國際商事法庭訴訟與仲裁、調(diào)解銜接機制的完善

馮漢橋， 沈 旦

（湖南工業(yè)大學法學院，湖南株洲412007）

為更好地服務(wù)于“一帶一路”建設(shè)，有效解決國際商事糾紛，最高人民法院于2018年6月25日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》 （以下簡稱《法庭規(guī)定》），決定設(shè)立國際商事法庭。CICC注重推進構(gòu)建訴訟與仲裁、調(diào)解程序有機結(jié)合的糾紛解決機制，這體現(xiàn)了2019年8月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于建設(shè)一站式多元解紛機制一站式訴訟服務(wù)中心的意見》 （以下簡稱《“一站式”意見》）的意旨。完善的糾紛解決銜接機制是我國合理利用社會資源、彰顯社會法治、維護當事人合法利益的重要環(huán)節(jié)[1]。

完整的訴訟與仲裁、調(diào)解銜接機制的構(gòu)成要素包括三方面：一是銜接機制的主體，主要指作為爭端當事人之外的機構(gòu)、組織或個人；二是程序和手段，即糾紛解決的方式，包括裁決（判決、仲裁裁決）程序和協(xié)商（談判、調(diào)解）程序兩大類；三是糾紛解決的依據(jù)和規(guī)則，包括法律法規(guī)、風俗、習慣、共同價值等各種社會規(guī)范。CICC訴訟與仲裁、調(diào)解銜接機制包括由CICC、CICC專家委員會和最高人民法院選定的國際商事仲裁機構(gòu)、國際商事調(diào)解機構(gòu)組成的主體要素，訴訟、仲裁、調(diào)解有機銜接起來的程序和手段要素，相關(guān)訴訟、調(diào)解、仲裁相互協(xié)調(diào)的規(guī)則要素，其目標在于實現(xiàn)程序效率的最優(yōu)化。其以訴訟為主導或核心，仲裁機構(gòu)和調(diào)解中心可看作是國際商事法庭的手和腳的延伸[2]。從整個糾紛解決過程來看，訴訟與仲裁、調(diào)解程序的銜接不僅存在于法庭審理前、法庭審理中，還應(yīng)存在于包括域外執(zhí)行在內(nèi)的法庭判決執(zhí)行階段。截止到2020年3月5日，CICC已審結(jié)5件國際商事糾紛案件，結(jié)合這些實踐，可發(fā)現(xiàn)CICC訴訟與仲裁、調(diào)解程序銜接機制仍存在一些缺陷，本文意在對此進行一些探討。

一、現(xiàn)有CICC銜接機制中存在的缺陷

現(xiàn)有CICC銜接機制存在的主要缺陷體現(xiàn)在銜接機制的主體資格與職能、機制的銜接模式以及法庭對仲裁或調(diào)解的監(jiān)督與救濟三個層面。銜接機制的主體影響著糾紛解決程序的啟動、進行和終止。實踐中銜接模式多樣性的缺失不僅會抑制當事人意思自治的需要，也影響“一站式”糾紛解決平臺功效的發(fā)揮。監(jiān)督與救濟的不健全則不利于當事人合法權(quán)益的保障。

（一）銜接機制參與主體范圍、資格與職責規(guī)定不當

1.法官來源范圍過窄

目前，CICC共有14名審判經(jīng)驗豐富且專業(yè)背景深厚的高水平法官，但是沒有外籍法官，也沒有來自港澳臺地區(qū)的法官。放眼全球著名的國際商事法庭，新加坡國際商事法庭（SICC） 的36名法官中，有16名國際法官[3]。迪拜國際金融中心法院（DIFC法院）目前10位在職法官中，除了3位阿聯(lián)酋籍法官外，另外7位法官來自英國、新加坡和澳大利亞[4]。德國國際商事法庭存在“商事法官”參審制度，他們與職業(yè)法官有同等表決權(quán)，且該參審制度被證明是行之有效的。正如普遍所認為，爭議解決的專業(yè)化和國際化是國際商事法庭構(gòu)建的首要目標[5]。相較之下，CICC法官的專業(yè)背景、國際化水平仍有一定差距，這會影響案件當事人對CICC的信任與選擇。

2.專家委員會監(jiān)督與激勵機制缺失

最高人民法院于2018年8月成立了專家委員會，其成員由來自世界各地的權(quán)威學者、律師、仲裁員等不同職業(yè)背景的資深人士組成。該委員會不僅可接受CICC委托為當事人解決商事糾紛提供調(diào)解服務(wù)，還可為法庭審理案件涉及的專門性法律問題或最高人民法院制定相關(guān)司法解釋及司法政策提供意見。專家委員會職能的發(fā)揮離不開有效的激勵和監(jiān)督機制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ簢H商事專家委員會工作規(guī)則（試行）》 （以下簡稱《專家委員會工作規(guī)則（試行）》）第四條指出，專家應(yīng)以個人身份中立、公正地調(diào)解國際商事案件，第十條也指出專家委員應(yīng)簽署無利益沖突的書面說明。這主要是要求委員應(yīng)自我約束，卻缺乏外在的監(jiān)督機制。對于如何保證專家委員在調(diào)解過程的中立性，如何調(diào)動專家委員的工作積極性和優(yōu)勢，相關(guān)規(guī)定還不夠具體。

