習(xí)慣法解決民族地區(qū)民事糾紛途徑分析
——以鄉(xiāng)村振興為背景

周 帥

(吉首大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 吉首 416000)

在中國特色社會主義新時期，隨著城市化進程的日益加快，為解決農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民問題，黨的第十九次全國代表大會報告首次提出了鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略。在高層設(shè)計下，不同學(xué)科的專家學(xué)者從不同的角度提出了鄉(xiāng)村振興的思路和方法。通過血親建立起來的民族地區(qū)鄉(xiāng)村，除了行政領(lǐng)導(dǎo)之外，更多的是依靠與“寨老”的協(xié)商來消除糾紛，在各個家庭之間取得共識，從而達成協(xié)商一致的契約即少數(shù)民族習(xí)慣法，并根據(jù)契約的條款，每個人都各司其職并依據(jù)習(xí)慣法解決糾紛。[1]如果這個村莊能依據(jù)該習(xí)慣法健康地運轉(zhuǎn)，我們就不需要投入大量的人力、物力和財力來保護和振興了。但是，實踐證明僅僅依靠少數(shù)民族習(xí)慣法并不能很好地解決民族鄉(xiāng)村主體間的民事糾紛，反而可能因為缺乏法律效力、糾紛解決主觀性強而造成更大的問題和糾紛，尤其是在鄉(xiāng)村振興過程中民族鄉(xiāng)村主體發(fā)生的一些民商事糾紛都會嚴重影響鄉(xiāng)村振興的進程。

一、民事糾紛的特點

實踐中受民事糾紛本身特點的影響，少數(shù)民族習(xí)慣法多適用于民事糾紛中。民事糾紛與刑事糾紛不同，民法上將民事糾紛定義為是發(fā)生在平等主體之間的涉及人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的糾紛。民事主體之間的民事活動的基本原則即意思自治原則。意思自治原則要求法律規(guī)定應(yīng)充分尊重民事主體間的意思自治，民事法律規(guī)定一般不會主動強制性干預(yù)民事活動及其產(chǎn)生的民事糾紛。這就給習(xí)慣法的適用提供了更多的空間。民不舉則官不究，可想而知在落后的民族地區(qū)鄉(xiāng)村，當(dāng)發(fā)生民事糾紛后，村民們必然會直接選擇更加便利又熟悉的習(xí)慣法去私下解決。實踐中，在大多數(shù)的民族地區(qū)鄉(xiāng)村，村民及其家庭在發(fā)生民事糾紛后，首先想到的是希望親友來解決問題；如果糾紛比較復(fù)雜，才會向村中的族長或村委會或鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部尋求解決辦法；而只有很少的部分村民愿意通過司法途徑解決糾紛。另有的村民表示，司法途徑可以得到更公正的結(jié)果，但成本太高，有時寧愿請族長或干部吃飯，也能達到預(yù)期效果。故，落后的民族地區(qū)本身就深受習(xí)慣法的影響，再加上民事糾紛本身的特點，造成民事糾紛發(fā)生后少數(shù)民族村民首選習(xí)慣法進行解決。近年來隨著普法的進程加快，民族地區(qū)鄉(xiāng)村主體對法律有了一定的認識。[2]但民族地區(qū)鄉(xiāng)村民事糾紛的解決受民事糾紛本身特點與民族鄉(xiāng)村民族性影響，致使少數(shù)民族習(xí)慣法仍然在糾紛解決中扮演重要角色。

二、少數(shù)民族習(xí)慣法的適用

少數(shù)民族習(xí)慣法在少數(shù)民族地區(qū)適用多年，根深蒂固，這一點是不爭的事實。一方面，我們應(yīng)該尊重少數(shù)民族習(xí)慣法，其可以在民族地區(qū)適用多年且被鄉(xiāng)村主體接受和信仰，證明其已經(jīng)產(chǎn)生了在鄉(xiāng)村運行解決糾紛的一般規(guī)律和機制；另一方面，在法治建設(shè)和鄉(xiāng)村振興的背景下，我們必定要促進鄉(xiāng)村地區(qū)緊跟法治建設(shè)的腳步，推進法治建設(shè)。但是法治建設(shè)的推進必須是與鄉(xiāng)村振興相互促進和融合的。故，為更好解決鄉(xiāng)村主體間糾紛促進鄉(xiāng)村振興，需充分理解少數(shù)民族習(xí)慣法的適用基礎(chǔ)及其作用。

