刑訴法框架下非法電子數據排除規(guī)則的運用研究

彭喜文

(華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

非法證據排除規(guī)則，是指對非法取得的供述和非法搜集扣押取得的證據予以排除的統(tǒng)稱[1]。即司法機關不得采納非法證據，將其作為定案的證據，法律另有規(guī)定的除外。這一規(guī)則來源于英美法，于20世紀初產生于美國。而根據我國的司法環(huán)境，于2010年7月1日實施的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》為我國的非法證據排除規(guī)則的法律依據，同時刑事訴訟法中也對證據收集的程序制定了相關規(guī)定。

自2013年1月1日修改的刑訴法中，電子數據已作為法定證據種類。由于該類證據主要存在于各種虛擬數據中，故非法獲取的虛擬數據是否需要被排除，是需要細究的。筆者認為，由于電子數據的長期保存和安全儲存有一定風險，且獲得方式也依賴一定的技術手段和電子設備，故電子數據收集的合法性問題或成為影響今后電子數據法律效力的關鍵。

1 非法電子數據的種類

依法被排除的非法證據的形式，主要可分為四類，分別是執(zhí)法機關違反法定程序制作或調查收集的證據材料、在超越職權或濫用職權時制作或調查收集的證據材料、律師或當事人采取非法手段制作或調查收集的材料以及執(zhí)法機關以非法的證據材料為線索調查收集的其他證據[2]。但上述分類是依據證據搜集的主體和搜集程序的非法形式進行的劃分[3]。而考慮到電子數據的特殊性，筆者認為可依據證據的實體違法和證據的搜集程序違反兩個方面對其進一步劃分。

1.1 非法途徑調查收集的電子數據

對電子數據而言，不同于傳統(tǒng)證據。對電子數據的生成、存儲、收集和處理均須用特定的二進制編碼表示，沒有特殊處理不能直接識別。[4]故此處所指的非法途徑，并不單單是表面上的“拿來”的過程。簡而言之，電子數據的搜集程序可以分為使用非法技術手段或電子設備的方式和除此之外的其他方式。而就證據的搜集程序合法性而言，與證據學的“毒樹之果[5]”相關，但具體適用還需結合本國的國情另行討論。

1.1.1 使用非法技術手段或電子設備調查收集的電子證據

電子數據多以虛擬數據的形式存在于各種電子產品載體之上，在部分情況下，獲取這些電子數據需要依賴一定的技術手段和電子設備。而有時所使用的技術手段和電子設備并不在合法途徑的范圍之列。比如利用種木馬的方式，盜取密碼而獲得一定的電子數據，用黑客攻擊軟件突破防火墻竊取信息等。上述獲取電子數據的方式本身確實是不合法的，但這些被獲取的虛擬數據能否作為合法電子數據被采納是值得商榷的。筆者認為在符合一定條件下，上述電子數據是可以被采用的。經過法律規(guī)定而使收集證據的方式合法是可行的，例如搜查嫌疑人住所需要搜查令使搜查這一本身侵權行為合法化。故在取得了使獲取電子數據法定許可后，使用非法程序調查收集的電子數據是不必要排除的。

然而這種收集程序的合法化必須經過法律規(guī)定，且不可濫用，否則不利于保障當事人的合法權利。筆者建議對非法搜集程序的補正制定一定的規(guī)則，從而確立使用非法搜集程序所搜集的電子數據合法化的法律依據。當然，如存在一定的合法規(guī)則，而未得到合法規(guī)則的允許，使用非法程序調查收集的電子證據是應當被排除的。然而針對非法獲取的電子數據是否可以經過一定的補正程序而合法化的問題。根據法定程序原則要求在訴訟過程中采取限制、剝奪他人自由的行為均應采取法定方式、經過法定正當程序才能確定。[6]故筆者認為參考非法證據排除規(guī)則中對物證、書證的補正規(guī)定的法定補正較為適妥，對非法電子證據的補正應當更為謹慎，否則不利于維護取證程序的權威性。

1.1.2 使用其他非法方式調查收集的電子證據

除卻使用非法技術手段或電子設備的方式獲取電子數據之外，還可能通過一些非電子技術手段的方式，比如盜竊他人的電子數據設備，非法拷貝電子數據等。這些證據的獲取一般不需要借用一定的技術支持，但同樣屬于非法的手段。筆者認為此類非法方式調查收集的電子證據與其他類別證據的非法排除規(guī)則應該一致。因為此獲取電子數據之方式與非法獲取的其他類別證據之方式并無實質的區(qū)別，強加區(qū)別，應非適妥。參照非法獲取其他類別證據的處理辦法，筆者認為可以參照《非法證據排除規(guī)則》第十四條之規(guī)定，對于非法獲取的電子數據，可能影響公正審判的，予以補正或者作出合理的解釋，否則不能作為定案的依據。

