鄧 彪(青島大學 法學院,山東 青島 266000)
我國《著作權法》自問世以來,歷經(jīng)兩次修法,分別于2001 年和2010 年完成。與發(fā)達國家相比,我國著作權法的修改不僅進程緩慢,相對滯后,而且每次的修改均與世界貿易組織有關,屬于“被動型調整”。而第三次著作權法的修改屬于“主動性安排”躋身于經(jīng)濟全球化的浪潮,應立足中國國情,解決中國問題。從目前來看,《送審稿》2014 年就已經(jīng)出臺,卻遲遲沒有落地,原因在于許多修改的法條意見不統(tǒng)一,爭議較多,尤其是在著作權個人性質的合理使用制度上,出現(xiàn)了許多分歧,而個人性質的合理使用是整個合理使用制度的基礎和核心,應著力完善個人性質的合理使用。
著作權合理使用制度是著作權法中一個通行的制度,是指在某些情形下,合理使用他人具有著作權的作品,既不需著作權人許可,亦不需支付相關的報酬[1]。而個人性質的合理使用是整個合理使用制度的基礎和核心,是指個人基于特定的使用目的(如學習,研究和欣賞等),對他人所享有著作權的作品進行合理使用,不必經(jīng)過許可,也無需支付費用。個人性質的合理使用制度代表了社會公眾的公共利益,使社會公眾可以接觸優(yōu)秀的知識文化產(chǎn)品并進行再創(chuàng)新,從而繁榮社會文化。
在著作權合理使用制度的理論上,存在著對合理使用行為是什么性質存在爭論。理論界和實務界對合理使用的法律屬性主要存在這兩種學說,即使用者權利說和著作權權利限制說:使用者權利說認為使用者在特定的情形下對作品的使用是自由的,這種自由是相對于著作權人的專有權利而言。權利限制說則認為著作權合理使用制度是對著作權私權壟斷的限制,防止著作權的過分擴張,其體現(xiàn)在使用者對于著作權作品在一定程度上不受著作權人專有權的控制。兩種學說雖然分別從使用者和著作權人的角度著點論證其法律屬性,但這兩種學說并不存在根本性的矛盾,都從各自側重點揭示了合理使用制度的內涵,但相比之下權利限制說更為貼切,其是對著作權權利保護與權利限制的體現(xiàn),保持相關者的利益平衡,這從送審稿將合理使用制度單獨列出一章著作權的限制也可體現(xiàn)。
憑借著網(wǎng)絡信息時代的發(fā)展,著作權已經(jīng)完成了“印刷-模擬-數(shù)字”的三重飛躍,著作權的發(fā)展導致著作權領域飛速擴張,公共領域①不斷被蠶食[2]。公眾能夠接觸的知識文化作品逐漸被壓縮,而如今對個人性質的合理使用進行限縮,那么公眾接觸優(yōu)秀作品的機會更加舉步艱難,而且,個人性質的合理使用存在諸多問題,由于合理使用的內涵和外延的不確定性,使得合理使用具有彈性,且立法并未明確個人性質的合理使用的構成要件,現(xiàn)實生活中使用者根本無法基于法律素養(yǎng)而區(qū)分是否為合理使用亦或者侵權使用,而當使用者無法進行合理使用時,著作權人的利益也極有可能因此受到損害,導致著作權人的利益失衡[3]。當傳統(tǒng)的著作權法難以適應科技的發(fā)展時,修法就變成了一個舉足輕重的環(huán)節(jié)。日本在2009、2012、2014 年三次大改《日本著作權法》,新增了大量關于新技術下符合合理使用的情形,即使如此,日本頻繁的修法仍然被批評應對滯后。相比日本,中國的修法次數(shù)間隔周期更長,幾乎十年一次,主要是通過頒布與修訂單行條例來調整和新增合理使用的情形,這使得各條例之間關聯(lián)性不強,難以應對著作權法帶來的諸多問題。因此,如今的著作權法不僅亟須修改,而且更要考慮時代潮流和科學技術的發(fā)展,注重著作權法與各條例之間的銜接,確保著作權法的有機運轉。
