官當(dāng)制度定性論

（華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院，上海 200042）

官當(dāng)制度是指我國古代官吏以官職或者爵位折抵徒刑或者流刑這兩種刑罰的制度。這是我國封建社會(huì)中官僚階級特權(quán)制度的典范，旨在維護(hù)封建官僚階級的特權(quán)，構(gòu)筑并完善特權(quán)等級階梯。它將儒家等級特權(quán)的觀念植入法律制度之中，使得法律儒家化，是“刑不上大夫”思想在法律中的具體表現(xiàn)。在刑罰適用問題上，特權(quán)法制彰顯了官吏和平民之間的不平等，同罪不同罰。

一 官當(dāng)制度歷史沿革

官當(dāng)制度在我國封建社會(huì)中實(shí)行了千余年，總體上來說，官當(dāng)制度經(jīng)歷了一個(gè)從隨性任意逐漸走向制度化的過程。

根據(jù)現(xiàn)有的考古發(fā)現(xiàn)，官當(dāng)制度的歷史淵源，最早可以溯源到戰(zhàn)國時(shí)期秦國的爵當(dāng)制度。秦國自商鞅變法后，以軍功論爵級，同時(shí)規(guī)定“爵自二級以上，有刑罪則貶。爵自一級以下，有刑罪則已”，即享有二級以上爵位的罪犯，可以通過降級來抵消刑罰，享有一級爵位的罪犯，可以通過取消爵位來抵消刑罰。在封建官僚體制中，從等級特權(quán)的視角來看，爵當(dāng)制度與官當(dāng)制度別無二致，［1］都是因某種特權(quán)身份而最終不處以實(shí)刑。

在魏晉南北朝時(shí)期，官當(dāng)制度正式登上歷史舞臺(tái)?！稌x律》規(guī)定：“免官比三歲刑?！北M管此時(shí)并沒有將其明確命名為“官當(dāng)”，但這已然屬于類似規(guī)定，是以官抵罪的開始。［2］在南朝陳國的《陳律》中，官當(dāng)制度正式獲得官方定名，并首次規(guī)定具體應(yīng)當(dāng)如何折抵刑罰?！拔鍤q四歲刑，若有官，準(zhǔn)當(dāng)二年，余并居作。其三歲刑，若有官，準(zhǔn)當(dāng)二年，余一年贖。若公坐過誤，罰金。其二歲刑，有官者，贖論。一歲刑，無官亦贖論”［3］。由此可見，《陳律》開啟了區(qū)分輕重不一刑罰的先河。

在隋唐時(shí)期，官當(dāng)制度在前人的基礎(chǔ)上得到進(jìn)一步完善，形式上予以系統(tǒng)化、體系化，內(nèi)容上予以翔實(shí)化與具體化，達(dá)到官當(dāng)制度的鼎盛時(shí)期。隋朝《開皇律》規(guī)定：“犯私罪以官當(dāng)徒者，五品以上，一官當(dāng)徒二年；九品以上，一官當(dāng)徒一年；當(dāng)流者，三流同皆比徒三年。若犯公罪者，徒各加一年，當(dāng)流者，各加一等?！保?］這對于罪之公私、官之大小以及徒流之刑等諸多方面，明文規(guī)定予以區(qū)別對待。官當(dāng)制度在唐朝最為成熟，《唐律·名例律》規(guī)定：“諸犯私罪，以官當(dāng)徒者，五品以上，一官當(dāng)徒二年；九品以上，一官當(dāng)徒一年。若犯公罪者，各加一年當(dāng)。以官當(dāng)流者，三流同比徒四年。其有二官，先以高者當(dāng)，次以勛官當(dāng)。行、守者，各以本品當(dāng)，仍各解見任。若有余罪及更犯者，聽以歷任之官當(dāng)。其流內(nèi)官而任流外職，犯罪以流內(nèi)官當(dāng)及贖徒年者，各解流外任。諸以官當(dāng)徒者，罪輕不盡其官，留官收贖。官少不盡其罪，余罪收贖?！保?］從整體上而言，唐律沿襲隋律，除在罪之公私、官之大小和徒流之刑有別之外，另在同時(shí)或者先后身兼數(shù)任官職、官職與刑罰不匹配等具體規(guī)定上，唐律做了更加翔實(shí)完整的規(guī)定。為了使官吏盡可能地避免實(shí)際服刑，在同時(shí)或者先后身兼數(shù)任官職的情況中，優(yōu)先使用高階官位抵消刑罰，除以現(xiàn)任官職抵消刑罰外，還能以歷任官職抵消刑罰。在官職與刑罰不匹配的問題上，若官職足以抵消刑罰而有余的，則保留官職，以財(cái)物贖罪，只贖不當(dāng)；若官職過小，尚且不足以抵消全部刑罰的，則在官當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，以財(cái)物贖罪，先當(dāng)后贖。在適用官當(dāng)制度時(shí)，輔之以贖罪制度，使得官吏盡可能地避免實(shí)刑、保留官職。