(一)少數(shù)民族習(xí)慣法的適用基礎(chǔ)

我國傳統(tǒng)少數(shù)民族習(xí)慣法在民族鄉(xiāng)村運行多年的主要原因是傳統(tǒng)農(nóng)耕社會背景下村民們崇尚在發(fā)生糾紛后采取調(diào)解息訟的方式解決，而這一方式慢慢演化成了系統(tǒng)規(guī)范的少數(shù)民族習(xí)慣法。因此，與民法等成文法相比，習(xí)慣法以調(diào)解作為解決糾紛的主要方式。這種方式相對于向法院進行起訴更加方便高效，而且無訴訟費，可以促進糾紛雙方利益最大化。

1.少數(shù)民族習(xí)慣法適用的傳統(tǒng)基礎(chǔ)

時至今日，傳統(tǒng)習(xí)慣法在解決鄉(xiāng)村民事糾紛中仍然發(fā)揮著重要的作用，究其原因主要是少數(shù)民族習(xí)慣法歷史由來已久，可追溯到封建社會時期。少數(shù)民族習(xí)慣法依托于悠久的歷史和文化因素，是特定少數(shù)民族地區(qū)在發(fā)展過程中逐漸形成的。一方面，眾所周知，封建時期我國法律概念模糊、行政與司法不分，沒有解決民事糾紛的專門性法律規(guī)定，民事糾紛解決方式就是調(diào)解。長此以往造成偏遠落后的民族地區(qū)形成了一套自己的糾紛解決模式。當(dāng)代中國社會飛速發(fā)展，法治建設(shè)不斷推進與封建社會時期已完全不同。但是，由于民族地區(qū)鄉(xiāng)村一般較為偏遠落后，以耕地為主的生存方式并未改變。民族地區(qū)鄉(xiāng)村的傳統(tǒng)性和落后性造成鄉(xiāng)村的主體村民、村集體在發(fā)生糾紛時首先考慮適用習(xí)慣法的觀念早已根深蒂固。另一方面，民族地區(qū)鄉(xiāng)村有其特有的民族習(xí)慣、文化風(fēng)俗和宗教信仰，在其特有的民族特色影響下形成了符合當(dāng)?shù)孛褡屣L(fēng)俗的少數(shù)民族習(xí)慣法，這樣形成的少數(shù)民族習(xí)慣法符合少數(shù)民族糾紛解決的現(xiàn)實需求，受到少數(shù)民族村民的尊重和遵守。少數(shù)民族習(xí)慣法不僅僅是少數(shù)民族村落的民事糾紛解決機制，更是少數(shù)民族文化的組成部分，少數(shù)民族村民對其有強烈的民族文化認同，因此少數(shù)民族習(xí)慣法的適用已經(jīng)根深蒂固，封閉落后的環(huán)境和長久以來習(xí)慣性的適用奠定了習(xí)慣法在鄉(xiāng)村民事糾紛解決中的重要地位。即使我國不斷推進法治國家建設(shè)，同時在鄉(xiāng)村進行普法建設(shè)多年，法治仍然無法完全取代習(xí)慣法的適用地位。

2.少數(shù)民族習(xí)慣法適用的法律基礎(chǔ)

習(xí)慣在法學(xué)研究中被認為是法的淵源之一。少數(shù)民族習(xí)慣法是由少數(shù)民族習(xí)慣組成的習(xí)慣體系，是民間和學(xué)術(shù)研究界賦予其少數(shù)民族習(xí)慣法的統(tǒng)稱，并未得官方法律的認可，習(xí)慣法并非正式的法律規(guī)定，不具有法律效力。我國法律體系僅在無其他法律規(guī)定可以適用的情況下將習(xí)慣法中的部分習(xí)慣作為補充性法律淵源予以適用，并未承認習(xí)慣法的法律地位。1984年頒布的《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》第十條、第五十三條第一次引入了風(fēng)俗習(xí)慣的概念，但僅強調(diào)了應(yīng)對各少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣予以尊重和保護。不過風(fēng)俗習(xí)慣實際上是習(xí)慣法的組成部分，以上規(guī)定間接肯定了習(xí)慣法在民族地區(qū)應(yīng)受到尊重保護的地位。我國民法最初的規(guī)定并未認可習(xí)慣的效力，僅規(guī)定了公序良俗原則。2017年最新頒布的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)的第十條才首次用一般條款界定習(xí)慣的法源地位，賦予習(xí)慣以正式的判斷依據(jù)資格，但仍然建立在無法律規(guī)定可適用的情況下，且對習(xí)慣的適用不可違背公序良俗。并未直接規(guī)定可以適用習(xí)慣法而僅是賦予習(xí)慣法源的地位，法源習(xí)慣不同于“事實習(xí)慣”和“習(xí)慣法”，必須滿足具體的形式、內(nèi)容和司法程序要素。實際上該規(guī)定間接否認了習(xí)慣法的法律地位，但是肯定了習(xí)慣作為補充性法律淵源適用的效力。[3]但相對于之前國家法對習(xí)慣法的態(tài)度，《民法總則》第十條的規(guī)定不僅賦予了習(xí)慣法源的地位，更明確了習(xí)慣可以作為法律依據(jù)在司法審判中進行適用的合法地位。