《送審稿》對合理使用制度進行了較大幅度的調整與修改,欲使其具有彈性和前瞻性,然而,送審稿早已頒布多年卻遲遲沒有落地,究其原因在于學者爭議眾多,難以統(tǒng)一。在著作權法第三次修法中,做了較大幅度的修改。其中主要體現(xiàn)在兩方面,一方面是十二種合理使用情形的部分修改,其中較大變動的包括個人條款的修改;另一方面是將封閉式立法模式轉變?yōu)殚_放式立法模式,增添了其他情形的兜底條款和合理使用的一般條款(不得影響作品的正常使用,也不得不合理地損害著作權人的合法利益),無論是個人條款的修改,還是一般條款的增加,都存在著或多或少的問題。
在《送審稿》中,爭議之一是對于個人合理使用條款進行的較大幅度的修改。現(xiàn)行著作權法第二十二條第一款規(guī)定:為個人學習、研究或欣賞,使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;而在送審稿中規(guī)定:為個人學習、研究,復制他人已經(jīng)發(fā)表的作品的片段②。從現(xiàn)行《著作權法》和《送審稿》的比對中,不難發(fā)現(xiàn)個人性質的合理使用取消了基于“欣賞”的使用目的,并且使用的范圍從整個作品局限于作品的某一片段,在使用目的和使用范圍上均有較大限縮。個人性質的合理使用,是整個合理使用制度的基本構成,可謂是對于著作權限制最為嚴厲的一種,使用目的和范圍限縮不僅減少了公眾與作品接觸的機會,更是與著作權的立法宗旨相違背。
首先,送審稿將個人性質的合理使用條款取消了基于“欣賞”而使用這一目的。在涉及此條款是否應取消“欣賞”這一使用目的的研究文獻中,近乎一半以上的學者均贊同將“欣賞”排除于個人使用范圍之外,理由大致如下:第一,參照多數(shù)國家的立法例,順應國際潮流,因個人欣賞而無償利用他人的作品排除在合理使用范圍之外。例如《俄羅斯著作權法》第18 條在允許個人復制的一般性規(guī)定基礎上設置若干排除領域的例外事項[4],《德國著作權法》第53 條將個人使用目的限定為“為個人學習,研究”的目的[5]。第二,個人合理使用條款的立意在于鼓勵后續(xù)作品的再創(chuàng)作,而公眾基于娛樂的欣賞目的并不會產(chǎn)生新的作品,甚至都不會產(chǎn)生新的思想[6];第三,信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展使得作品的傳播變得尤為迅捷,如若不加以限制,使用人可以任意欣賞享有著作權的作品而不必損耗任何成本,這樣的結果可能是在欣賞之后就不愿花費金錢去購買作品的使用權,基于欣賞即可滿足使用人的需求,這在客觀上會形成一個巨大的免費市場,成為著作權作品的市場替代品,勢必對著作權人的市場利益造成實質或者潛在的損害[7]。雖然取消“欣賞”這一使用目的,加強了著作權人的權利,鼓勵其創(chuàng)作的積極性,然而從長遠而觀,卻不乏弊處。
《著作權法》的修改緊跟國際潮流的同時更應注重本土國情。著作權法的第三次修改躋身于經(jīng)濟全球化的國際背景,放眼于網(wǎng)絡技術革命的時代背景,立法指導思想理應順應國際潮流,但更為重要的是兼具本土情懷,不能盲目借鑒發(fā)達國家標準,隨意取消“欣賞”這一使用目的。發(fā)達國家恩格爾系數(shù)普遍高于發(fā)展中國家,人均收入水平較高,對于知識文化作品的購買能力較強,能夠負擔得起生活之余的消費。而相比中國自身國情而言,自身公共領域的作品相對稀少,且人均收入較低,對于作品的購買能力和購買需求并不強,一旦取消“欣賞”這一使用目的,使用人將極大減少接觸作品的機會。其次,“學習”與“欣賞”一詞界限難分,具有強烈的主觀意向?!皩W習”一詞,根據(jù)百度百科解釋,是指在閱讀、思考、研究、實踐等途徑獲得知識或者技能的過程?!靶蕾p”則指領略觀賞。兩者互相交織,難以區(qū)別。例如學者基于學習而閱讀研究關于某資深學者的著作時,同時贊嘆其措辭嚴謹,文學功底之深厚。