自官當(dāng)制度在盛唐時(shí)期達(dá)到巔峰后，隨著時(shí)代的發(fā)展而日益下行。在宋朝，《宋刑統(tǒng)》沿襲了唐朝的主要制度，但與此同時(shí)，要求廢除官當(dāng)制度的呼聲日益增長。元朝時(shí)官民之別讓位于民族之別，官吏的特權(quán)地位讓位給蒙古族這個(gè)統(tǒng)治民族，官當(dāng)制度在元朝喪失生存空間。隨著明清兩代皇權(quán)的進(jìn)一步加強(qiáng)，統(tǒng)治者明則取消官當(dāng)制度，實(shí)則強(qiáng)化某些維護(hù)更少數(shù)群體的利益、更具有實(shí)質(zhì)意義的特權(quán)制度。相較于須經(jīng)皇帝親自定奪的八議制度等其他特權(quán)制度，官當(dāng)制度在整個(gè)官僚階級中更具有普遍適用性，只需具有相應(yīng)執(zhí)法權(quán)限的官吏，即可具體操作以官當(dāng)刑，更為廣泛地維護(hù)了整個(gè)官僚階級的特權(quán)利益。當(dāng)政者希望逐漸縮小享有特權(quán)利益的人員范圍，從刑法體系中而言，官當(dāng)制度名雖廢，特權(quán)制度實(shí)猶存，換言之，隨著封建專制的成熟，官當(dāng)制度的存在方式也更加隱蔽。直至封建社會(huì)的結(jié)束，官當(dāng)制度才從歷史上徹底消失。

二 官當(dāng)制度性質(zhì)辨析

通過梳理官當(dāng)制度的歷史沿革，可以發(fā)現(xiàn)歷朝歷代關(guān)于官當(dāng)制度規(guī)定的一個(gè)共同點(diǎn)，即均處于律文之中，無一例外。因此，對于官當(dāng)制度的研究，應(yīng)當(dāng)回歸法律的角度，不能單純以歷史思維來考察，還需運(yùn)用法律思維與之結(jié)合。而在研究官當(dāng)制度時(shí)，首要任務(wù)是如何定性，定性問題將牽涉到關(guān)于官當(dāng)制度的其他問題的研究及其深度。關(guān)于官當(dāng)制度的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界主要存在特權(quán)說、刑罰說、行政處分說、易刑規(guī)則說四種觀點(diǎn)。

（一）特權(quán)說

特權(quán)說系通說，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，官當(dāng)是典型的特權(quán)法，它同議、請、減、贖、除、免一樣，均屬于納禮入刑的特權(quán)。以唐律為例，清朝大律學(xué)家薛允升曾評論道：“唐律，職官犯罪，既有議、請、減、蔭之章，又有除、免、當(dāng)、贖之別……其優(yōu)待臣下，可謂無微不至矣?！保?］

