區(qū)塊鏈合謀的反壟斷法思考

劉夢佳

〔武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430000〕

2019年，習(xí)近平總書記在中央政治局第十八次集體學(xué)習(xí)時強(qiáng)調(diào)，要把區(qū)塊鏈作為自主創(chuàng)新重要突破口，加快推動區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。關(guān)于區(qū)塊鏈的爭議主要圍繞加密貨幣的歸屬等問題展開，較少涉及扭曲市場競爭的壟斷問題，這也表明區(qū)塊鏈的市場競爭工具屬性尚未受到重視。2018年，美國區(qū)塊鏈開發(fā)公司美國聯(lián)合公司(United Corp)指控9名被告在2018年“網(wǎng)絡(luò)硬分叉”(1)網(wǎng)絡(luò)硬分叉是指，區(qū)塊鏈發(fā)生永久性分歧，在新共識規(guī)則發(fā)布后，部分沒有升級的節(jié)點無法驗證已經(jīng)升級的節(jié)點生產(chǎn)的區(qū)塊，這時硬分叉就會發(fā)生。中合謀“劫持”并操縱比特幣。這被稱為美國第一件有關(guān)虛擬貨幣的反壟斷案件。有學(xué)者表示，該案件包含大量對區(qū)塊鏈技術(shù)細(xì)節(jié)的描述，為區(qū)塊鏈技術(shù)如何損害消費(fèi)者福利和市場競爭打開了一個窗口。[1]該案于2020年2月7日被美國佛羅里達(dá)州聯(lián)邦地區(qū)法官Chris McAliley裁定駁回起訴。[2]這一裁決無疑打擊了以本案中美國聯(lián)合公司為代表的“采礦者”，同時引發(fā)了學(xué)術(shù)界對區(qū)塊鏈技術(shù)引起的反壟斷問題的思考。本文通過分析利用區(qū)塊鏈技術(shù)達(dá)成合謀的反壟斷行為具體類型，為我國反壟斷法的完善提供建議。

一、區(qū)塊鏈合謀：區(qū)塊鏈技術(shù)引發(fā)的競爭困擾

隨著以比特幣為代表的虛擬貨幣的誕生和發(fā)展，作為基石的區(qū)塊鏈技術(shù)也逐漸引發(fā)關(guān)注和探討。已經(jīng)有學(xué)者將區(qū)塊鏈描述為比特幣的基礎(chǔ)技術(shù)支撐，[3]但是區(qū)塊鏈技術(shù)的定義困擾著技術(shù)人員與學(xué)者，2018年《中國區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展白皮書》對區(qū)塊鏈的概念做出了較為清晰的界定。(2)區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N利用塊鏈?zhǔn)綌?shù)據(jù)結(jié)構(gòu)來驗證與存儲數(shù)據(jù)，利用分布式節(jié)點共識算法來生成和更新數(shù)據(jù)，利用密碼學(xué)的方式保證數(shù)據(jù)傳輸和訪問的安全，利用由自動化腳本代碼組成的智能合約來編程和操作數(shù)據(jù)的分布式基礎(chǔ)架構(gòu)與計算范式。概括而言，區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N分布式共享賬本，利用加密機(jī)制、共識機(jī)制、激勵機(jī)制等對鏈上數(shù)據(jù)進(jìn)行分裝，具有去中心化、隱匿性等特征。

區(qū)塊鏈的去中心化(decentralization)特征主要源于對等點對點(P2P)的信息傳輸方式，全球范圍內(nèi)的用戶可以直接磋商并達(dá)成交易，不需要居間第三方進(jìn)行撮合。有學(xué)者認(rèn)為，去中心化無疑是區(qū)塊鏈的根本特征，[4]使得區(qū)塊鏈能夠提高信息傳輸?shù)男?，減少用戶的交易成本，也是區(qū)塊鏈?zhǔn)艿狡髽I(yè)青睞的重要原因。點對點的交易具有較強(qiáng)的隱匿性，去中心化使得區(qū)塊鏈難以受到監(jiān)管。區(qū)塊鏈的另一個重要特征是數(shù)據(jù)的不可變更性，即所有信息都會被記載且不可刪除和修改。除了會對交易方式產(chǎn)生影響，去中心化和隱匿性等特征也影響了市場競爭。由于經(jīng)營者能夠匿名上鏈并發(fā)布智能合約，可以通過修改智能合約或其他方式，增加排除、限制競爭的條款從而要求交易對象參與反競爭活動，區(qū)塊鏈合謀是典型表現(xiàn)形式。