又如學者在觀看欣賞懸疑偵探類型的電影或者小說的同時,將其犯罪技巧、手法等運用于犯罪學,心理學,從而便于理解等。由此可見,“學習”與“欣賞”兩者難以區(qū)分,即使二者能夠區(qū)分,面對生活中眾多基于欣賞而侵權的案例時,舉證困難,維權成本高,賠償?shù)偷鹊冗@些都會在司法實踐中造成極大的困難,浪費司法資源,且效率低下。法律不應理瑣事。再者,取消“欣賞”這一使用目的,與著作權的立法宗旨不符,減少了作品流通市場的機會,不利于后續(xù)作品的再創(chuàng)作。著作權開篇立意即表明為了提高社會主義精神文明,促進社會主義科學文化發(fā)展與繁榮而鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播。作品的再創(chuàng)作往往是在前人已有的智力成果的基礎上,進行新的具有獨創(chuàng)性的表達[8]。作品的創(chuàng)作往往來源于一瞬間的靈感,無意識地從優(yōu)秀作品中得到啟發(fā)與感悟,然而,公眾無法基于欣賞而免費使用作品,又難以負擔得起高額得版權費時,其創(chuàng)作素材大幅度減少,而優(yōu)秀的作品也難以得到傳播,不利于社會文化的發(fā)展。最后,對于“欣賞”這一使用目的的排除,易造成私權壟斷。雖然著作權法是一部私權利的法典,保護的是著作權人的人身權與財產(chǎn)權,然而在保護著作權的同時,也應注重傳播者,使用人之間的利益平衡。從著作權法的總體發(fā)展趨勢而言,著作權一直在加強,無論是著作權作品的類型(從書籍、表格到計算機軟件等)還是作品的保護期(例如美國從50 年保護期延長至如今70 年保護期)等,都是對著作權人權利的增強,法律作為一種“公共產(chǎn)品”不僅要保護著作權人的合法權益,也要兼顧社會公共利益,從而保持兩者之間的平衡。著作權合理使用制度是避免著作權人濫用著作權從而達到壟斷目的的一項重要制度,然而使用目的的限縮加劇了壟斷行為的產(chǎn)生。
其次,送審稿將個人合理使用的行為限定為“復制”,而現(xiàn)行著作權法采用的是“使用”一詞,“使用”行為包含著復制,傳播,演繹等,比單一的復制行為更加廣泛。復制行為可謂是對著作權人利益沖擊最大的使用行為,然而大部分國家都未將其作為侵犯著作權的行為看待,而反觀傳播,演繹等行為,其對著作權人的利益沖擊較小,卻未被納入到個人合理使用,那么,這種傳播,演繹等行為應該如何定義?是侵犯著作權還是自由使用?不可否認,復制行為是個人合理使用最主要的方式,但其他使用行為也不可缺少,演繹,傳播等行為也會對作品的創(chuàng)作有著重要作用,能夠豐富社會文化生活。
最后,送審稿將個人合理使用的范圍從整個作品局限于作品的某一片段,這也仍待商榷。信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展,使得許多具有著作權的作品數(shù)字化,僅靠鼠標即可一鍵復制,只下載作品的一個片段存在一定的困難,現(xiàn)實中也難以規(guī)制使用人僅復制作品的片段。其次,有些篇幅較短的文字作品(詩歌)、攝影作品(個人照片)等,如若只能復制其中的一個片段,則很難理解其在全文中的含義,甚至可能斷章取義,誤解所想表達的思想。而即使是篇幅較長的文字作品(專著、散文等),也存在問題。個人基于合理使用而使用他人一整篇完整的專著、散文的情況非常普遍,送審稿這樣的規(guī)定,可能會導致“法不責眾”的后果,此外個人的合理使用對于公眾文化水平提高起著重要的作用,甚至對民族的文化素質都有著不可缺少的重要作用,因此,對于個人合理使用整個作品不應過于苛刻,但也不能濫用著作權的限制,任意復制作品,因此,可更加細化個人條款,從而規(guī)范個人的合理使用行為。