1.2 不符合證據標準的電子數據

此處所論的非法電子數據是其本身不符合法定實體要求，即不符合證據的三大特征：客觀真實性、合法性和關聯性。當不符合上述特征時，電子證據被當然排除。故電子證據本身必須先符合合法證據的要求，才能滿足下位概念的合法的電子證據的要求。但一般而言，非法證據排除規(guī)則中的“非法證據”應僅限于取證程序違法。可對于非法電子證據而言，不符合證據三要素也需被排除，故不可不論。

1.2.1 不符合客觀性的電子數據

電子數據必須是客觀真實的，即電子數據應是放映一個客觀的事實，而并非出自主觀的臆斷。電子數據從其本質特征而言屬于實物證據，故電子數據一般是客觀存在的。然而如果對案件進行的數據模擬，例如依照所搜集的各項數據輸入電子設備中進行案情還原，模擬案發(fā)過錯、重塑案發(fā)現場等。則該數據模擬所得到的結果是否可以成為電子數據，則是以其是否滿足客觀的標準來以定論。有學者以為這種數據模擬與測謊結論的利用價值相當，可以幫助審查、判斷證據，但不能將其作為證據使用。筆者認為，如果對案件進行數據模擬的過程及其結果是不摻雜主觀的臆斷、想象、猜測、分析、估計、夢囈、卜筮以及來源不清的道聽途說等非客觀存在的事實的，則此模擬結果是符合客觀性特征的，雖然此數據模擬的結果可能是經過一定的邏輯推理和數學運算，但法理上仍然符合客觀標準，若滿足其他證據標準，則應作為電子數據使用。

1.2.2 不符合合法性的電子數據

電子數據必須是合法的，這里的合法是指合法主體依照法定程序所收集的事實，并且內容、形式符合法律規(guī)定的證據種類，這與非法證據排除規(guī)則的價值取向也是相適應的，只是大體的規(guī)定了證據需合法這一要求，而具體的規(guī)定則在相關規(guī)則中明細。例如，我國刑事訴訟法明確規(guī)定電子數據這一證據種類就是對電子數據的合法性完善。且非法證據排除規(guī)則則是進一步的對證據合法性進行明確的規(guī)定，確定非法證據之排除細則，故符合相關法條的規(guī)定是保障證據合法性的必然要求。

1.2.3 不符合關聯性的電子數據

最后，電子數據必須有關聯性，是指電子數據與所爭議的案件事實有著直接或間接的聯系。因為電子證據所存在的載體一般是電子設備，需要相關的電子技術進行呈現，故電子證據的關聯性可能需要依靠一定的技術支持而得以體現。比如電子數據的邏輯表現形式可能包括C++、VB等編程代碼，而一般法律從業(yè)者的知識面并無涉獵，故對于一些編碼的理解可能需要一定相關技術人員的輔助。例如，法院對一般審理財務狀況的財會報表會交予會計師予以審計，得知該財會報表作為證據對該爭議的案件事實的相關的舉證事實。故電子證據符合關聯性的標準可能需要其他專業(yè)人士的輔助，否則單純的依賴法律從業(yè)者的相關知識可能不足加以判定。

當然，將電子數據作為法定的證據種類是符合數字化社會的發(fā)展規(guī)律的，而隨著信息技術的不斷發(fā)展，電子數據領域可能會誕生更加先進的技術，而電子數據可能在各個證據種類之中越發(fā)的起到關鍵的作用，幫助案件的審理和判斷。

2 非法電子數據的排除規(guī)則的建立

非法證據排除規(guī)則主要針對的應當是非法程序搜集的電子數據，即使用非法技術手段或電子設備獲取的證據。為了防止獲取電子數據可能侵犯國家、公共利益以及第三人之合法權利，此規(guī)則限制公權力之于刑事范疇以及限制個人自由之于私法范疇都有著非常深刻的進步意義。但相較電子數據而言，非法排除的規(guī)則與之前的七種證據之差別理應有所區(qū)別，其非法證據規(guī)則之于電子數據的補充也是應當盡快出臺的。

2.1 我國非法電子數據排除規(guī)則的現狀

從我國于2010年7月1日實施的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》中的相關規(guī)定不難看出，我國的非法證據主要是針對的是非法的言詞證據，而電子數據應屬于實物證據，規(guī)則中對實物證據并無過多的規(guī)定。但非法證據排除規(guī)則中的第十四條規(guī)定，物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據，此條即是唯一涉及實物證據的規(guī)定。而鑒定意見、勘驗筆錄和視聽資料以及新增的電子數據沒有相關的非法證據的規(guī)則適用，至少在該法條上有一定漏洞。但鑒定意見和勘驗筆錄均需要相關的專業(yè)人員從事，故其可能存在的非法證據漏洞可以由專門的行業(yè)規(guī)則去彌補不足。而視聽資料和電子數據這種較為新穎的證據種類法條出臺不夠及時，亦無系統(tǒng)的行業(yè)規(guī)則去彌補，實需相關政策予以彌補。