區(qū)塊鏈?zhǔn)且豁椩试S不同層疊加的技術(shù)，各種應(yīng)用程序都可以根據(jù)第一層中包含的數(shù)據(jù)進(jìn)行操作，智能合約是其一種具體應(yīng)用。[5]理查德·布朗(Richard Brown)給出了一個更為清晰的定義，“智能合約是指動態(tài)的驅(qū)動程序，該程序在復(fù)制的共享分類賬本上運(yùn)行，并且可以托管資產(chǎn)?！盵6]換言之，智能合約可以看作是可編程計算程序，位于分布式賬本中，任何一方都很難修改該程序，在滿足多個條件時智能合約會自動執(zhí)行協(xié)議。智能合約的廣泛使用可能會產(chǎn)生反競爭效應(yīng)，使經(jīng)營者更容易在沒有人員交互和實體協(xié)議的情況下達(dá)成共謀。

首先，區(qū)塊鏈降低了市場透明度。(3)市場透明程度是指在市場競爭中，經(jīng)營者完整、全面、真實和可靠地獲取經(jīng)營活動通常需要基于對商品供求、交易價格、市場監(jiān)管以及財政、經(jīng)濟(jì)和金融等各項指標(biāo)和信息的程度。參見周圍.算法共謀的反壟斷法規(guī)制[J].法學(xué),2020(01):41.市場透明度越低，具有信息優(yōu)勢的經(jīng)營者達(dá)成合謀的可能性就越高，信息劣勢的經(jīng)營者將會承受更大的競爭壓力。區(qū)塊鏈包括公共的區(qū)塊鏈和私人的區(qū)塊鏈。[7]私人區(qū)塊鏈之中還可能存在多個層級，每個層級需要不同的許可。[8]盡管最初的區(qū)塊鏈開發(fā)是開源的，但是最近有一些區(qū)塊鏈開發(fā)要求使用者必須獲得許可。未獲得許可的經(jīng)營者被排除在該區(qū)塊鏈之外，無法獲取商品供求、交易價格等信息。私人區(qū)塊鏈完全封閉了未獲得許可的經(jīng)營者獲取信息的途徑，能夠使用該區(qū)塊鏈的經(jīng)營者更容易達(dá)成合謀，實現(xiàn)排除或限制競爭的目的。

其次，區(qū)塊鏈合謀具有較高的合作性。為了便利規(guī)制壟斷協(xié)議等合謀行為，[9]世界上大多數(shù)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)都建立并實施了寬恕制度。這一制度鼓勵達(dá)成壟斷協(xié)議的經(jīng)營者主動報告其實施的違法行為，爭取寬大處理，同時有助于降低反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法成本。由于智能合約在條件觸發(fā)時會自動執(zhí)行合約，經(jīng)營者可以通過智能合約設(shè)定合謀價格，并將該價格記錄在區(qū)塊鏈中，同時懲罰實施不同于合謀者條件的其他經(jīng)營者。因此，經(jīng)營者通過區(qū)塊鏈達(dá)成的壟斷協(xié)議能夠維系彼此的信任，同時避免其中一方告發(fā)以尋求寬恕。

再次，區(qū)塊鏈合謀是動態(tài)的。隨著區(qū)塊鏈的吸引力不斷增強(qiáng)，越來越多的技術(shù)人員意圖加入?yún)^(qū)塊鏈的研究和開發(fā)。由于這一領(lǐng)域的專業(yè)性較強(qiáng)，很少有人能夠完整開發(fā)一個較為成熟的區(qū)塊鏈。以太坊是一個開源的區(qū)塊鏈底層系統(tǒng)，提供了豐富的API。智能合約是一種運(yùn)行于以太坊上的應(yīng)用，任何使用者都可以改變該智能合約的部分內(nèi)容，更便捷地在區(qū)塊鏈上實現(xiàn)合謀目的。只要經(jīng)營者滿足某一智能合約的條件，該協(xié)議就將自動運(yùn)行。因此，合謀者的數(shù)量不確定，合謀的市場、地域也處于動態(tài)發(fā)展中。