(二)少數(shù)民族習(xí)慣法的適用方式

實踐中少數(shù)民族習(xí)慣法是以什么方式運行并發(fā)揮作用的呢？首先，由于民族地區(qū)鄉(xiāng)村的血緣關(guān)系、族際親緣更為濃厚，當(dāng)民事糾紛發(fā)生后，首先會考慮傳統(tǒng)習(xí)慣法的調(diào)解方式。只是根據(jù)糾紛的大小等特點，調(diào)解實施的方式會有所不同，一般可分為以下幾種：第一種，尋找親友私下解決。一般是處理發(fā)生在沾親帶故的村民之間的小糾紛，影響范圍小、易解決。事情鬧大了反而會影響村民間的親友關(guān)系。第二種，尋找村內(nèi)族長或村干部進行調(diào)解，該方式則多為處理其他影響范圍相對較大的糾紛。這種方式實際上是習(xí)慣法在現(xiàn)代社會發(fā)展下進行的創(chuàng)新，傳統(tǒng)習(xí)慣法一般是村中有威望的老人、寨老進行調(diào)解工作。但隨著村集體建立，村干部民主選舉作為鄉(xiāng)村管理的主要方式，村干部作為新的主體在村民間的民事糾紛解決上具有了更大的話語權(quán)。通過以上方式，少數(shù)民族習(xí)慣法在民族地區(qū)鄉(xiāng)村的民事糾紛解決中發(fā)揮巨大的作用。在民法總則將習(xí)慣納入法律規(guī)則之中后，以上的習(xí)慣法的調(diào)解方式被賦予了一定的法律效力。但不可忽略的是，《民法總則》中規(guī)定習(xí)慣的運用應(yīng)體現(xiàn)在司法審判中的考量，而不應(yīng)是村民私下的解決方式。[4]通過考量怎樣充分發(fā)揮少數(shù)民族習(xí)慣法的優(yōu)勢，將長期以相對不規(guī)范的方式存在的少數(shù)民族習(xí)慣法與規(guī)范嚴格的民法相結(jié)合在司法實踐中發(fā)揮最大的糾紛解決效力是值得關(guān)注的。

三、少數(shù)民族習(xí)慣法解決民事糾紛的利弊

實踐中的習(xí)慣法在少數(shù)民族地區(qū)的適用有利有弊，需充分分析其適用的利弊才可以更好地規(guī)范適用少數(shù)民族習(xí)慣法，以促進民族地區(qū)民事糾紛的解決。