有學(xué)者對通說觀點(diǎn)提出異議，認(rèn)為特權(quán)說最大的缺陷在于只關(guān)注了以官當(dāng)刑后不實(shí)際處以刑罰的事實(shí)，而忽視了官當(dāng)本身也是一種現(xiàn)實(shí)存在著的處罰。［5］這種質(zhì)疑合理地指出了官當(dāng)仍需受到處罰的事實(shí)，但沒有深入探究實(shí)際所受處罰的性質(zhì)。在適用以官當(dāng)刑規(guī)則時(shí)，盡管前后仍需受到一定的處罰，但在官當(dāng)制度中，只需要繳納一定的贖金，或者交出相應(yīng)官職，而在一定期限內(nèi)不再享有特權(quán)，或者前兩種情形同時(shí)執(zhí)行，將本該受到的刑事處罰轉(zhuǎn)換為實(shí)際執(zhí)行的行政處分。官當(dāng)制度作為歷朝歷代律法中的重要制度舉措之一，對其性質(zhì)的確定應(yīng)當(dāng)立足于法律視角來分析，特權(quán)說單純從表面得出結(jié)論，缺乏對法律規(guī)定和法理思想的深度思考，忽視刑事處罰與行政處分在性質(zhì)上的本質(zhì)區(qū)別。

（二）刑罰說

另有學(xué)者認(rèn)為，官當(dāng)與贖刑極其相似，它們都是對五刑的補(bǔ)充，都是折抵五刑并且最終實(shí)際不予執(zhí)行原刑罰的刑事制裁方式，從本質(zhì)上分析，官當(dāng)仍是一種刑事處罰。［6］

這種觀點(diǎn)從法律的角度對官當(dāng)進(jìn)行定性分析，具有一定的進(jìn)步性，但將其視為一種刑事制裁方式，仍沒有實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)定位。誠然，官當(dāng)制度中確實(shí)包含部分刑罰的要素，但最終指向顯然已經(jīng)超出“刑”的涵攝范圍，進(jìn)入到官吏職務(wù)職級處分體系之中。在刑罰制度中，往往包含制刑、量刑和行刑三個(gè)部分，制刑是指在質(zhì)上確定種類，即封建五刑；量刑，亦即刑罰的裁量制度，是刑罰在量上的增減——加重、從輕、減輕等要件，在刑罰裁量先后，均屬于刑罰的范疇；行刑，是指在刑罰執(zhí)行過程中，符合特定條件時(shí)得以適用，然而在以官當(dāng)刑時(shí)，往往尚未交付執(zhí)行即予以轉(zhuǎn)換。因此，無法將官當(dāng)制度整體歸入刑罰制度之中，官當(dāng)制度只是包含了部分刑罰因素。

（三）行政處分說

還有學(xué)者認(rèn)為，從法律性質(zhì)的角度來看，官當(dāng)屬于行政處分，亦言之，官當(dāng)?shù)母緦傩允切姓幏?。一方面，大多?shù)律文都將官當(dāng)與除名、免官、免所居官置于同一體系中并列規(guī)定，以《唐律》為典型；另一方面，其執(zhí)行機(jī)關(guān)為行政機(jī)關(guān)——銓敘，而非專門的司法機(jī)關(guān)。因此，官當(dāng)?shù)姆尚再|(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于行政處分。［5］