2.2 域外非法電子數據排除規(guī)則的借鑒

既然非法證據排除規(guī)則源自國外，則固然可移植國外的排除非法電子證據的方法，效仿國外對非法的實物證據的排除規(guī)則，以應對我國可能出現的證據的合法性問題。

美國刑事訴訟法律規(guī)定，在進行逮捕、搜查和扣押時必須有“可能成立的理由”，而且該理由必須在逮捕、搜查、扣押之前就已經成立，不能以逮捕或搜查中所得的證據來證明逮捕和搜查的合法性，更不能以逮捕以后偵查過程中發(fā)現的證據證明逮捕和搜查的合法性。即搜查電子數據時也必須遵照上述的程序，而不得以僭越。美國聯邦最高法院關注的不是震懾法律實施官員的不當行為。相反地，聯邦最高法院關注的是美國第四修正案和第五修正案所保護的權利的性質，以及保護這些權利不受行政分支和立法分支越權的侵害的司法職責。[2]如果采用這種非法證據則不利于今后對違法搜查的控制。[7]我國刑事訴訟法雖然對扣押、搜查等刑事取證措施也有類似的規(guī)定，但對于電子數據的搜查并無相關的司法解釋。

畢竟電子數據可能存在于公共服務器的備份中，則此時搜集電子證據是否需要搜查的許可則存在爭議。我們不能因為一些軟件保存著當事人的記錄資料便可以要求軟件供應商有義務披露該電子記錄資料，此種類型的電子資料能否作為電子數據證據必須是經過一定的合法的程序。例如QQ聊天資料、網上銀行支付資料、手機通話的資料等都屬于個人隱私的范疇，如可不經過法定的程序收集，則難免會大量出現不顧個人隱私的取證行為。但對于一些在網絡上公開過的信息，其使用不會侵犯他人的隱私，包括論壇的發(fā)帖、發(fā)微博的記錄則可在滿足其他證據合法條件之下可以自由作為證據使用。

因此，美國刑事案件中向第三方軟件提供商搜集當事人的信息資料也是必須經過法定的程序的。這就相當于說，對于第三方所備份的電子資料也屬于被保護的隱私，進行搜查時必須有“可能成立的理由”，而且該理由必須在搜查之前就已經成立。而且美國民事訴訟中也規(guī)定了對非法電子通訊攔截獲得的證據，依照制定法的規(guī)定予以排除。因為非法證據排除規(guī)則不是一項普通的證據規(guī)則，而是美國憲法第四修正案保護的憲法權利的重要組成部分。

2.3 構建非法電子數據排除規(guī)則的相關建議

從電子數據所存在的載體考慮，可能出現的非法獲取方式是相當復雜繁多的，信息社會下，越來也多的個人信息、商業(yè)秘密以及國家機密都會以電子數據的形式存在。利用非法程序搜集電子數據、盜用相關信息的案件層出不窮，以傳統(tǒng)的刑事證據的方法已然無暇顧及。

2.3.1 非法電子數據的排除不可一概而論

根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第93條對電子數據審查的規(guī)定，經審查無法確定真?zhèn)蔚碾娮訑祿蛑谱?、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據。但如何界定該司法解釋中“有疑問”標準是一個實踐難題。[8]電子數據一般以數據形式存儲，理論上其制作、取得的時間、地點、方式均有跡可循，有學者認為應使用鑒真規(guī)則對源電子數據、目標電子數據和呈述型電子數據進行制作與提取的全過程鑒真[9]，實質上是利用“數字化模式”對電子數據實施監(jiān)控，但經過鑒真是否可以將本源性非法電子證據合法化還有待討論。

2.3.2 非法電子數據的補正

刑事訴訟法框架下，電子數據屬于第八類法定證據，但可以理解其為物證或書證的一種數字化表現，屬于“實物證據”的一種[10]，可以適用相應的非法證據排除規(guī)則。據此電子數據是否需要補正應取決于其是否符合法定程序，同時非法電子數據是否可以補正應取決于其是否采用非法收集手段。然而相關法律并未列舉收集電子數據的非法手段，換句話說，法無明文禁止即合法，那么只要符合現行的刑事法律規(guī)定，收集到的電子數據即可補正。但是一旦不能補正或者做出合理解釋，那么該電子證據必然被排除。

3 結 語

對于我國立法框架下的非法電子證據的排除規(guī)則，可以效仿物證和書證的做法，對明顯違反法律規(guī)定取得的電子數據，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該電子數據不能作為定案的根據，而此處的違反法律規(guī)定應當包括未經法定許可搜集的電子數據，但法定許可的授權單位，應與搜查令等司法文書的授權單位一致，歸于立案偵查機關決定。這樣一來，不僅可以保障取證時當事人的合法權利，又可以完善程序正義，從而保障實體正義。而如果一味堅持使用非法電子證據，顯然有違世界潮流，難以與國際接軌。[11]