最后，區(qū)塊鏈合謀難以事后規(guī)制。傳統(tǒng)反壟斷執(zhí)法通常采用事后規(guī)制的方法，例如責(zé)令實施壟斷協(xié)議的經(jīng)營者停止違法行為。區(qū)塊鏈原則上是不可變的，這意味著一旦將信息存儲在其上，就不可能擦除它。[10]運(yùn)行于區(qū)塊鏈之上的智能合約一旦開始自動執(zhí)行協(xié)議，任何用戶都無法改變其中的條款，這使得難以制止并消除其所帶來的競爭損害。區(qū)塊鏈實質(zhì)上是運(yùn)用“記賬”的方式將所有的數(shù)據(jù)記載于“賬本”中，并且不可刪除，即使區(qū)塊鏈合謀的參與者立即停止違法行為，已實施的合謀行為所造成的影響也難以消除。

二、困境破解：區(qū)塊鏈合謀的類型化分析

經(jīng)營者在達(dá)成合謀之前需要篩選潛在的合謀參與者以及協(xié)商壟斷價格。在區(qū)塊鏈的支持下，經(jīng)營者只需事先設(shè)置好壟斷價格、拒絕交易等限制競爭條款，無須事先聯(lián)系其他意圖合謀的經(jīng)營者，這種單方行為往往不會受到反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的關(guān)注。通過區(qū)塊鏈達(dá)成的合謀沒有實體形式，只會以數(shù)據(jù)的形態(tài)記載于“賬本”上，難以被其他競爭者和監(jiān)管機(jī)構(gòu)察覺。區(qū)塊鏈為參與合謀的經(jīng)營者提供信任基礎(chǔ)，經(jīng)營者只需查閱“賬本”，即可發(fā)現(xiàn)是否有經(jīng)營者背離了合謀約定，這與傳統(tǒng)合謀的實施與相互監(jiān)督存在差別。盡管區(qū)塊鏈合謀存在較多的特殊性，但經(jīng)營者通過區(qū)塊鏈合謀達(dá)成并實施的壟斷協(xié)議的具體類型與傳統(tǒng)差異較小。

第一，經(jīng)營者通過區(qū)塊鏈合謀拒絕交易。如果控制區(qū)塊鏈的企業(yè)限制其競爭對手訪問，則可能會出現(xiàn)潛在的限制競爭問題。由摩根大通銀行(JPMorgan Chase)等四家銀行組成的財團(tuán)已聯(lián)合創(chuàng)建跨境支付服務(wù)銀行間信息網(wǎng)絡(luò)(IIN)，[11]被排除在該區(qū)塊鏈之外的金融機(jī)構(gòu)在面臨更高的交易成本時可能難以繼續(xù)交易。[12]加入該區(qū)塊鏈的金融機(jī)構(gòu)不僅可以拒絕其他金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入，還可以拒絕與區(qū)塊鏈之外的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行“鏈下交易”。除了銀行財團(tuán)，汽車、融資和物流等行業(yè)中的競爭者紛紛開發(fā)財團(tuán)區(qū)塊鏈以加強(qiáng)相互之間的合作和聯(lián)系，其目的不僅在于聯(lián)合拒絕交易，還包括提高彼此信息共享程度，從而增加自身壟斷利益。

第二，經(jīng)營者通過區(qū)塊鏈合謀進(jìn)行價格限制。近年來，鉆石行業(yè)中的經(jīng)營者廣泛開發(fā)和應(yīng)用區(qū)塊鏈，以創(chuàng)建有關(guān)鉆石的數(shù)字記錄。[13]由于消費(fèi)者對鉆石真?zhèn)魏推焚|(zhì)的識別能力較低，可能購買到假的或者價高質(zhì)低的鉆石。因此，鉆石市場的經(jīng)營者利用區(qū)塊鏈記錄鉆石從開采到加工等一系列包含價格在內(nèi)的信息。當(dāng)鉆石賣家組成財團(tuán)共同使用區(qū)塊鏈時，價格信息可能會成為合謀的內(nèi)容，并會違反反壟斷法。當(dāng)然，并非所有的包含價格信息的區(qū)塊鏈都是合謀的工具，這取決于遵守價格的強(qiáng)制程度和特定行業(yè)的性質(zhì)。