筆者認(rèn)為，盡管這種觀點(diǎn)立足于法律性質(zhì)的視角，提出具有一定新穎性的觀點(diǎn)，但它僅僅根據(jù)適用后所受實(shí)際處罰的性質(zhì)來界定官當(dāng)制度的性質(zhì)，仍有些欠妥。首先，這種觀點(diǎn)最大的不足在于忽略了先前基礎(chǔ)，行政處分這一最終實(shí)際處罰結(jié)果依附于先前所判處的刑罰，它并不能完全排除先前基礎(chǔ)而獨(dú)立存在，其具有一定的依附性和較弱的相對獨(dú)立性。其次，官當(dāng)與其他處分是否處于同一體系，取決于分類標(biāo)準(zhǔn)的范圍大小，若分類標(biāo)準(zhǔn)范圍較大，則當(dāng)然處于同一體系之中，但是分類標(biāo)準(zhǔn)范圍過于精細(xì)，則各制度都能成為獨(dú)立的制度體系。最后，不能以執(zhí)行機(jī)關(guān)的性質(zhì)來判斷官當(dāng)?shù)男再|(zhì)，因?yàn)檫@只是實(shí)際操作性問題，從執(zhí)行便利性的角度出發(fā)，任何機(jī)關(guān)只要經(jīng)合法授權(quán)，即可執(zhí)行或者代為執(zhí)行，成為有權(quán)機(jī)關(guān)。以現(xiàn)在的管制、拘役和剝奪政治權(quán)利為例，它們都屬于刑罰，都交由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，我們不能因公安機(jī)關(guān)屬行政機(jī)關(guān)，而將上述刑罰認(rèn)定為行政處罰。綜上所述，行政處分說在構(gòu)建上仍存在一定的漏洞，行政處分并非官當(dāng)制度的性質(zhì)。

（四）易刑規(guī)則說

有學(xué)者主張官當(dāng)制度是唐朝官吏刑事處罰和行政處分一體化的典型制度，是官吏所受徒流之刑和撤免官職行政處分相互溝通與轉(zhuǎn)化的橋梁。［7］同時(shí)，另有學(xué)說主張，從表面上而言，官當(dāng)制度看似是以官吏的特權(quán)代替刑事處罰，但從實(shí)質(zhì)上而言，這是將刑事處罰轉(zhuǎn)化為行政處分的適用規(guī)則。［8］

筆者認(rèn)為，對于上述兩種主張，盡管它們在表述上不一致，但其核心意思基本相同。官當(dāng)制度作為一種技術(shù)性指引和置換公式，“腳踩兩條船”，一只腳陷入刑罰之中，另一只腳踏入行政處分之內(nèi)，只是由于我國古代是諸法合一的立法形式，這種“腳踩兩條船”的情形便混為一談。易刑規(guī)則說不再局限于適用前或者適用后的單邊性質(zhì)，而是側(cè)重于整個(gè)適用過程，從而將官當(dāng)制度定性為易刑規(guī)則，從法律性質(zhì)的角度出發(fā)，此種主張最為合理。簡言之，官當(dāng)制度既不屬于刑事處罰，行政處分也不成立，而是一種易刑規(guī)則。

有學(xué)者對此產(chǎn)生異議，他們認(rèn)為易刑規(guī)則不得自帶屬性，而是單純將適用刑事處罰的律文指引到另一相關(guān)行政處分規(guī)定的技術(shù)指引，但是對于官當(dāng)制度，律文已經(jīng)明確規(guī)定具體執(zhí)行的對象、方式、時(shí)間等。［5］筆者認(rèn)為，易刑規(guī)則有兩種，一種是技術(shù)指引規(guī)則，即如異議所述，單純將適用刑事處罰的律文指引到另一相關(guān)行政處分規(guī)定；另一種是置換公式，而在置換公式型易刑規(guī)則中，不可避免地會(huì)出現(xiàn)徒流之刑與官職品位之間的換算。因此，在易刑規(guī)則中出現(xiàn)關(guān)于具體執(zhí)行的對象、方式、時(shí)間的規(guī)定，實(shí)屬合理現(xiàn)象。

三 官當(dāng)制度之雙重屬性

關(guān)于官當(dāng)制度的性質(zhì)研究，上述觀點(diǎn)均具有一定的合理性，從表面上來看，相互之間看似水火不容，非此即彼，但從實(shí)質(zhì)上而言，對于思考角度或者立足點(diǎn)不同的觀點(diǎn)，完全可能做到同時(shí)并存。特權(quán)說是從形式上的特征屬性而言的，后面三種學(xué)說是從根本上的法律屬性來討論的，因此，從不同的角度出發(fā)，官當(dāng)制度完全可能存在多重性質(zhì)，這并不矛盾。筆者主張，經(jīng)全面研究分析，官當(dāng)制度具有雙重屬性，其特征屬性是特權(quán)性，其本質(zhì)屬性是置換公式型易刑規(guī)則，其中，后者則是官當(dāng)制度的根本屬性。