3.可供選擇的仲裁、調(diào)解機構(gòu)多樣性、國際性不夠

2018年12月，最高人民法院確認了首批納入CICC多元化糾紛解決機制的商事仲裁機構(gòu)，包括中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、深圳國際仲裁院、上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、北京仲裁委員會、中國海事仲裁委員會。這五家仲裁機構(gòu)辦理的涉外商事仲裁業(yè)務(wù)量多，且具有較高的知名度和公信力。但是，從長遠來看，國內(nèi)仲裁機構(gòu)相較于國外知名仲裁機構(gòu)在影響力、中立性方面存在劣勢，僅僅這五家國內(nèi)仲裁機構(gòu)無法全面滿足當事人對國際商事仲裁的多元化需求，可能導致糾紛當事人傾向協(xié)議選擇外國仲裁機構(gòu)解決糾紛，從而放棄選擇CICC。此外，最高人民法院確定首批納入CICC多元化糾紛解決機制的國際商事調(diào)解中心為中國國際貿(mào)易促進委員會調(diào)解中心和上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心。雖然這兩家調(diào)解中心具備較強的糾紛解決能力和豐富的經(jīng)驗，但所選定的商事調(diào)解機構(gòu)僅限于中國內(nèi)地，缺乏域外著名的調(diào)解機構(gòu)與CICC對接，將導致調(diào)解國際化、影響力不足，制約著銜接機制中調(diào)解功能的發(fā)揮。

4.律師、行業(yè)調(diào)解組織的主體資格不明確

《法庭規(guī)定》未明確將律師、行業(yè)調(diào)解組織納入備選調(diào)解主體范圍，使得這兩類調(diào)解主體資格不明確。在日益紛繁復雜的國際商事爭端面前，這兩支重要的專業(yè)力量本來是可以發(fā)揮很大作用的。2016年8月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》 （以下簡稱《機制改革意見》）明確提出要推進律師調(diào)解制度建設(shè)，支持律師加入各類調(diào)解機構(gòu)擔任調(diào)解員，在律師事務(wù)所設(shè)置律師調(diào)解員，以充分發(fā)揮律師專業(yè)化、職業(yè)化優(yōu)勢[6]。此外，《機制改革意見》也明確表示法院應(yīng)加強同行業(yè)調(diào)解組織對接，發(fā)揮行業(yè)調(diào)解組織的專業(yè)化、職業(yè)化優(yōu)勢。人民法院可以與行業(yè)調(diào)解組織進行資源整合，推進建立“一站式”糾紛解決服務(wù)平臺。由于《法庭規(guī)定》未能充分體現(xiàn)《機制改革意見》的內(nèi)容和精神，律師、行業(yè)調(diào)解組織能否與CICC對接不得而知。此外，《民事訴訟法》第一百九十四條規(guī)定，申請司法確認和解協(xié)議①，由當事人依據(jù)人民調(diào)解法等法律向法院提出。故由于律師調(diào)解、行業(yè)調(diào)解達成的和解協(xié)議不屬于法律所規(guī)定的司法確認的范疇，它們所達成的和解協(xié)議的效力問題也反向制約著主體資格被認可。

（二）銜接模式多樣性和科學性有待提高

1.“法庭—調(diào)解—法庭”模式中調(diào)解返回機制缺失

CICC的相關(guān)法律文件只規(guī)定了訴前調(diào)解，卻沒有對庭審過程中是否能進行調(diào)解予以明確規(guī)定?！斗ㄍヒ?guī)定》第十二條指出，國際商事法庭在受理案件后七日內(nèi)，經(jīng)當事人同意，可以委托國際商事專家委員會成員或者國際商事調(diào)解機構(gòu)調(diào)解，這屬于審前調(diào)解。2018年11月發(fā)布的《最高人民法院國際商事法庭程序規(guī)則（試行）》 （以下簡稱《程序規(guī)則（試行）》）第二十五條規(guī)定，當事人未能達成和解協(xié)議或者因其他原因終止調(diào)解的，應(yīng)當正式立案并確定訴訟程序時間表?？梢?，CICC似乎沒有在庭審中設(shè)置調(diào)解的意圖。然而，英國商事法院鼓勵當事人在訴訟的任何階段向法院申請?zhí)娲约m紛爭議解決機制[7]。我國《民事訴訟法》第九十三條也規(guī)定，人民法院審理民事案件時，可根據(jù)當事人自愿的原則進行調(diào)解。2019年5月29日，國際商事法庭敲響“第一槌”，審理了泰國華彬國際集團公司與紅牛維他命飲料有限公司及英特生物制藥控股有限公司股東資格確認糾紛一案。該案經(jīng)過了審前程序詢問，在當事人否認進行調(diào)解后即行審理。由于缺乏調(diào)解程序返回機制，法院最終只能通過單一的審判方式解決問題，必然使程序變得復雜而漫長，也導致整體來看與一般程序并無差異[8]。現(xiàn)有機制制約著當事人通過調(diào)解尋求救濟，不利于實現(xiàn)“尊重當事人意思自治，充分尊重當事人解決糾紛方式的選擇”的目標。