(一)少數(shù)民族習(xí)慣法解決民事糾紛的優(yōu)勢

習(xí)慣法在民族地區(qū)鄉(xiāng)村民事糾紛的解決中具有巨大的優(yōu)勢。近年來我國不斷加強在鄉(xiāng)村等基層地區(qū)的法治建設(shè)，但正式的法律制度仍然無法完全取代習(xí)慣法。《民法總則》將習(xí)慣作為法源正式的用成文法進行規(guī)定，也體現(xiàn)了多年來在法治建設(shè)的過程中，以法律制度完全取代習(xí)慣法并非最好的選擇。習(xí)慣法的地位不得不也必須被重視起來，因而退而求其次將其作為法源放入了正式的法律規(guī)定之中。少數(shù)民族習(xí)慣法的優(yōu)勢可從主觀和客觀兩個方面分析。主觀上少數(shù)民族習(xí)慣法主要具有三個方面的優(yōu)勢：第一，維護熟人關(guān)系。民族鄉(xiāng)村一般就是一個群體，群體的每個成員都是具有各種各樣聯(lián)系的熟人關(guān)系，民族因素更是加深了成員之間聯(lián)系。民族鄉(xiāng)村村民發(fā)生糾紛后為了顧及熟人之間關(guān)系，充分照顧情理因素，適用習(xí)慣法以調(diào)解的方式解決糾紛是做好的選擇。第二，息訟寧人。通過適用習(xí)慣法以調(diào)解的方式解決少數(shù)民族村民間的民事糾紛，可以避免激化村民間的矛盾，維護民族村落的長期穩(wěn)定。第三，維護民族鄉(xiāng)村特殊的民族風(fēng)俗習(xí)慣。少數(shù)民族習(xí)慣法在其產(chǎn)生的過程中充分吸納融合了少數(shù)民族的各種民族風(fēng)俗習(xí)慣，逐漸建立完全遵守民族鄉(xiāng)村風(fēng)俗習(xí)慣的糾紛解決機制。[5]相對于普遍適用的法律制度，習(xí)慣法可以充分遵守和維護民族鄉(xiāng)村特殊的民族風(fēng)俗習(xí)慣。

客觀上少數(shù)民族習(xí)慣法主要具有以下兩方面的優(yōu)勢：第一，靈活便捷。少數(shù)民族習(xí)慣法處理糾紛的方式是調(diào)解，旨在遵循民族當(dāng)?shù)亓?xí)慣的前提下最大限度的滿足雙方的調(diào)解需求，故調(diào)解的方式是靈活多變的，且在民族村內(nèi)部就可以經(jīng)調(diào)解解決，相對于司法訴訟不僅方便快捷而且效率較高。第二，糾紛處理成本低。以調(diào)解處理糾紛對糾紛雙方來說成本較低。民族村一般地處偏遠，對少數(shù)民族村民來說以村內(nèi)調(diào)解處理糾紛避免了司法訴訟高昂的花費。這里討論的司法訴訟高昂花費包括了到法院起訴、開庭的路費、住宿費等基本花銷，還包括訴訟費甚至律師費等各種花銷。而以習(xí)慣法調(diào)解處理糾紛不僅可以避免這些花銷還可以獲得司法訴訟達不到的額外的補償。例如，少數(shù)民族地區(qū)特殊的調(diào)解抵債的方式，即受損失一方可要求另一方以上門干農(nóng)活的方式抵償其造成的損失。而另一方不需要立馬支付大量的賠償金而以勞動抵償對其也是有利的。這種民族鄉(xiāng)村內(nèi)部特有的抵償?shù)忍幚砑m紛方式在法律上一般不予支持。

(二)少數(shù)民族習(xí)慣法解決民事糾紛的劣勢

在全面建設(shè)法治社會的大背景之下，民族地區(qū)的民事糾紛仍僅依據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣法不經(jīng)過司法審判就私下進行糾紛解決的方式明顯具有弊端，糾紛解決中、解決后可能都會存在潛在的問題。而這些問題也會直接影響到村民作為主體在鄉(xiāng)村振興中發(fā)揮作用。

1.不利于民族鄉(xiāng)村法治推進

從頂層制度設(shè)計來講，法治社會建設(shè)將一直是中國社會建設(shè)的主流。現(xiàn)階段由于民族地區(qū)的特殊性、復(fù)雜性和少數(shù)民族習(xí)慣法的重要地位，《民法總則》承認并規(guī)定了習(xí)慣的法律地位。但不可忽視的是習(xí)慣仍處于法律之下，是一種補充法律不足的選擇方式之一。目前，民族地區(qū)鄉(xiāng)村在發(fā)生民事糾紛時習(xí)慣性地過多甚至普遍適用習(xí)慣法作為民事糾紛解決的主要方式，必然是不利于這些地區(qū)的法治建設(shè)的。究其根本原因主要是因為習(xí)慣與正式的法律規(guī)定尚未得到很好地融合適用，由于村民們完全不了解更不理解具體法律規(guī)定，發(fā)生糾紛時相對于熟悉的習(xí)慣法，村民們自然很少選擇通過司法途徑處理民事糾紛，對于這些村民來說法律永遠是遙不可及的。民族地區(qū)普法困難，主要是由于法律條文復(fù)雜難懂、司法程序繁瑣嚴格。法治建設(shè)非一朝一夕可以完成的，但結(jié)合新興的鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，長遠的考慮唯有依法靠法，知法用法才是解決民事糾紛和推進法治建設(shè)的最佳方式。