除個人條款的變動之外,《送審稿》還增添了合理使用的兜底情形:其他情形,并引入了2001 年《著作權法實施條例》第21 條的規(guī)定作為一般條款(不得影響作品的正常使用,也不得不合理地損害著作權人的合法利益),使其構成《伯爾尼公約》和《TRIPS 協(xié)議》中的“三步檢驗法”③。作為合理使用的一個兜底條款,其與個人性質的合理使用息息相關。兜底式的條款與美國、我國臺灣地區(qū)的立法相似,其本意意圖使合理使用的情形更加靈活變通,然而僅僅只有幾個模糊的判斷要件,顯得單薄無力,可能造成更大的法律適用空白[9]。以《美國版權法》為例,美國的合理使用制度非常開放,卻也添加了“合理”或者“公平”的限定,并以“合理使用的四要素④”作了明確的詮釋,加上多年來司法判例的指導,能夠較為成熟的使用這種開放性的條款。再如我國臺灣地區(qū)的著作權法,在使用兜底條款時應考慮以下幾個因素:(1)使用的目的(商業(yè)目的,非盈利目的和教育目的);(2)著作的性質;(3)利用的作品占整個作品之比例;(4)利用的結果對作品潛在市場的影響⑤。反觀我國現(xiàn)行送審稿,僅將2001 年著作權法的22 條“不得影響作品的正常使用,也不得不合理地損害著作權人的合法利益”引入合理使用制度,作為一般條款進行適用,列舉的考慮要素過于簡單和抽象,實踐中難以判斷。不難想象,送審稿增添的“其他情形”和一般條款,并沒有過多的進行使用上的限制,僅靠“不影響作品的正常使用和不得不合理的損害著作權人合法利益”進行規(guī)范,會與以保護著作權為本位的立法精神背道而馳,導致著作權法的結構失衡[10]。
回顧著作權合理使用制度的發(fā)展源流,其總是伴隨著諸多的理論和實踐難題,雖然司法機關陸陸續(xù)續(xù)出臺了一系列司法解釋和單行條例,但其改變的內容不多,保持著立法原貌,而現(xiàn)如今正值著作權法第三次修改,結合送審稿的相關規(guī)定,旨在為個人合理使用的完善提出微薄建議。
眾所周知,我國現(xiàn)行的著作權法合理使用制度采用的是封閉式的窮盡列舉方式,總共列舉十二種法定情形,這與其他大陸法系國家的合理制度相比而言(日本著作權法共規(guī)定21 條合理使用制度、德國的著作權法共規(guī)定20 條),相較甚少,且法定情形規(guī)定的過于籠統(tǒng),實踐中難以區(qū)分是否為合理使用,尤其是作為合理使用基礎和核心的個人條款,如若不加以詳細規(guī)定,則在具體司法實踐中難以規(guī)范,因此,有必要將個人條款的法定情形更加細化。上文已述,合理使用制度的個人條款建議仍保留現(xiàn)行著作權法的規(guī)定:為個人學習、研究或欣賞,使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品,在此基礎上,明確個人性質合理使用的要件。
1.個人使用主體的明確
個人作為合理使用制度最寬泛的使用者,承擔著社會文化水平素養(yǎng)提高的重要目標,因此,個人使用的主體應該得以明確。2019 年日本新頒布的《著作權法》第三十條規(guī)定:“受版權保護的作品應在個人或在家庭或與其等效的有限范圍內私人使用”。從此法條可以看出,私人使用(合理使用制度)的主體籠統(tǒng)的限定于個人或在家庭或與其等效的有限范圍,對于合理使用的主體規(guī)定較為嚴格。而我國列舉的十二種法定合理使用情形細分為各類主體(自然人,法人,其他組織等),對于不同的主體應作不同程度的規(guī)定和解釋,相比較法人,其他組織的主體,自然人主體應作更為寬松的解釋,將自然人主體限定為個人或其家庭之內的人。因為自然人主體作為承擔社會文化繁榮最主要的群體,作相對較寬松的規(guī)定,有利于豐富其文化生活,進行后續(xù)的再創(chuàng)作,更好地為社會知識文化做出貢獻。
2.個人復制作品來源和數(shù)量的規(guī)范