（一）官當(dāng)制度的特征屬性是特權(quán)性

如上文所述，通說觀點(diǎn)認(rèn)為官當(dāng)制度體現(xiàn)出典型的特權(quán)性，主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

第一，適用對象為官吏這一類特殊群體。自古以來，等級差異自上而下、貫穿始終，尤其是官當(dāng)制度發(fā)展成熟之時(shí)，統(tǒng)治階級將等級特權(quán)進(jìn)行精細(xì)化處理。在外部關(guān)系上，存在著官吏與平民之間的等級之異；在內(nèi)部關(guān)系中，存在著官職大小和品位高低的等級之別。

第二，適用的刑罰種類為徒刑和流刑，使之最終不處以實(shí)刑。徒刑和流刑是除死刑之外相對較重的刑罰種類，也是最為普遍適用的刑罰種類，涵蓋了絕大多數(shù)罪名，官當(dāng)制度能夠讓官吏避免徒流之刑的實(shí)際執(zhí)行，是對官吏人身自由最大力度的切實(shí)保護(hù)。

第三，適用的罪行種類囊括公罪和私罪。關(guān)于罪之公私，《唐律疏議》中給出了明確的劃分標(biāo)準(zhǔn)——所謂私罪，謂不緣公事，私自犯者；雖緣公事，意涉阿曲，亦同私罪；所謂公罪，謂緣公事致罪而無私、曲者。［3］這個(gè)劃分標(biāo)準(zhǔn)十分明確，若要認(rèn)定為公罪，則必須主客觀相統(tǒng)一，缺一不可，否則將屬于私罪的范疇。若官當(dāng)制度只適用于公罪，因公務(wù)上的犯罪而罷免官職，通過剝奪罪犯的犯罪能力，來懲治犯罪，相對來說還算是較為“公平”的，但是官當(dāng)制度同樣也可以適用于私罪，以公權(quán)之“烏紗帽”充當(dāng)私人之“保護(hù)傘”，這是法律面前人人平等的理念所遇到的最大的攔路虎，這說明了官當(dāng)制度必然屬于特權(quán)法，彰顯了立法者維護(hù)封建官僚階級特權(quán)的價(jià)值取向。

第四，官當(dāng)制度具體實(shí)施細(xì)則，盡可能地保障了官吏不受實(shí)刑。以官當(dāng)制度發(fā)展到鼎盛時(shí)期的《唐律》為例：首先，有二官者，二官都可以用來當(dāng)刑，先以高者當(dāng)，次以勛官當(dāng)，所謂二官，即職事官、散官、衛(wèi)官同為一官，勛官為一官；其次，除了可以用現(xiàn)任官品當(dāng)刑，還可以用歷任官品當(dāng)刑；最后，以官當(dāng)徒，罪輕官大，官品保留，適用贖刑；罪重官小，官當(dāng)和贖刑并用。上述實(shí)施細(xì)則，具體而詳盡，最大限度地保障官吏犯罪不受實(shí)刑。

（二）官當(dāng)制度的本質(zhì)屬性是置換公式型易刑規(guī)則

從法律性質(zhì)上而言，官當(dāng)制度本質(zhì)上是一種易刑規(guī)則，它既不是刑事處罰，也不是行政處分，而是處于兩者轉(zhuǎn)化過程中的置換公式。官吏犯罪后，其應(yīng)然處罰是刑事處罰，但由于官當(dāng)制度的存在，它可以轉(zhuǎn)化處罰性質(zhì)，致使最終實(shí)然處罰轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓幏帧?/p>