2.直接調(diào)解申請CICC司法確認的規(guī)定缺失

CICC的受案范圍似乎沒有包括對非委托和解協(xié)議的司法確認案件。依據(jù)《法庭規(guī)定》第二條、第十四條可知，CICC的受案范圍僅僅包括當事人直接向法庭起訴的案件以及申請仲裁保全、申請撤銷或者執(zhí)行國際商事仲裁裁決的案件。雖然《法庭規(guī)定》設(shè)計了法院委托調(diào)解的程序，但將當事人直接向商事調(diào)解機構(gòu)申請調(diào)解達成和解協(xié)議并向CICC申請司法確認的程序排除在外。雖然我國法律、司法解釋等規(guī)定，經(jīng)調(diào)解達成的和解協(xié)議可向法院申請司法確認，但《法庭規(guī)定》應(yīng)看做特別法而具有優(yōu)先適用性。因此可以推定，目前當事人僅憑獨立的商事和解協(xié)議向CICC申請司法確認將被拒之門外。隨著商事調(diào)解在世界范圍內(nèi)的興起，商事調(diào)解在國際商事糾紛解決中的地位日益重要，特別是《新加坡調(diào)解公約》的通過，國內(nèi)外當事人將會優(yōu)先考慮通過商事調(diào)解的手段化解糾紛，CICC在和解協(xié)議的跨國執(zhí)行中也必將承擔十分重要的使命。在初始階段達成的和解協(xié)議無法在CICC申請司法確認乃至獲得強制執(zhí)行，是銜接機制上的重大瑕疵，這不僅制約了多元化糾紛解決機制功能的發(fā)揮，也在某種程度上打擊了當事人的意思自治。

3.現(xiàn)有銜接模式未能有效解決域外執(zhí)行難

在我國法院判決域外執(zhí)行存在困難的背景下，CICC有關(guān)的法律規(guī)定沒有充分發(fā)揮銜接模式以促進判決域外執(zhí)行?，F(xiàn)階段，由于我國尚未批準加入海牙《選擇法院協(xié)議公約》，我國對外簽訂的司法協(xié)助協(xié)定或條約數(shù)量少，且長期以來在司法實踐中采取較為保守的事實互惠立場[9]，我國法院做出的判決在域外執(zhí)行存在較大困難。特別是“一帶一路”沿線國家之間在法律制度、文化傳統(tǒng)、社會習俗等方面存在巨大差異，通過締結(jié)《選擇法院協(xié)議公約》以推動判決的跨境執(zhí)行將遭遇重重阻礙?？v觀著名國際商事法庭的特色，創(chuàng)新判決的跨境執(zhí)行機制往往受到推崇。利用訴訟與仲裁、調(diào)解銜接模式設(shè)計上的靈活性，有助于判決或裁定在域外得到執(zhí)行。例如，迪拜國際金融中心（DIFC）與倫敦國際仲裁院（LCIA）合作成立迪拜國際金融中心——倫敦國際仲裁院分院（DIFC-LCIA），DIFC通過DIFC-LCIA將法院判決轉(zhuǎn)化為仲裁裁決在《紐約公約》締約國執(zhí)行且效果良好。然而，《法庭規(guī)定》第十七條僅僅指出，CICC作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，當事人可以向CICC申請執(zhí)行。如此規(guī)定是無法保證法庭判決在域外得到順利執(zhí)行的。

（三）銜接機制的法庭監(jiān)督方式尚不健全

1.對仲裁裁決的審查規(guī)定可能不利于執(zhí)行

國際商事法庭對指定仲裁機構(gòu)仲裁裁決的審查方式在《法庭規(guī)定》第十四條、《程序規(guī)則（試用）》第三十五條中有所體現(xiàn)，但不夠明確。CICC作為我國法院體系的一部分，應(yīng)依據(jù)《民事訴訟法》第二百七十四條對涉外仲裁裁決進行審查，但也需警惕我國法院對仲裁裁決進行實體審查的習慣做法。根據(jù)《法庭規(guī)定》第二條對CICC受案范圍的限制，非指定仲裁機構(gòu)申請CICC司法審查將不被受理，其他仲裁形式作出的仲裁裁決申請司法審查也將被排除在外?？梢?，申請CICC司法審查的仲裁裁決的范圍過于狹窄，抑制了仲裁與訴訟的多樣銜接。

2.和解協(xié)議的審查機制缺乏明確規(guī)定

法庭對調(diào)解的監(jiān)督主要體現(xiàn)在《法庭規(guī)定》第十三條、《程序規(guī)則（試行）》第二十四條。《程序規(guī)則（試行）》第二十四條規(guī)定，當事人達成和解協(xié)議的，由國際商事法庭依法審查后制發(fā)調(diào)解書。由此可見，審查作為對和解協(xié)議進行監(jiān)督的重要方式，對和解協(xié)議如何進行審查的規(guī)定卻過于原則和抽象，無法為審查提供明確的指導。如果我國批準《新加坡調(diào)解公約》，CICC勢必成為審查國際商事和解協(xié)議的重要機關(guān)。在審查方式上，CICC是否對自身委托調(diào)解達成的和解協(xié)議與其他國際商事和解協(xié)議進行同一方式的審查呢？這有待厘清。隨著調(diào)解日益受到重視且運用逐日增多，當事人通過惡意串通、虛假調(diào)解謀取不正當利益的行為可能會不斷出現(xiàn)，對虛假調(diào)解進行規(guī)制實有必要。然而，CICC的有關(guān)法律文件缺乏對虛假調(diào)解進行審查的規(guī)定。