第三，經(jīng)營者通過區(qū)塊鏈合謀進(jìn)行產(chǎn)品供應(yīng)數(shù)量限制。2019年，可口可樂北美公司(CONA)與SAP區(qū)塊鏈開發(fā)公司達(dá)成開發(fā)項目合意，旨在與瓶裝供應(yīng)公司之間加強(qiáng)聯(lián)系。該區(qū)塊鏈涉及70余家供應(yīng)商，可以改善參與者的地域分布，供應(yīng)商能夠訪問包含彼此信息的訂單數(shù)據(jù)。[14]這也引起了競爭擔(dān)憂。可口可樂北美公司和供應(yīng)商之間是上下游的垂直關(guān)系，這些瓶裝供應(yīng)商同時也會向其他飲料公司提供瓶裝商品。如果可口可樂公司利用區(qū)塊鏈與其供應(yīng)商合謀進(jìn)行瓶裝數(shù)量限制，將會損害其他競爭者的利益，進(jìn)而降低消費(fèi)者福利。

第四，經(jīng)營者通過區(qū)塊鏈合謀進(jìn)行市場分割。TradeLens是一個區(qū)塊鏈航運(yùn)聯(lián)盟，作為有關(guān)貨物、航運(yùn)里程等信息的共享和交換平臺，持續(xù)致力于提高海運(yùn)行業(yè)的透明度。由于參與者眾多、影響力廣泛，該區(qū)塊鏈向用戶提出“采取重大舉措以增加和保持市場份額”的建議，[15]TradeLens受到了反壟斷關(guān)注。2020年，美國聯(lián)邦海事委員會(FMC)對TradeLens作出一項重要的反壟斷決定，要求其以結(jié)構(gòu)化和非結(jié)構(gòu)化的形式存儲文件，并與供應(yīng)鏈中允許的各方共享這些文件，不得設(shè)置壁壘阻礙用戶查看數(shù)據(jù)。[16]在該反壟斷決定中，美國聯(lián)邦海事委員會表達(dá)了對TradeLens用戶可能實施的橫向分割市場的隱憂，并且在賦予TradeLens反壟斷豁免權(quán)的同時否認(rèn)TradeLens用戶享有同樣的豁免權(quán)，用戶實施的壟斷行為應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的否定性評價。

區(qū)塊鏈合謀引起世界多個反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的關(guān)注。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)表示，“從競爭政策的角度來看，區(qū)塊鏈可能會創(chuàng)造機(jī)會來提高競爭效率，但同時會帶來反競爭行為的風(fēng)險”。[17]經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織還組建了區(qū)塊鏈政策中心，專門進(jìn)行區(qū)塊鏈政策研究。美國司法部(DOJ)和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)目前已制定了競爭對手之間協(xié)作的準(zhǔn)則。有學(xué)者表示，該準(zhǔn)則應(yīng)擴(kuò)展到對區(qū)塊鏈合謀的規(guī)制。[18]

三、未來展望：應(yīng)對區(qū)塊鏈合謀的法律路徑

2019年11月18日，英國司法管轄區(qū)工作組(UKJT)宣布，“根據(jù)英國法律，將加密資產(chǎn)識別為可交易財產(chǎn)，將智能合約識別為可強(qiáng)制執(zhí)行的協(xié)議”。[19]有學(xué)者預(yù)測，未來區(qū)塊鏈將擴(kuò)大應(yīng)用領(lǐng)域，政府也會接受和整合區(qū)塊鏈的優(yōu)勢，發(fā)揮公共數(shù)據(jù)管理和數(shù)字身份系統(tǒng)創(chuàng)建的作用。[20]

1.面向區(qū)塊鏈技術(shù)的規(guī)制策略

一個路徑是與政府合作開發(fā)符合法律要求的區(qū)塊鏈，例如“網(wǎng)通法鏈”司法存證系統(tǒng)和“創(chuàng)意寶” 知識產(chǎn)權(quán)存證平臺等。另一個路徑是私人區(qū)塊鏈，其中所有數(shù)據(jù)(包括交易數(shù)量)都在區(qū)塊鏈中加密。隨著以太坊的更新完善和加密技術(shù)的持續(xù)發(fā)展，私人區(qū)塊鏈的發(fā)展速度將高于監(jiān)管措施的發(fā)展速度，從而引發(fā)各種法律問題。[21]盡管科技中立理念為各國所接受和堅持，但是面臨經(jīng)營者可能利用這一工具實施違法行為的嚴(yán)峻形勢時，區(qū)塊鏈的開發(fā)人員和公司應(yīng)當(dāng)作出必要的妥協(xié)。

