我國商主體法律制度的評判與重構(gòu)

朱丹青

（湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410000）

商主體法律制度的發(fā)展必定伴隨著商法的發(fā)展?？v觀歷史，我國商法的出現(xiàn)較遲，盡管中國古代已經(jīng)存在與商業(yè)有關(guān)的法律實踐和制度［1］1，但是未出現(xiàn)統(tǒng)一的商法典，對于商法各要素的確認也停留在實踐階段。在近代經(jīng)過清末修律，制定過系列商事法律法規(guī)，到民國時期，商事立法、商法學(xué)研究也取得了一些成就［2］。但是，我國一直未形成成熟的商事法律制度體系，現(xiàn)代商事法律制度直到改革開放才真正起步，商主體法律制度發(fā)展緩慢。中國商法歷經(jīng)40年，在徘徊與爭議中借鑒、突破、創(chuàng)新與發(fā)展，較多地吸收和改造了傳統(tǒng)商法理論、制度與規(guī)則，結(jié)合中國的現(xiàn)實需求，建立了一套體現(xiàn)當(dāng)下經(jīng)濟特點的規(guī)則體系和制度。

一、商主體的特性

商主體即傳統(tǒng)商法中所謂的商人，商主體在我國法律中并沒有統(tǒng)一明確的定義。從商事法看，商主體是指享有商事經(jīng)營法律人格，以自己的名義實施商行為，在商事法律關(guān)系中享有和承擔(dān)經(jīng)營性商事權(quán)利和義務(wù)的人。商主體是商事法律關(guān)系的重要組成部分，是整個商事法律體系中的核心。就商主體的屬性而言，商主體是在經(jīng)濟力、談判力上屬強者的商事經(jīng)營者，是“營利之人”。商人的特性決定了其是為營利目的“進行最合理的行動的人”，是作為“完全無視附著于人的自然的和人為色彩、與其他的人相對立的一個赤裸裸的‘經(jīng)濟人’”［3］，自然地應(yīng)具備更高的注意義務(wù)與判斷力，因而是不需要依據(jù)法律來“監(jiān)護”的“我行我素的人”。

二、我國商主體法律制度概況

我國商主體的立法原則是商主體嚴格法定原則，即可以進行經(jīng)營活動的商主體在組織形式上由法律予以明確設(shè)定，非經(jīng)法律的設(shè)定不得享有商主體資格；當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)法定類型之外的商事組織形式，包括商主體類型法定、商主體內(nèi)容法定和商主體公示法定。我國沒有制定統(tǒng)一的商法典，而是以諸如《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國保險法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》《中華人民共和國票據(jù)法》等商事特別法規(guī)制相應(yīng)的法律關(guān)系，因此，我國對于商主體未形成統(tǒng)一明確的抽象定義，也沒有相輔的系統(tǒng)支持，關(guān)于商主體的法律規(guī)定存在于各商事特別法中。商主體是商行為的承擔(dān)者，是商事法律關(guān)系的參加者，主要包括商個人、商合伙、商法人和商事輔助人等。關(guān)于商主體的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定因商主體不同類型的特點而各有不同，但一般都具有進行自由經(jīng)營行為的權(quán)利、營利行為受到保護的權(quán)利和承擔(dān)商事責(zé)任的義務(wù)。

在商事法律責(zé)任方面，是指商主體在商事活動中，違反商事義務(wù)應(yīng)承受的不利法律后果。商事法律責(zé)任制度從制裁違法行為人和保護受害人利益的角度出發(fā)，一方面通過救濟措施平衡各商主體之間的利益，力圖構(gòu)建各主體間的利益共同體；另一方面，要通過相關(guān)商主體法律責(zé)任的確定，實現(xiàn)國家對商事經(jīng)營活動的監(jiān)督、管理，保證商事交易的安全和有序運轉(zhuǎn)，以促進社會經(jīng)濟的發(fā)展［4］。

三、對我國商主體法律制度的評判與重構(gòu)

（一）立法價值層面

有學(xué)者指出，我國現(xiàn)行商主體立法過于強調(diào)交易安全，或者說是交易相對人的安全，而忽視了交易效率［5］。大量強制性規(guī)范和濃厚的公法氣息侵害了商主體實施商行為的自由，會“阻止?jié)M足各方需要的、增加他們共同福利的安排”。在市場中，不同商主體之間存在極大差異，而這種差異性暗含著投資與商事活動偏好的差異。用強加給市場的規(guī)則不利于各方運用主觀能動性調(diào)整運營的環(huán)境以滿足不同的私人需要，而這恰恰阻礙了有效結(jié)果的取得。因此，在商主體立法中應(yīng)以市場規(guī)則及彈性的推定性適用規(guī)范和任意性規(guī)范替代強制性規(guī)范，并通過訴訟救濟交易當(dāng)事人的權(quán)益，而非為了防弊不計成本。

