作為執(zhí)行標(biāo)的、確定緩刑考驗期——“支付”。

這個過程具有嚴(yán)格的先后順序，不能顛倒。首先進行的是“預(yù)支與結(jié)算”，先行羈押期和原判刑期之間的折抵是罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)，具有必然性和對向性，不管原判刑期被如何執(zhí)行，刑期折抵必須進行；不管原判刑期參與幾個并罰，只能跟自己對應(yīng)的羈押期限進行折抵。“結(jié)算”時必須扣除“預(yù)支”，它體現(xiàn)的是對向的罪量的公平。其次，“結(jié)算與支付”，體現(xiàn)出變通性和從屬性，不管緩刑比原判刑罰如何輕緩，它始終具有類刑化的強制性，必須考慮報應(yīng)上的質(zhì)的公平；不管緩刑考驗措施如何接近刑罰，它始終是對刑期的變通執(zhí)行方式而不是刑罰，不能直接折抵；不管緩刑考驗期如何變通，它始終必須以原判刑期為標(biāo)的，考驗期的確定必須以折抵后的原判刑期為基礎(chǔ)；“支付”必須針對“結(jié)算后的清單”，先行羈押期必須通過原判刑罰才能間接參與緩刑考驗期的折抵，我們不妨稱之為“先抵后緩”。原判刑罰的折抵是先行羈押期與緩刑考驗期中間一個必不可少的橋梁和樞紐。

再回歸到上文提出的兩個案例，在案例一中，甲、乙二人都被宣告有期徒刑1 年，需要宣布緩刑。但甲僅被羈押1 個月，而乙已被羈押10 個月，此時確定緩刑考驗期的正確折抵方法是：1.先確定原判刑期：甲、乙都為1 年；2.再在原判刑期中扣除先行羈押期，確定需要執(zhí)行的剩余刑期：甲為11 個月（12-1），乙為2 個月（12-10）；3.在確定甲乙都符合緩刑條件時，根據(jù)需要執(zhí)行的剩余刑期（甲11 個月，乙2 個月），結(jié)合人身危險性、矯正難易程度等因素，根據(jù)《刑法》第七十三條的規(guī)定確定緩刑考驗期：在1 年至5 年的范圍內(nèi)確定刑期①《刑法》第七十三條第二款規(guī)定“有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年?！?，但應(yīng)體現(xiàn)出執(zhí)行的剩余刑期區(qū)別，如，甲的緩刑考驗期為2 年6 個月，乙為1 年6 個月。

最后需要說明的是刑期折抵所體現(xiàn)的報應(yīng)正義是相對的，主要是指在犯罪人先行羈押與否和羈押期不同的情況下應(yīng)區(qū)分對待。緩刑考驗期與先行羈押期的折抵不能絕對化，不能建立絕對的數(shù)量換算關(guān)系，因為緩刑考驗期的確定還涉及犯罪人的人身危險性、社會危險性等因素，具有變通性。