二、CICC銜接機制現(xiàn)存問題的癥結(jié)分析

（一）司法服務(wù)意識在實踐中有所欠缺

實踐中，我國法院在審理國際商事糾紛中存在過度強調(diào)主權(quán)因素或國家利益的現(xiàn)象，這在某種程度上將導致司法服務(wù)意識弱化。就國際層面而言，一國司法在國際社會更多是為爭議當事人提供一種化解糾紛的公共產(chǎn)品、一種解決爭議的服務(wù)方式[10]。由于我國國際商事法庭相關(guān)的法律法規(guī)存在缺失，當事人向CICC尋求救濟的意思自治受到限制。如當事人沒有權(quán)利選擇審理案件的法官，不能在CICC庭審過程中選擇調(diào)解返回程序，也不能就非指定的調(diào)解機構(gòu)達成的和解協(xié)議、非指定的仲裁機構(gòu)形成的仲裁裁決申請CICC強制執(zhí)行。在執(zhí)行上，CICC做出的判決仍然依靠傳統(tǒng)的方式在域外尋求強制執(zhí)行，尋求執(zhí)行遭遇阻礙往往不能滿足當事人解決商事糾紛便利化的要求。此外，CICC官網(wǎng)上對法官的介紹尚不夠具體，當事人無法知曉法官擅長的領(lǐng)域，同樣的缺失存在于專家委員會。透明度在機制中得不到充分彰顯，當事人發(fā)揮意思自治、選擇最為適當?shù)膶＜页蓡T則缺少必要前提?！丁耙徽臼健币庖姟穼ⅰ氨忝窭瘛弊鳛榭傮w建設(shè)要求，以建設(shè)現(xiàn)代化訴訟服務(wù)體系為目標[11]。雖然我國訴訟服務(wù)體系正不斷完善，但建成尊重當事人意思自治、透明、高效便利的現(xiàn)代化訴訟制度依然任重而道遠。

（二）司法改革上偏向穩(wěn)妥的價值追求

為追求司法改革的平穩(wěn)，CICC相較于SICC、DIFC的創(chuàng)新力度見小，這體現(xiàn)在諸多方面。首先，在法官的國際化方面，SICC、DIFC法院、阿斯塔納國際金融中心法院均聘有國際法官，以滿足當事人個性化的需求。而CICC僅僅選任中國籍的大陸法官，且當事人不得自行選擇案件審理法官。其次，在銜接機制的主體方面，CICC僅僅選定五家國內(nèi)商事仲裁機構(gòu)、兩家國內(nèi)商事調(diào)解機構(gòu)與之對接，這在范圍和效果方面將十分有限。將具有國際影響力的外國商事仲裁機構(gòu)、調(diào)解機構(gòu)排除在銜接機制之外，特別是我國仍舊堅持以仲裁機構(gòu)的管理機構(gòu)認定仲裁裁決籍屬的過時標準，毫無疑問將較大程度地抑制CICC銜接機制主體的多元化。再次，在外籍律師代理方面，《法庭規(guī)定》 《程序規(guī)則（試行）》沒有對此專門規(guī)定，只能依據(jù)《民事訴訟法》第二百六十三條執(zhí)行，即“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師”。相比較而言，新興的SICC和DIFC法院均突破了傳統(tǒng)的外籍律師代理制度，允許經(jīng)注冊的外國律師以律師身份參與案件審理[12]，這將為當事人選擇理想的訴訟代理人提供更多便利。因此，有學者認為，我國訴訟體系應(yīng)融入大國司法理念，以尊重并運用現(xiàn)代國際法原則和規(guī)則解決涉外爭議案件為內(nèi)容，以司法制度的先進性、包容性、能動性和透明性為核心要素[13]。由此看來，在解決涉外商事爭議案件中，我國的部分法律規(guī)定與國際法上的通行規(guī)則還存在一些沖突，司法制度的先進性、包容性還有待提升，這些都主要歸因于我國司法改革中偏向穩(wěn)妥的價值取向。