不同于民法對個人利益實質(zhì)公平的強調(diào)，商法最突出的特點就是營利性和效率性，商主體進入市場就是為了進行有效率的營利行為。我國的商事制度為確保交易安全，讓國家公權(quán)力參與到商事活動中，并對商主體進行嚴格限制。我國的市場經(jīng)濟起步較晚，未形成完整的本土化中國特色商業(yè)體系，亟待激發(fā)商業(yè)的活力，加快商業(yè)在國家發(fā)展中的動力牽引作用。但過于重視交易安全是民法的突出特點，若專注于強調(diào)商主體立法的交易安全價值，就會讓激發(fā)市場蓬勃生命力的商主體喪失積極性，不利于我國商業(yè)的發(fā)展和社會主義市場經(jīng)濟的成熟。

（二）法律制度層面

中國商法最大的問題是商事理念缺位，以致商法的獨立性遲遲無法確立，長久地與民法和經(jīng)濟法糾葛，并導(dǎo)致商法制度創(chuàng)立上出現(xiàn)瑕疵［2］。我國的商主體法律制度存在嚴重的制度供給不足，例如三資公司尚未納入《中華人民共和國公司法》范疇，國有獨資公司未與一人公司融合，關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)、公司集團的立法近乎空白等。我國商事已經(jīng)立法的《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》《中華人民共和國票據(jù)法》等領(lǐng)域?qū)τ谏淌轮黧w卻存在認定標準不一致的情況，缺乏統(tǒng)一性。此外，我國頒布的一系列法律法規(guī)和規(guī)章雖出于以各類企業(yè)為核心的目的，但商主體立法的繁復(fù)與不一致導(dǎo)致了諸多問題。在多重標準的立法狀態(tài)下，商主體立法很難形成有機體系［6］。我國采取商主體法定化原則，在商主體立法中要求商主體類型法定，一定程度上造成商主體法律體系的封閉性，抑制了實踐中對于企業(yè)組織形態(tài)的創(chuàng)新，阻礙了商事實踐的發(fā)展。而美國不同于我國嚴格的商主體法定化原則，是從市場主體的實踐與需求出發(fā)，認可中小企業(yè)靈活多樣的合伙制企業(yè)組織形式，提高中小企業(yè)活力與創(chuàng)造力，從而激發(fā)市場活力。因此，我國在商主體立法中要采取開放的態(tài)度，充分考察各國的商事立法成果，主動借鑒適合我國國情的制度，激發(fā)市場活力，推動我國商事健康發(fā)展。

（三）立法技術(shù)層面

立法技術(shù)是指在整個立法過程中產(chǎn)生和利用的經(jīng)驗、知識和操作技巧，包括立法體制確立和運行技術(shù)、立法程序形成和進行技術(shù)、立法表達技術(shù)等。當(dāng)前，我國商主體立法中存在商主體組織法與商主體發(fā)展法界線含糊不清的現(xiàn)象。商主體組織法是規(guī)范商主體組織與活動原則的法律，主要涉及商主體的組織體系、商主體的設(shè)立、組織形式、管理與運行等。商主體發(fā)展法是有關(guān)商主體發(fā)展方面的法律，是國家根據(jù)經(jīng)濟形勢對商主體進行的調(diào)控與規(guī)制，不能進行商事立法［7］。從主體構(gòu)成上來說，商主體發(fā)展法還是針對商主體的法律，但是其調(diào)控的法律關(guān)系主體地位是不平等的商主體與國家機關(guān)，不符合商法中雙方為平等主體的特征，而具有經(jīng)濟法的特性。在經(jīng)濟法中，調(diào)制受體包括參與到市場經(jīng)濟中的經(jīng)營者，商主體在有關(guān)宏觀調(diào)控與市場規(guī)制領(lǐng)域自然地受到經(jīng)濟法的調(diào)控。在商法中進行商主體發(fā)展法的反復(fù)立法，只會造成適用法律上的交叉與矛盾，不利于法律體系的統(tǒng)一。此外，我國采用民商合一的民商立法體制，不區(qū)分民事主體和商主體，導(dǎo)致法律規(guī)則混亂，以及“民事責(zé)任不當(dāng)商法化”和“商事責(zé)任不當(dāng)民法化”。

針對我國商主體法律制度抽象有余、具體不足的情況，我國在立法時應(yīng)注重賦予商主體更多自由權(quán)利，尊重商事領(lǐng)域的私法自治，尊重商主體達成一致的約定形式。商事領(lǐng)域不同于其他領(lǐng)域，商事是獨立興起的一個行業(yè)，具有獨特性。而商主體作為商事活動中的活動因子，若不能建立合理完善的商主體法律制度卻進行強硬管控，只會導(dǎo)致商業(yè)發(fā)展僵化。

（四）法律責(zé)任層面

有學(xué)者指出，由于我國現(xiàn)行商法沿襲大陸法系的立法，加之現(xiàn)行信用制度薄弱，導(dǎo)致我國采取了比各國商法更嚴格的商事責(zé)任［7］。這不僅表現(xiàn)在商主體立法方面，還表現(xiàn)在商行為立法方面。我國的商事責(zé)任既包括私法上的責(zé)任，也在公法上的綜合性法律責(zé)任體現(xiàn)出來，兼具補償性與懲罰性。其中，既有加重責(zé)任的規(guī)定，又有減輕責(zé)任的規(guī)定。