2.習(xí)慣法法律效力有限

短期看來，習(xí)慣法相對于依法向法院提起訴訟，更具高效與便利，當(dāng)事人也可節(jié)省時間、金錢以達到利益的最大化，但是，以這種無法律效力的方式解決糾紛是沒有任何保障的。長此以往，會存在許多的問題。首先，可能會造成糾紛解決的不平等、不公正。因為少數(shù)民族習(xí)慣法的調(diào)解方式是依靠親戚朋友、族長老人或村干部進行調(diào)解，那么糾紛的解決就沒有具體的依據(jù)，個人的喜好等主觀因素可能都會對結(jié)果造成影響，無法做到公平公正。其次，依據(jù)習(xí)慣法解決糾紛的方式?jīng)]有強制性效力。一方面，沒有強制性效力會造成糾紛結(jié)果的履行無法得到保障；另一方面，即使糾紛得到處理并履行完畢，由于糾紛解決的不公正可能導(dǎo)致很多潛在的問題。即使民事糾紛是被公正地處理完畢，但不排除以后會出現(xiàn)新的情況、證據(jù)，這時則可能沒有強制力來保障民事糾紛的事后救濟。而且，少數(shù)民族習(xí)慣法是在民族地區(qū)實踐生活中對發(fā)生的民事糾紛進行處理后總結(jié)出來的一般性規(guī)律。[6]這種規(guī)律具有傳統(tǒng)性和特定性，當(dāng)出現(xiàn)新型的民事糾紛時可能并無相應(yīng)的習(xí)慣法可以予以適用，因而造成糾紛的解決存在種種問題。

3.不利于民族鄉(xiāng)村商事糾紛的解決

鄉(xiāng)村振興背景下民族地區(qū)鄉(xiāng)村發(fā)展的主要方式之一是引入投資、發(fā)展新農(nóng)業(yè)等，通過與投資者的合作經(jīng)營幫助村民們致富，助力實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興。但是，民族地區(qū)的村民、村集體在與投資者進行商業(yè)合作的時候，由于缺乏民商法方面的法律知識，往往會在商業(yè)合同中處于弱勢地位，同時又不知道怎么運用法律來維護自己的權(quán)利。而少數(shù)民族商事習(xí)慣定位于“習(xí)慣”本體，以民族性為特殊性屬性，重點突出“民族地區(qū)的特色標志和交易習(xí)慣”。但為吸引外來投資，實際中一般很難將民族地區(qū)商事習(xí)慣運用到與外來投資者的合作和所簽訂合同中。故，民族地區(qū)的習(xí)慣法對于商業(yè)糾紛是基本沒有約束效力的，村民們精通的傳統(tǒng)少數(shù)民族習(xí)慣法對于外來的投資商是沒有約束能力的，導(dǎo)致鄉(xiāng)村發(fā)展過程中與他人產(chǎn)生的商業(yè)糾紛、合同糾紛無法得到很好的解決，村民及村集體可能會因此遭受重大的損失。

四、少數(shù)民族習(xí)慣法適用應(yīng)解決的基本問題

通過以上分析結(jié)合實踐發(fā)展趨勢可見，《民法總則》第十條將習(xí)慣納入正式的法律規(guī)則中是正確的。但目前習(xí)慣法在實踐運用中仍然存在諸多弊端，針對以上弊端和適用中存在的問題，首先要解決習(xí)慣法存在的概念模糊、適用不規(guī)范等基本問題。

(一)習(xí)慣的概念區(qū)分

在正式的法律規(guī)定和實踐中，習(xí)慣以不同的概念出現(xiàn)并產(chǎn)生重大影響，皆因為其具有雙重身份，不同語境、實踐場景下的習(xí)慣具有完全不同的概念和定義。對于習(xí)慣法的不同概念必須進行明確的區(qū)分，并概括出民族地區(qū)傳統(tǒng)習(xí)慣法的概念范圍，以保障民族地區(qū)傳統(tǒng)習(xí)慣法的正確適用。首先，要區(qū)分習(xí)慣法和事實習(xí)慣的概念。例如，《民法總則》第一百四十二條：“有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思”[7]。以上規(guī)定與《民法總則》第十條中規(guī)定的習(xí)慣具有完全不同的概念。不同于少數(shù)民族習(xí)慣法，以上規(guī)定中的習(xí)慣屬于事實上的習(xí)慣，其概念為以客觀實際存在為標準，其與經(jīng)驗法則相關(guān)。而習(xí)慣法的概念為，由民族地區(qū)傳統(tǒng)習(xí)慣組成，被作為一般的法的淵源規(guī)范民族地區(qū)少數(shù)民族公民間的權(quán)利和義務(wù)，并且已經(jīng)形成了相應(yīng)的規(guī)則體系。