復制是指將網(wǎng)絡上的作品單向的傳輸?shù)教囟ǖ妮d體上,并可以永久性的保存。然而數(shù)字時代的飛速發(fā)展,使得網(wǎng)絡上的這種復制行為成本低廉,效率便捷,足不出戶就可閱覽所需的資料。然而正是因為復制的便捷,使得著作權人對于自己作品的流向難以控制,使其可能面臨巨大的經(jīng)濟損失,因此,應該對使用者的復制行為加以規(guī)范,以平衡著作權人的利益以及使用者的需求[11]。首先,復制作品的來源必須合法。當使用者從某網(wǎng)站下載作品時,該作品已經(jīng)經(jīng)過著作權人的授權,那么使用者復制作品是合法的。反之,當著作權人未經(jīng)授權而使用者擅自下載時,那么此時復制作品具有違法性,未經(jīng)授權的作品被上傳到網(wǎng)站而被他人肆意下載,則意味著著作權人可能喪失了發(fā)表權和信息網(wǎng)絡傳播權,損害著作權人的正當權益,并不能構成合理使用。根據(jù)日本現(xiàn)行的著作權法,明知作品未經(jīng)授權而下載,屬于違法行為,情節(jié)嚴重將屬于刑法范圍。但有時使用者對于作品是否被授權并不知情,因此,需要區(qū)分使用者主觀上是否知道作品是否有無授權。立法如果使用“明知”要件則對使用者而言過于嚴格,且權利人很難舉證證明使用者主觀上是否明知作品未經(jīng)授權,使用者并沒有嚴格審查的義務,因此,不能過于苛求使用者明知作品未經(jīng)授權。德國的著作權法規(guī)定私人復制構成合理使用的必要條件之一是上傳到網(wǎng)上的作品對于下載者而言不具有明顯的違法性⑥。當作品的來源具有非常明顯的違法性,或通過一般的生活經(jīng)驗和常識能夠判斷出作品具有非法性,那么可以認定此時的復制作品行為不屬于合理使用。其次,是對復制的量進行規(guī)范。個人進行復制時,僅以滿足私人的使用,如若無節(jié)制的復制,則有不符個人合理使用之嫌,可能損害作者著作權的正常行駛。對于合理使用復制的數(shù)量,各國規(guī)定不一,墨西哥、巴西等國規(guī)定合理使用的量不超過1 份,德國在司法實踐中將個人復制的量規(guī)定為少于7 份。而我國現(xiàn)行的著作權法以及送審稿都未對作品的復制數(shù)量進行限定,僅僅規(guī)定可以復制作品的片段,上文提到復制作品的片段并不利于個人的學習,因此,個人復制的作品不應局限于片段,但可以在復制的量上進行合理的限制。
綜上所述,在明確個人使用主體、規(guī)范復制作品的來源和量后,結合送審稿關于個人條款的相關規(guī)定,可以修改如下:個人或家庭或與其等效的有限范圍內基于學習、研究和欣賞,使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品,但使用作品的量應合理且作品來源不具有明顯違法性。
盡管力求對個人性質的合理使用做出更為細化的規(guī)則和注意事項等,但法律的滯后性終究難以使條文包涵千羅萬象,因此,除了條文的盡可能詳細明確以外,適當?shù)亩档讞l款也可避免法條的僵化,以及賦予其一定的彈性和張力以面對日后的新型數(shù)字商業(yè)模式或者特殊公共政策。
其他情形和一般條款(不得影響作品的正常使用,也不得不合理地損害著作權人的合法利益)分別構成《伯爾尼公約》“三步檢驗法”的第一步和后兩步,都存在一定的適用困難?!捌渌樾巍眱H字面而言,其與《伯爾尼公約》的規(guī)定:“在特殊、特定的情形下”表述不一致[12],“其他情形”的籠統(tǒng)措辭容易讓人誤以為是任何情形,從而引起不必要的爭端,建議與《伯爾尼公約》的表述一致,即改為“特殊、特定情形”,“特殊”可以解釋為“為了特定的目的”⑦,例如處于對公正政策,弱勢群體的照顧等,而“特定”可以解釋為“可以合理預見的情形”,此處的合理預見是指使用者根據(jù)自己的生活經(jīng)驗常識和法律素養(yǎng)判斷其情形不具有非常明顯的違法性即可。這樣的解釋一方面是為了體現(xiàn)合理使用制度只能在特殊的情形下使用,為法官在解釋該條文時創(chuàng)設新的著作權限制,另一方面也是符合三步檢驗法,更好的與國際社會對接。