(1)在堅持去中心化的基礎(chǔ)上允許競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)介入。去中心化是區(qū)塊鏈的核心特征，由于不存在中央(或稱第三方)監(jiān)管機(jī)構(gòu)核查信息準(zhǔn)確性或者批準(zhǔn)交易，區(qū)塊鏈能夠促使更加自由和便捷地進(jìn)行交易，促使資金更為迅速地流轉(zhuǎn)。面對區(qū)塊鏈合謀，要在堅持去中心化的基礎(chǔ)上允許競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)介入。

首先，構(gòu)建私人區(qū)塊鏈應(yīng)當(dāng)向監(jiān)管機(jī)構(gòu)報告。相較公共區(qū)塊鏈而言，私人區(qū)塊鏈往往具有更強(qiáng)的隱匿性，不僅用戶是匿名的，區(qū)塊鏈上記載的數(shù)據(jù)也是非公開的。如果放任這種私人區(qū)塊鏈自我封閉，那么用戶在其中做出的任何違法行為都得不到規(guī)制。要在尊重用戶自主設(shè)立、自由運(yùn)行區(qū)塊鏈的基礎(chǔ)上，創(chuàng)設(shè)一個前置程序，要求用戶在構(gòu)建私人區(qū)塊鏈時向監(jiān)管部門報告相關(guān)信息，包括該區(qū)塊鏈的設(shè)立目的、參與人員的真實身份以及存續(xù)時間等信息。區(qū)塊鏈開發(fā)公司在這一舉措中承擔(dān)著重要作用，在編寫私人區(qū)塊鏈時可以預(yù)先設(shè)置警示信息或者強(qiáng)制報告程序，提醒私人區(qū)塊鏈的參與人員依法履行義務(wù)。區(qū)塊鏈開發(fā)人員在完成項目之后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)就該區(qū)塊鏈的使用向用戶提供建議，確保區(qū)塊鏈參與用戶能夠以符合法律的方式使用。

其次，研究和開發(fā)競爭敏感信息預(yù)警系統(tǒng)。競爭對手之間的信息交換極易引發(fā)壟斷擔(dān)憂，區(qū)塊鏈具有重要的信息共享與交換功能，允許第三方的用戶訪問記錄在“賬本”上的數(shù)據(jù)。如果該區(qū)塊鏈限制其他競爭對手訪問并且記錄競爭敏感信息，這種信息交換就應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的否定，競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以介入，調(diào)查該區(qū)塊鏈?zhǔn)欠袷菂f(xié)助合謀的工具。區(qū)塊鏈中的信息較為隱蔽，并且數(shù)據(jù)量較大，僅依靠競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)的事后介入，往往不能達(dá)到制止反競爭行為和消除競爭損害的最優(yōu)結(jié)果。因此，區(qū)塊鏈技術(shù)人員可以開發(fā)出競爭敏感信息預(yù)警系統(tǒng)，預(yù)先設(shè)置可能危害競爭的閾值，一旦區(qū)塊鏈記錄了競爭敏感信息或者其他相關(guān)信息，該系統(tǒng)就會自動報告給競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)。

(2)在完善區(qū)塊鏈技術(shù)的前提下增強(qiáng)市場透明度。反壟斷法的目標(biāo)在于促進(jìn)經(jīng)營者自由開展競爭，市場具有較高透明度，經(jīng)營者才能實現(xiàn)自由競爭，區(qū)塊鏈的隱匿性實質(zhì)上阻礙了市場信息的流通。在公共區(qū)塊鏈中的數(shù)據(jù)能夠被所有用戶訪問，但是未獲得許可的用戶難以訪問私人區(qū)塊鏈中的數(shù)據(jù)，需要通過技術(shù)完善實現(xiàn)增強(qiáng)市場透明度的效果。