（三）商事替代性糾紛解決機制發(fā)展相對滯后

我國替代性糾紛解決機制（ADR） 的發(fā)展程度較低，這制約了訴訟與仲裁、調(diào)解之間的有效銜接。首先，這體現(xiàn)在商事調(diào)解發(fā)展水平較低。一方面，商事調(diào)解立法的不完善阻礙了商事調(diào)解的發(fā)展。我國還沒有制定專門的商事調(diào)解法律，《人民調(diào)解法》在國際商事調(diào)解中無法適用，散見于《民事訴訟法》、司法解釋的相關(guān)規(guī)定又存在適用上的沖突。在法院司法確認程序上規(guī)定的沖突，也導致經(jīng)機構(gòu)調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、律師調(diào)解達成的商事和解協(xié)議的法律效力具有很大不確定性，往往讓當事人對調(diào)解望而卻步。另一方面，商事調(diào)解員素質(zhì)參差不齊，商事調(diào)解組織發(fā)展不夠成熟。由于我國尚無法律對商事調(diào)解員的從業(yè)資格作出要求，導致從事商事調(diào)解的調(diào)解員沒有接受充分、規(guī)范的培訓，也往往沒有獲得權(quán)威的資格認證。商事調(diào)解在我國興起和發(fā)展的時間較短，加之發(fā)展受到人民調(diào)解制度的抑制，商事調(diào)解組織在權(quán)威性、影響力上還有所欠缺。因此當事人對訴訟前置調(diào)解認同感不強，對調(diào)解程序反反復復、調(diào)解員素質(zhì)稂莠不齊等方面感到擔憂，影響著先行調(diào)解制度的有效運行[14]。其次，它還體現(xiàn)在商事仲裁法律的滯后。依據(jù)《民事訴訟法》第二百八十三條規(guī)定，我國依據(jù)仲裁管理機構(gòu)的歸屬地確定外國仲裁機構(gòu)的籍屬，這與《仲裁示范法》《紐約公約》規(guī)定直接或間接采納仲裁地標準認定仲裁裁決的籍屬不一致。由于法庭擔心外國仲裁機構(gòu)在中國做出的裁決為外國仲裁裁決，無法有效地對仲裁程序進行監(jiān)督以及對裁決進行審查，因此《法庭規(guī)定》將對接國際商事法庭的仲裁機構(gòu)范圍僅限于中國大陸。

三、完善CICC訴訟與仲裁、調(diào)解銜接機制的構(gòu)想

大國司法理念強調(diào)當事人利益保護和爭議解決的專業(yè)性，也強調(diào)司法機構(gòu)之間開放包容的合作。在商事糾紛解決中，應(yīng)充分尊重私主體之間的意思自治，減少公權(quán)力的過分干預；擯棄過分追求穩(wěn)妥的保守思維，積極擴大銜接機制主體范圍，豐富銜接模式，完善法庭的監(jiān)督職能。

（一）擴大銜接機制的主體范圍并優(yōu)化其職能

1.擴大CICC法官、仲裁機構(gòu)與調(diào)解機構(gòu)的主體范圍

CICC作為我國法院系統(tǒng)的組成部分，聘用外籍法官將與我國現(xiàn)有的《法官法》相矛盾。由于國情有別，我國也不宜借鑒新加坡通過修改憲法來引進外籍法官的做法。為彰顯CICC的國際性及權(quán)威性，可以參照深圳前海合作區(qū)人民法院選任港澳籍陪審員、法官以促成審判人員多元化的做法。一方面，他們是中華人民共和國公民，能避免與《法官法》相沖突，也符合《人民陪審員法》的規(guī)定；另一方面，他們熟諳不同法系的規(guī)則和內(nèi)容，具有豐富的審判經(jīng)驗。從已有的實踐效果可知，聘任港澳地區(qū)的法官擔任人民陪審員，他們可在合議庭評議時發(fā)表權(quán)威性意見，還可協(xié)助主審法官在制作法律文書時用準確專業(yè)的語言把復雜問題闡述透徹[15]。此外，法國國際商事法庭引入“商事法官”的做法也值得我國借鑒?！吧淌路ü佟庇缮倘诉x舉出來，經(jīng)過一系列嚴格培訓，能充分發(fā)揮“商業(yè)法官”德高望重帶來的公信力。在分工上，法律的公正性由專業(yè)法官承擔，商業(yè)上的事情由“商事法官”來解決以體現(xiàn)在職權(quán)實施上有所側(cè)重[16]。因此，CICC也可吸納德高望重的商人成為案件審理的陪審員，允許當事人選任法官、陪審員出庭。

引入域外優(yōu)質(zhì)仲裁機構(gòu)在CICC“一站式”糾紛解決平臺設(shè)立分支機構(gòu)，將有助于實現(xiàn)CICC“平等保護中外當事人的合法權(quán)益”的目標。首先，可以優(yōu)先考慮將香港國際仲裁中心（HKIAC）納入“一站式”糾紛解決機制。HKIAC不僅在籍屬上滿足“國內(nèi)”的要求，其極高的國際影響力和受歡迎度能獲得更多商事糾紛當事人的信任。2010年1月1日生效的《境外仲裁機構(gòu)在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)設(shè)立業(yè)務(wù)機構(gòu)管理辦法》 （以下簡稱《上海自貿(mào)區(qū)辦法》）第二、三條指出，包括外國以及我國港澳臺地區(qū)在內(nèi)的仲裁機構(gòu)可在新片區(qū)設(shè)立機構(gòu)并開展仲裁等業(yè)務(wù)。這為CICC銜接機制引入HKIAC提供了重要的法律嘗試和突破口。其次，我國應(yīng)盡快修改《民事訴訟法》的相關(guān)條款，將仲裁地認定為識別仲裁裁決籍屬的標準，為今后引入更多外國知名仲裁機構(gòu)對接CICC提供法律依據(jù)，有效實現(xiàn)CICC對仲裁裁決的審查監(jiān)督與執(zhí)行。

積極將域外商事調(diào)解機構(gòu)納入CICC銜接機制。調(diào)解機構(gòu)達成的和解協(xié)議通常被看做是特殊的“契約”，不存在所謂的籍屬問題。不同于引入國際商事仲裁機構(gòu)，引入外國商事調(diào)解機構(gòu)與我國對接應(yīng)不存在較大的法律障礙。近期，包括我國在內(nèi)的52個國家已簽署《新加坡調(diào)解公約》。如果我國批準該公約，大量的國際商事和解協(xié)議將在我國申請強制執(zhí)行。CICC加強與國際商事調(diào)解機構(gòu)的合作將成為必然趨勢，應(yīng)搶占先機并吸引新加坡國際商事調(diào)解中心（SIMC） 等知名的國際商事調(diào)解中心早日對接CICC“一站式”平臺。