第一步“特殊情形”只是作為合理使用制度的門檻,后兩步(不影響作品的正常使用和不得不合理的損害著作權人的合法利益)的準確適用才是平衡著作權人與使用者之間利益平衡的關鍵,但這兩步的判定要件從司法實踐的效果而言很難涵蓋合理使用的方方面面。例如在王莘訴北京谷翔信息技術有限公司(簡稱北京谷翔公司)侵犯著作權糾紛一案中⑧,原告訴被告侵犯復制權、保護作品完整權,最終法院判定被告的使用行為構成合理使用⑨[13]。雖然法院形式上是按照三步檢驗法的步驟來判定被告的行為屬于合理使用,但法院在進行步驟解釋時,其內容與美國的合理使用四要素高度重合,即從考察使用的目的和性質;被使用作品的性質;作品被使用部分的數(shù)量和質量及其與原作整體的關系;使用行為對作品市場價值的影響來解釋被告的行為不會不合理的損害原告的合法利益。使用美國四要素判斷方法的案例還有很多,例如覃紹殷訴北京榮寶拍賣有限公司侵犯著作權案⑩等。當三步走的判定有時難以進行司法解釋,不妨可以在一定程度上借鑒美國四要素的判斷要件[14],但借鑒的同時,應結合具體的實情,以適應中國本土的個案。
個人條款的合理使用和三步檢驗法的評判標準,在一定程度上對社會公眾接觸優(yōu)秀的知識文化起著重要作用,但是其修改應該綜合考量多重因素,既要維護著作權人所享有的正當利益,又要維護社會公眾接觸知識文化的需求,維持各方關系人之間的利益平衡,落實著作權的宗旨與立法精神。
注 釋:
① 吳漢東將知識、技術、信息分為專有知識產(chǎn)品與公共知識產(chǎn)品兩大部分,后者包括不受知識產(chǎn)權保護而由公眾自由使用的知識產(chǎn)品和因知識產(chǎn)權保護期滿而進人公共領域的知識產(chǎn)品。
② 《送審稿》第43 條第2 款第2 項。
③ “三步檢驗法”是指: “在特定、特殊情形下,使用可以不經(jīng)著作權人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的,不得影響該作品的正常使用,也不得不合理地損害著作權人的合法權益。”
④(1)使用的目的和性質,包括此種使用是否具有商業(yè)性質或者為了非盈利的教育目的;(2)受版權保護的作品的特性;(3)使用的部分相對于受版權保護的整個作品的數(shù)量和重要程度;(4)此種使用對受版權保護的作品的潛在市場或者其價值產(chǎn)生的影響。
⑤ 參見中國臺灣著作權法第64 條。
⑥ 參見德國著作權法第53 條第1 款。
⑦ 2000 年WTO 爭端解決專家組對TRIPS“三步檢驗法”出臺兩部報告。報告認為,“特定”( certain) 是指國內法規(guī)定的任何一種限制和例外都必須清楚的界定,“應將限制或例外的范圍特定化,并事先公示”?!疤厥狻? special) 是指“適用范圍是有限的、個別的”,“在質和量上的界限都是狹窄的”。
⑧ 參見北京市第一中級人民法院(2011)一中民初字第1321 號民事判決書。
⑨ 法院判決觀點:首先,涉案信息網(wǎng)絡傳播行為并不屬于對原告作品的實質性利用行為,尚不足以對原告作品的市場價值造成實質性影響,亦難以影響原告作品的市場銷路。其次,涉案信息網(wǎng)絡傳播行為所采取的片段式的提供方式,及其具有的為網(wǎng)絡用戶提供方便快捷的圖書信息檢索服務的功能及目的,使得該行為構成對原告作品的轉換性使用行為,不會不合理地損害原告的合法利益。
⑩ 參見北京一中院( 2003) 一中民初字第12064 號民事判決書。