首先，允許未獲得許可的經(jīng)營者申請公開信息。通常情況下，無論區(qū)塊鏈中是否包含限制競爭的信息，私人區(qū)塊鏈的用戶都會以“隱私”“商業(yè)秘密”等理由拒絕其他用戶的訪問，該技術(shù)可以幫助用戶實現(xiàn)這一目的。當(dāng)私人區(qū)塊鏈信息有損競爭秩序時，應(yīng)當(dāng)允許未許可經(jīng)營者申請公開有關(guān)信息。如果某項區(qū)塊鏈技術(shù)對于競爭至關(guān)重要，那么區(qū)塊鏈參與者可以開放其用戶資格，允許未經(jīng)許可的用戶以公平、合理和非歧視的條件合理使用該技術(shù)。為了防止競爭對手濫用這一權(quán)利，申請公開信息的主體應(yīng)當(dāng)限定在可能受到私人區(qū)塊鏈競爭信息影響的用戶，申請的程序、時限也應(yīng)合理設(shè)置。

其次，適當(dāng)減少用戶匿名性。由于可以匿名使用，比特幣的持有者可以在監(jiān)管范圍之外進(jìn)行非法活動，例如販運(yùn)非法貨物、參與在線賭博、洗錢和逃稅等。[22]目前，多個國家已經(jīng)對比特幣等加密貨幣進(jìn)行研究，并制定相應(yīng)法規(guī)使得持幣者或交易者的信息得以公開。德國要求公司必須在獲得德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局的許可后才能將比特幣作為商業(yè)交易中的付款方式，[23]這實際上是要求使用比特幣的用戶主動公開身份信息。由于未引起關(guān)注，區(qū)塊鏈的其他應(yīng)用并沒有被要求適當(dāng)公開身份信息。作為開發(fā)者的區(qū)塊鏈技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任，開發(fā)新的機(jī)制以識別用戶，在授予用戶對平臺的訪問權(quán)限之前先驗證用戶的真實身份。當(dāng)然，用戶真實身份驗證完畢之后，應(yīng)當(dāng)允許用戶自由選擇是否使用真名。

2.法律實施層面的規(guī)則設(shè)計

區(qū)塊鏈合謀對競爭秩序的損害也引起了域外學(xué)者的關(guān)注。有學(xué)者表示，現(xiàn)有反壟斷法律體系無法制止和懲處區(qū)塊鏈中實施的共謀協(xié)議。更有學(xué)者提出，面對區(qū)塊鏈合謀，反壟斷法可能會“死亡”。[24]區(qū)塊鏈不受約束的迅速發(fā)展引起了競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)注，從規(guī)制區(qū)塊鏈合謀的法律層面來看，問題主要集中于“協(xié)議”的內(nèi)涵和舉證責(zé)任分配上。

(1)拓寬反壟斷法中“壟斷協(xié)議”的內(nèi)涵。旨在禁止卡特爾的德國《反限制競爭法》第一條要求德國聯(lián)邦反壟斷局(Bundeskartellamt)必須證明企業(yè)間存在阻礙、限制或扭曲競爭的協(xié)議，利用區(qū)塊鏈達(dá)成的“協(xié)議”并不完全處于當(dāng)前法律規(guī)制的范圍之內(nèi)。第一，無論是公共區(qū)塊鏈還是私人區(qū)塊鏈，區(qū)塊鏈上的信息都是以數(shù)據(jù)的形式存儲于“賬本”中，并不存在某種實體協(xié)議。第二，區(qū)塊鏈合謀較為隱蔽，當(dāng)事人之間的協(xié)議極有可能被包裹在一些無關(guān)的信息之中，難以識別該協(xié)議是否存在具有阻礙、限制或扭曲競爭的目的或者后果。第三，以區(qū)塊鏈技術(shù)達(dá)成的合謀不需要當(dāng)事人之間進(jìn)行客觀協(xié)商，意圖參與合謀的經(jīng)營者只需符合智能合約要求的某種條件，即可參與合謀。第四，由于區(qū)塊鏈合謀不需要當(dāng)事人之間協(xié)商，因此無法確定壟斷協(xié)議的起始日期，這為區(qū)塊鏈合謀造成的競爭損害計算帶來困難。第五，區(qū)塊鏈合謀協(xié)議具有分散性，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)很難找到基于同一目標(biāo)的所有的協(xié)議。在規(guī)制區(qū)塊鏈合謀時，需結(jié)合區(qū)塊鏈的特點適度拓寬對“協(xié)議”的內(nèi)涵界定。