2.完善專家委員會的監(jiān)督與激勵機制

為保證專家委員會行使職能的獨立性、公正性、專業(yè)性，需要完善相關(guān)監(jiān)督與激勵機制。首先，要保證專家遴選程序的規(guī)范性和嚴謹性，明確并公開專家入選的標準，建立候選專家?guī)?；要特別注意來源的多樣性，大力度增加“一帶一路”沿線國家人士入選專家?guī)斓谋戎兀豢紤]在專家委員會辦公室的日常管理職責中明確其監(jiān)督職能。其次，要進一步完善專家委員會行使職權(quán)的范圍及流程。與我國專家委員會制度相似的有DIFC法院建立的法庭顧問制度。法庭顧問作為獨立的行業(yè)專家，可就案件的法律問題和實質(zhì)問題向法官提出建議[5]。然而，《專家委員會工作規(guī)則（試行）》第三條在規(guī)定專家委員會職責時明確限于提供專門性法律問題的咨詢意見。為充分發(fā)揮專家委員會的作用，CICC可以在法律上進行一定的突破，準予專家參與庭審，并就案件的法律問題和事實問題以專家輔助人的身份發(fā)表意見。這樣，可以充分彌補CICC法官專業(yè)性、國際性背景的不足。在專家委員會工作機制中，應(yīng)更注重體現(xiàn)當事人的意思自治。僅僅規(guī)定當事人可以選擇專家主持商事調(diào)解是不夠的，且現(xiàn)有的選擇流程有些繁瑣，可以考慮將專家委員會看做一個相對獨立的商事調(diào)解機構(gòu)。當事人可以直接選擇專家主持調(diào)解，與CICC委托調(diào)解同樣看待，應(yīng)更能凸顯其調(diào)解功能。另外，CICC也應(yīng)在當事人自主申請外國法的查明、申請專家輔助人意見方面給予更多支持。最后，建立專家培訓、考評和退出機制。建議CICC引入貿(mào)促會調(diào)解中心的調(diào)解規(guī)則、調(diào)解員守則并將其作為專家主持調(diào)解活動的指南，同時制定有吸引的報酬和獎勵制度，做到既能保證專家委員所發(fā)表的公正、獨立的意見受到很好的尊重，又能保證程序統(tǒng)一和司法目標的有效實現(xiàn)。

3.將律師、行業(yè)調(diào)解組織納入銜接機制的主體范圍

在近三年的實踐中，國內(nèi)多數(shù)律師事務(wù)所設(shè)置了專門的調(diào)解部門，積累了許多成功經(jīng)驗，取得了良好效果。因此，可以選取一批優(yōu)秀涉外律師參與對接CICC的國際商事調(diào)解，以掛靠律所或商事調(diào)解中心的形式提供服務(wù)。為保證入選的律師通曉國際規(guī)則、具有國際視野，入選的律師可從司法部公布的全國千名涉外律師人才名單中選拔，也可準予外國律師參與調(diào)解業(yè)務(wù)。依據(jù)我國參加WTO的承諾和我國現(xiàn)行律師管理規(guī)定，外國律師事務(wù)所可以在我國設(shè)立代表處并從事營利性活動，但主要限于提供與所執(zhí)業(yè)國家相關(guān)的非訴法律服務(wù)。因此，外國律師參與CICC國際商事調(diào)解并不違反法律規(guī)定，但有必要對外國律師的準入予以規(guī)制。一是借鑒新加坡的經(jīng)驗，其規(guī)定了外國律師代表當事人的準入標準，并在《法律職業(yè)規(guī)則》中規(guī)定了必要的注冊資格、要求以及申請程序[17]。雖然是針對非訴業(yè)務(wù)，但來我國開展商事調(diào)解業(yè)務(wù)的外籍律師也應(yīng)依法注冊，且必須遵守中國律師行業(yè)的法律法規(guī)及職業(yè)道德規(guī)范。二是律師所從事的調(diào)解活動、外國法查明、證據(jù)收集等輔助工作僅限于涉及一方當事人為其所執(zhí)業(yè)國家或地區(qū)的案件。隨著律師調(diào)解的發(fā)展，經(jīng)律師主持調(diào)解達成的和解協(xié)議理論上同樣可申請CICC司法確認。