商主體責(zé)任中的加重責(zé)任即嚴格責(zé)任制度，主要包括無過錯責(zé)任和連帶責(zé)任。無過錯責(zé)任要求行為人在對自己的行為及其所造成的損害主觀上沒有過錯的情況下仍承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，過錯責(zé)任則強調(diào)行為人應(yīng)就其自身過錯承擔(dān)法律責(zé)任。而商主體的身份性質(zhì)要求其具有更強的專業(yè)性和更高的注意義務(wù)，在現(xiàn)實生活中常常存在交易雙方實力懸殊的情況，如大型企業(yè)與普通消費者之間經(jīng)濟地位的差異。發(fā)生糾紛時，處于弱勢地位的普通消費者顯然無法與實力雄厚的大企業(yè)抗衡，若不規(guī)定無過錯責(zé)任，就無法使廣大弱勢消費者的權(quán)益得到保障。要求商主體承擔(dān)無過錯責(zé)任是為了保護交易相對方的利益，有助于維護穩(wěn)定的交易秩序。

鑒于商事的特點，其高風(fēng)險高收益的特性，商主體在進行商事活動時也使國民從中收益，促進了整個社會的進步，所以，關(guān)注商主體的維持價值也是商法應(yīng)關(guān)注的重點。商法作為專門規(guī)范商主體的“身份法”，其中限定損害賠償?shù)姆秶妥罡哔r償數(shù)額，規(guī)定短期時效制度、責(zé)任保險制度、商主體的破產(chǎn)救濟制度等［4］，都是以法律規(guī)范的方式為商主體分擔(dān)風(fēng)險，由社會承擔(dān)一部分合理的風(fēng)險，有利于經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展和社會財富的整體增長。

（五）立法模式層面

我國沒有統(tǒng)一的商法典，對于商主體的相關(guān)規(guī)定也存在于分散的單行法中。雖然我國目前處于近似民商合一的境況，但商法的獨立性已經(jīng)是不可否認的共識，民商分立也應(yīng)是法界追求的目標。若將商人的概念引入民法，會讓民法與商法的規(guī)范形成交叉，引起部門法之間的扯皮或是權(quán)利爭奪，不利于商事法律制度統(tǒng)一性的構(gòu)建。中國的商事主體制度具有活躍的公法主體和龐大的私法主體，由于各主體利益訴求的不同，立法中難以抽象出統(tǒng)一的商主體概念與規(guī)則。因此，商主體的統(tǒng)一立法尚有困難，具體的商人制度只能留給《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》等商事特別法去分別規(guī)定。

對商主體法律的制定需要考慮到商主體的特殊性，制定一般的商事原則，并在個案中加強商主體法意識的應(yīng)用和貫徹，保留商主體的獨特性氣質(zhì)。同時，不可切斷與民事的聯(lián)系。雖然要追求民商分立，但民法與商法存在千絲萬縷的關(guān)系。在立法中要適當(dāng)考慮民法主體的特性，在制定商主體的法律制度時不可漠視傳統(tǒng)民事主體仍有可能在現(xiàn)代商法中發(fā)揮調(diào)整作用的情況?？傮w來說，在西方許多國家都有商法典制定經(jīng)驗的情況下，我國應(yīng)該廣泛借鑒世界各國成功的商法典成果，結(jié)合中國國情和現(xiàn)況，積極追求制定獨立的商法典。

結(jié)語

目前，我國沒有統(tǒng)一的商法典，商法處于與民法和經(jīng)濟法爭奪的地位，一定程度上呈現(xiàn)出民商合一的特點，我國商主體法律制度的發(fā)展也一定程度上受到掣肘。在分析商主體法律制度之前，需要先明確商主體立法的價值。商主體法作為私法，其需要維護的是商主體的權(quán)益，因此確立了對于商主體的責(zé)任分擔(dān)等制度。與此同時，在我國商業(yè)自我調(diào)整機制尚不完善和市場調(diào)節(jié)能力不能完全發(fā)揮的情況下，商法具有一定的公法特點，通過對商主體的嚴格限制，實現(xiàn)對普世利益的保護。商主體法律制度主要方面的商主體資格取得即商主體法定原則已較為成熟，但存在過于固化的弊病；商主體的權(quán)利和義務(wù)因沒有統(tǒng)一的商法典，而存在于《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國保險法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》《中華人民共和國海商法》《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》《中華人民共和國票據(jù)法》等商事特別法中，需要各自適用地看待；商主體的責(zé)任承擔(dān)存在加重責(zé)任與減輕責(zé)任，有先進性的一面，也有落后的一面。商主體作為被創(chuàng)制的一類主體，對于商主體的要求可以嚴格于一般的市場主體。但是，在市場的未來發(fā)展中，商事的發(fā)展離不開商主體的主角作用，建立完善的商主體法律制度至關(guān)重要。