反壟斷法要求壟斷協(xié)議當(dāng)事人之間存在協(xié)議，同時也留出了默示共謀的空間，即協(xié)同行為。協(xié)同行為只能在合謀實施后才會被察覺，當(dāng)事人也會提出其行為與其他經(jīng)營者之間的相似是巧合的辯稱。當(dāng)指控當(dāng)事人達(dá)成合謀的證據(jù)不足以證明壟斷協(xié)議存在時，應(yīng)當(dāng)以客觀的“要約”行為和“承諾”行為作為判斷依據(jù)。首先，傳統(tǒng)的合同由要約人發(fā)出要約，承諾人作出承諾，此即合意的達(dá)成。以智能合約為基礎(chǔ)的區(qū)塊鏈合謀并不要求要約和承諾的內(nèi)容相同，甚至無須具有高度的一致性，只要承諾觸發(fā)智能合約的要求，當(dāng)事人之間就可達(dá)成合意。其次，由于數(shù)據(jù)具有不可變更性，記錄在區(qū)塊鏈上的信息不能被修改、刪除、撤回。區(qū)塊鏈合謀的要約發(fā)出后，其他用戶可以隨時作出承諾，并達(dá)成合意。最后，區(qū)塊鏈合謀中的一個要約可以與多個承諾行為結(jié)合，達(dá)成多個內(nèi)容一致的合同。在反壟斷協(xié)議的內(nèi)涵界定問題上，不能拘泥于實體形式，也不應(yīng)固守傳統(tǒng)合同的形成方式，應(yīng)以客觀的要約和承諾行為作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)結(jié)合技術(shù)的特點予以認(rèn)定。

(2)明確區(qū)塊鏈合謀的舉證責(zé)任分配。增強(qiáng)或削弱參與相互競爭企業(yè)的動機(jī)和能力，是評估區(qū)塊鏈應(yīng)用程序合法性的一個核心標(biāo)準(zhǔn)。[25]如果區(qū)塊鏈應(yīng)用提升了市場透明度，該應(yīng)用應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合法。如果該應(yīng)用減少了經(jīng)營者之間的競爭，甚至淪為經(jīng)營者達(dá)成合謀的工具，就應(yīng)當(dāng)受到制裁。傳統(tǒng)壟斷協(xié)議引起的訴訟通常采用一般的舉證責(zé)任，即“誰主張，誰舉證”，這一責(zé)任分配在區(qū)塊鏈合謀中難以適用。首先，區(qū)塊鏈合謀的隱匿性高于一般合謀，與合謀內(nèi)容相關(guān)的信息被包裹在大量數(shù)據(jù)之中，僅依靠競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)或原告提交存在實施合謀的證據(jù)，取證難度過大會影響懲處或訴訟的積極性。其次，區(qū)塊鏈合謀的參與人擁有使用區(qū)塊鏈技術(shù)及獲取數(shù)據(jù)的能力。應(yīng)當(dāng)考慮對經(jīng)營者利用算法、區(qū)塊鏈等新技術(shù)實施的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制，合理分配舉證責(zé)任。在反壟斷法的完善過程中，出于效率考慮，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被指控參與區(qū)塊鏈合謀的經(jīng)營者不失為一種有效的方式。目前，我國針對壟斷協(xié)議設(shè)置了豁免條款，允許經(jīng)營者在能夠證明其行為有利影響大于不利影響時免除其承擔(dān)不利后果。在區(qū)塊鏈合謀訴訟中，區(qū)塊鏈技術(shù)人員也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的證明責(zé)任，為法官解釋區(qū)塊鏈的運(yùn)作方式，幫助法官作出合理判決。

四、結(jié)語

區(qū)塊鏈可能被用于增強(qiáng)市場支配地位、幫助交換競爭敏感信息以及促進(jìn)經(jīng)營者集中。正如有的學(xué)者所言，某些加密貨幣和區(qū)塊鏈甚至可能幫助經(jīng)營者在相關(guān)市場獲得強(qiáng)勢地位。反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)重視區(qū)塊鏈給市場競爭帶來的變化，制定相應(yīng)政策以應(yīng)對區(qū)塊鏈對競爭秩序的損害，在促進(jìn)創(chuàng)新和維護(hù)公平競爭中找到平衡。