CICC對接的調(diào)解主體范圍應(yīng)擴大至行業(yè)調(diào)解組織。《解紛改革意見》等法律文件對行業(yè)調(diào)解融入多元化糾紛解決機制給予支持。注意到當下我國行業(yè)調(diào)解存在中立性缺乏、行業(yè)和解協(xié)議效力較低、行業(yè)調(diào)解程序性規(guī)范缺失等問題，有學者建議改革行業(yè)協(xié)會的治理機制以提高其自治性，并完善行業(yè)調(diào)解員名冊制度[18]。國家可以重點培養(yǎng)和打造數(shù)家行業(yè)調(diào)解組織，最高人民法院在此基礎(chǔ)上選定一批高水準的行業(yè)調(diào)解組織對接CICC。鑒于經(jīng)行業(yè)調(diào)解組織調(diào)解達成的和解協(xié)議本身不具有強制執(zhí)行力，應(yīng)修訂法律以完善行業(yè)和解協(xié)議的司法確認機制，間接賦予其強制執(zhí)行力。為提升律師調(diào)解、行業(yè)調(diào)解的社會認可度，應(yīng)將它們一并納入商事調(diào)解的范疇，通過制定《商事調(diào)解法》來進一步管理和規(guī)范?？赏ㄟ^調(diào)解員認證和職業(yè)守則為手段，整合機構(gòu)調(diào)解、律師調(diào)解和行業(yè)調(diào)解，形成一體化的市場調(diào)解機制[19]。

（二）豐富和完善銜接機制的模式

1.“法庭—調(diào)解—法庭”模式中增設(shè)調(diào)解返回機制

《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定人民法院審理民事案件時，根據(jù)當事人自愿的原則進行調(diào)解。在CICC審判過程中應(yīng)增設(shè)返回調(diào)解機制，作為銜接機制的重要部分。正如有學者認為，國際商事法庭程序本質(zhì)上是“仲裁化”的訴訟[20]，應(yīng)充分尊重當事人的合意。例如，法院庭審僅在解決一些關(guān)鍵問題后返回調(diào)解程序，則可以使解紛程序更加便捷、高效?？删唧w修訂《程序規(guī)則（試行）》以規(guī)定審判過程出現(xiàn)當事人調(diào)解愿意的情形以及當事人返回到調(diào)解程序的方式。CICC庭審過程中的ADR程序可能包括兩種類型：法庭上調(diào)解與法庭下和解。法庭上調(diào)解可直接生效，等同于具有法律效力的調(diào)解書。法庭下和解達成的和解協(xié)議可以記錄于法庭的訴訟過程文件中，不僅具有較強的證據(jù)作用，還有利于滿足當事人不公開信息或者通過撤訴更快解決糾紛的需要。為防止當事人借調(diào)解之名惡意拖延訴訟程序，在庭審程序中進行庭上調(diào)解或庭下和解的次數(shù)應(yīng)限定為一次?！冻绦蛞?guī)則（試行）》明確規(guī)定了專家委員主持調(diào)解的時間，然而卻未對整個調(diào)解程序作出具體的時間安排。為避免案件當事人濫用調(diào)解程序或久調(diào)不決，CICC應(yīng)明確進行某種類型調(diào)解的條件及時間進程要求。

2.設(shè)立“調(diào)解—法庭”模式以完善司法確認機制

由上文可知，當事人直接申請商事調(diào)解達成的和解協(xié)議無法在CICC申請強制執(zhí)行。這不僅是CICC多元化糾紛解決機制的重要缺失，也不利于保障當事人自愿選擇糾紛解決方式的權(quán)利。因此，規(guī)定當事人達成的和解協(xié)議可申請CICC司法確認實為必要。一方面，可以避開CICC委托調(diào)解較為繁冗的程序，節(jié)省司法資源。這也是順應(yīng)國際商事調(diào)解發(fā)展大勢的舉措，為我國批準《新加坡調(diào)解公約》做好制度上的準備，便于《公約》項下的和解協(xié)議在CICC獲得強制執(zhí)行。另一方面，促使CICC中調(diào)解與訴訟相銜接的模式與我國現(xiàn)有的法律法規(guī)相協(xié)調(diào)?！度嗣裾{(diào)解法》第三十三條規(guī)定，達成人民和解協(xié)議的當事人可以向法院申請司法確認以獲得強制執(zhí)行。此外，《解紛改革意見》也明確規(guī)定要加強法院與商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織對接，完善司法確認程序，經(jīng)上述組織達成的和解協(xié)議可以向法院申請確認其效力。因此，CICC將直接達成的和解協(xié)議排除在司法確認的范疇之外是不可取的。當前，應(yīng)修訂《法庭規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，允許直接經(jīng)最高人民法院指定的商事調(diào)解機構(gòu)達成的和解協(xié)議申請司法確認的案件納入受案范圍。從長遠來看，隨著商事調(diào)解、行業(yè)調(diào)解的發(fā)展成熟，國內(nèi)外經(jīng)調(diào)解達成的商事和解協(xié)議均可申請CICC進行司法審查以獲得強制執(zhí)行。