將相關(guān)的特權(quán)制度予以同質(zhì)歸類，有助于理解官當(dāng)制度的本質(zhì)屬性。以《唐律》為典例，相關(guān)的特權(quán)制度主要包括議、請、減、贖、官當(dāng)、除名、免官、免所居官，共八種。根據(jù)條文的排列順序，議（第八條）、請（第九條）、減（第十條）、贖（第十一條）、婦人有官品邑號(hào)（第十二條）、五品以上妾（第十三條）、兼有議請減（第十四條）、以理去官（第十五條）、無官犯罪（第十六條）、官當(dāng)（第十七條）、除名（第十八條）、免官（第十九條）、免所居官（第二十條）、除免官當(dāng)敘法（第二十一條）、以官當(dāng)徒不盡（第二十二條）、除免比徒（第二十三條）。立法者的排列順序是先規(guī)定具體制度，然后再規(guī)定多個(gè)制度間的相互適用關(guān)系，因此，一個(gè)制度將會(huì)在前后反復(fù)多次出現(xiàn)，這并非我們所提的同質(zhì)歸類，是否屬于同質(zhì)分類，仍需關(guān)注各個(gè)制度的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

分類標(biāo)準(zhǔn)需要適度，若范圍過大，則所有制度都會(huì)置入同一抽屜中；若范圍過小，則都會(huì)置入不同抽屜中，過大過小都無實(shí)質(zhì)意義。筆者認(rèn)為，根據(jù)刑罰自身的增減規(guī)則，可以將上述八種特權(quán)細(xì)分為三個(gè)梯隊(duì)。第一梯隊(duì)包含議、請、減。議章和請章均規(guī)定：“流罪以下，減一等?！睖p章規(guī)定：“犯流罪以下，各從減一等之例?！钡谝惶蓐?duì)最大的共性在于減輕刑罰，只做減法。第二梯隊(duì)包含贖、官當(dāng)。贖刑規(guī)定：“犯流罪以下，聽贖?！惫佼?dāng)規(guī)定：“五品以上，一官當(dāng)徒二年；九品以上，一官當(dāng)徒一年。若犯公罪者，各加一年當(dāng)。以官當(dāng)流者，三流同比徒四年。”第二梯隊(duì)最大的共性在于加減法并用，實(shí)際上是轉(zhuǎn)化法——以銅贖罪、以官當(dāng)刑，同時(shí)，贖和官當(dāng)通常還可以并用——官少不盡其罪，余罪收贖。第三梯隊(duì)包含除名、免官、免所居官。這三種制度規(guī)定，官吏實(shí)施特定的犯罪后，除了處以相應(yīng)刑罰之外，還需輔之以除名、免官、免所居官等配套處分措施，因此，這三種制度只做加法。

綜上所述，官當(dāng)既不是議、請、減這類單純做減法的刑罰裁量制度，也不是除名、免官、免所居官這些只做加法的配套處分措施，它屬于易刑規(guī)則，在刑事處罰和行政處分之間予以轉(zhuǎn)化適用。根據(jù)犯罪性質(zhì)的公私屬性、官職品位的大小高低、徒流刑罰之區(qū)別，再考慮到同時(shí)兼任數(shù)個(gè)官職、官職與刑罰不匹配時(shí)如何具體置換，而明文確立了一套完備的置換規(guī)則。因此，官當(dāng)是置換公式型易刑規(guī)則，這是它的法律性質(zhì)，亦即本質(zhì)屬性。

四 結(jié)語

由于我國古代法律采用諸法合體的立法模式，沒有形成各自獨(dú)立的部門法體系，這是官當(dāng)制度得以存在的重要法律基礎(chǔ)。伴隨著立法技術(shù)水平的提高和完善，諸法合一逐漸分離，初步形成各自獨(dú)立的部門法體系，恰逢此時(shí)終結(jié)傳統(tǒng)封建社會(huì)，官當(dāng)制度等特權(quán)制度退出歷史舞臺(tái)，在華夏大地上興起法律面前人人平等的法治理念。以史鑒今，這是歷史上的官當(dāng)制度留給我們當(dāng)下的最佳啟示。