3.構(gòu)建“法庭—仲裁”模式以促進判決域外執(zhí)行

為應(yīng)對CICC所作判決在域外執(zhí)行存在的困難，可以探索構(gòu)建“法庭—仲裁”模式，即借鑒DIFC的做法，將法院判決轉(zhuǎn)化為仲裁裁決通過《紐約公約》在締約國得到執(zhí)行。從法律上講，構(gòu)建“法庭—仲裁”模式并無不可逾越的障礙，DIFC-LCIA的設(shè)立及運行為我國借鑒這種執(zhí)行模式提供了有益示范。DIFC-LCIA將法院判決轉(zhuǎn)化為仲裁裁決執(zhí)行，這一轉(zhuǎn)化只需滿足雙方當事人的同意并且仲裁裁決支持債權(quán)人這一條件即可[21]。特別是《上海自貿(mào)區(qū)辦法》的生效，為CICC與境外仲裁機構(gòu)加強合作提供了極佳的機遇。CICC也可在適當?shù)臅r機與HKIAC、SIAC等國際商事仲裁機構(gòu)共建仲裁中心，制定相關(guān)法規(guī)并據(jù)此將法庭判決轉(zhuǎn)化為仲裁裁決獲得執(zhí)行?？傊瑥挠欣谂袥Q或裁決域外執(zhí)行的角度出發(fā)，CICC除在依據(jù)判決承認與執(zhí)行的國際公約、國家（地區(qū)）間雙邊司法協(xié)助條款或者簽訂執(zhí)行備忘錄的方式外，應(yīng)充分利用《紐約公約》現(xiàn)行有效的執(zhí)行機制促進判決域外執(zhí)行。

（三）完善銜接機制中的法庭監(jiān)督制度

1.對仲裁裁決落實形式審查原則并擴大司法審查的范圍

CICC審查執(zhí)行或撤銷仲裁裁決應(yīng)參照國際主流做法采用形式審查原則。正如有學者強調(diào)，裁決在法律上的安全性應(yīng)為仲裁價值觀的重要內(nèi)容。若不能盡量保證仲裁裁決不被撤銷或不予執(zhí)行，則說明仲裁價值觀的落實出現(xiàn)了紕漏[22]。CICC在不予執(zhí)行仲裁裁決時應(yīng)嚴格落實形式審查的原則，慎重適用公共利益條款，為商事糾紛便捷、迅速解決提供保障。隨著商事仲裁的發(fā)展，CICC未來有必要將更多常設(shè)機構(gòu)仲裁裁決、臨時仲裁裁決也納入司法審查的范疇以提供執(zhí)行保障。2016年《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》第9段內(nèi)容體現(xiàn)了對臨時仲裁一定程度上的認可。接著，2017年《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》的發(fā)布又促進了我國臨時仲裁規(guī)則的發(fā)展。目前，我國法院對符合法律規(guī)定的外國臨時仲裁裁決均依照《紐約公約》予以承認與執(zhí)行。創(chuàng)設(shè)CICC對我國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁裁決的審查監(jiān)督措施，不僅可以完善該仲裁制度，而且可以進一步豐富CICC多元化糾紛解決機制。

2.對和解協(xié)議側(cè)重形式審查并強化對虛假調(diào)解的防控

考慮到CICC相關(guān)法律文件對和解協(xié)議應(yīng)如何進行審查未具體規(guī)定，故應(yīng)適用《民事訴訟法》第一百九十五條之規(guī)定，即人民法院受理申請并審查后，可依情況裁定和解協(xié)議有效或裁定駁回申請。在實踐中，由于公權(quán)力機關(guān)對商事調(diào)解主體的公信力有所懷疑，常常存在對和解協(xié)議進行實體審查的情形。經(jīng)商事調(diào)解達成的和解協(xié)議是當事人合意的體現(xiàn)，為彰顯對當事人自愿處分權(quán)利的尊重，法庭也應(yīng)以形式審查為原則。正如有學者認為，應(yīng)嚴格審查調(diào)解程序的合法性，適度進行和解協(xié)議內(nèi)容實質(zhì)合法性審查[23]。進行實體性審查的內(nèi)容應(yīng)明確限定，如調(diào)解中違反法律的強制性規(guī)定、損害國家利益、社會公共利益以及違反程序中立自愿原則，委托調(diào)解達成的和解協(xié)議可以直接等同法庭的調(diào)解[5]。如果CICC未來將經(jīng)非委托調(diào)解達成的和解協(xié)議納入司法確認范疇，應(yīng)與委托調(diào)解達成的和解協(xié)議司法確認相區(qū)分。

在我國當前商事調(diào)解發(fā)展還不成熟的背景下，虛假調(diào)解可能會不時出現(xiàn)。一方面，法官應(yīng)比照《民事訴訟法》第一百一十二、一百一十三條對虛假訴訟的規(guī)定來進一步強化對虛假調(diào)解的認識和研究。在開庭前，法官應(yīng)認真研究案卷材料，履行警示義務(wù)，明確告知當事人惡意訴訟的法律后果。庭審中，法官應(yīng)嚴格審查核實相關(guān)證據(jù)，確保審理程序規(guī)范，做到既尊重審判也尊重調(diào)解[24]。對達成和解協(xié)議后隨意反悔或拒不履行協(xié)議的當事人給予一定懲罰，對虛假調(diào)解達成的和解協(xié)議應(yīng)駁回其訴訟請求，甚至予以拘留、罰款。另一方面，CICC可適用《ICE8000國際信用標準體系國際信用爭議調(diào)解規(guī)則》第五章關(guān)于信用責任的規(guī)定，通過內(nèi)部投訴違約方、信用預警以及公開曝光等手段約束當事人在商事調(diào)解中的虛假調(diào)解行為。

注釋：

①本文的“和解協(xié)議”來源于《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所達成的國際和解協(xié)議公約》（即《新加坡調(diào)解公約》）中經(jīng)商事調(diào)解達成的和解協(xié)議，將我國法律法規(guī)中經(jīng)調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議統(tǒng)一稱為“和解協(xié)議”，但不同于當事人自行達成的和解協(xié)議。