其次，要注意區(qū)分商事習(xí)慣與少數(shù)民族習(xí)慣。商事習(xí)慣是指在商業(yè)交往活動中，逐漸形成的商事主體之間相互遵守的基本商事行為規(guī)范。商事習(xí)慣和少數(shù)民族習(xí)慣法都屬于特殊的習(xí)慣，兩者在某些方面具有交叉性，應(yīng)注意區(qū)分。少數(shù)民族習(xí)慣法中涉及經(jīng)濟交往的有關(guān)商事規(guī)定與商事習(xí)慣相交叉，應(yīng)屬于特殊的少數(shù)民族商事習(xí)慣。但實踐中正是由于兩者的交叉性往往在實踐中容易使人產(chǎn)生混淆。在區(qū)分兩者概念時可考慮以下因素：第一，該商事習(xí)慣是否包含有民族地區(qū)的風(fēng)俗習(xí)慣因素，是否被民族地區(qū)的風(fēng)俗習(xí)慣所影響。第二，該商事習(xí)慣是否僅適用于民族地區(qū)，還是在各地均可予以適用；第三，該商事習(xí)慣是否傾向于保護少數(shù)民族村民的權(quán)益，并以尊重少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣為前提。

(二)適用少數(shù)民族習(xí)慣法的舉證責(zé)任

適用少數(shù)民族習(xí)慣法的前提條件是民事糾紛發(fā)生在少數(shù)民族地區(qū)，且糾紛的雙方均為少數(shù)民族。在這一前提下，根據(jù)法律規(guī)定適用習(xí)慣法的舉證責(zé)任一般由要求適用的當(dāng)事人承擔(dān)，但是個別情況下法院也具有一定的調(diào)查收集責(zé)任。[8]首先，根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)；誰主張誰舉證是民事訴訟法規(guī)定的舉證基本原則。依據(jù)該舉證基本原則，要求適用少數(shù)民族習(xí)慣法的一方應(yīng)承擔(dān)證明該民族地區(qū)存在其所要求適用的習(xí)慣法的舉證責(zé)任?！逼浯?，根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條二款：“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！币话闱闆r下，要證明民族地區(qū)習(xí)慣法存在的主要難度有以下幾點：1.習(xí)慣法必須在民族地區(qū)廣泛適用；2.習(xí)慣法必須得到了該民族地區(qū)少數(shù)民族公民的廣泛認可；3.習(xí)慣法必須能體現(xiàn)民族特色，其存在的根本是為了保護民族地區(qū)的宗教信仰和風(fēng)俗習(xí)慣。4.習(xí)慣法不違反任何法律強制性規(guī)定。舉證方根據(jù)以上幾點舉證要求適用符合條件的少數(shù)民族習(xí)慣法有利于該習(xí)慣法更好的適用和發(fā)揮法律效力。

(三)司法審判中適用習(xí)慣的要求

通過舉證責(zé)任明確了少數(shù)民族習(xí)慣實際存在，但在司法審判中具體能否適用、怎么適用則要符合一定的要求。《民法總則》第十條規(guī)定的“習(xí)慣”，賦予了習(xí)慣包括少數(shù)民族習(xí)慣法源的地位。對于《民法總則》第十條的具體適用，首先要解決好基于法律淵源范疇的“可以適用習(xí)慣”的適用模糊問題，以公共秩序和良好習(xí)慣作為一般條款內(nèi)容審查的理論依據(jù)。在司法審判的實踐中，少數(shù)民族習(xí)慣雖為可以適用，但其適用范圍可以靈活，不僅僅是在無法律規(guī)定可適用的情況下，即使在有相關(guān)法律規(guī)定的情況下為保護民族地區(qū)信仰風(fēng)俗，強化判決的公正和實際可操作性，輔助性的適用少數(shù)民族習(xí)慣不失為一個更好的選擇。實踐中適用少數(shù)民族習(xí)慣同樣不得違反“法律—習(xí)慣—基本原則”在司法審判中的運用順序。其次，法源衍生的習(xí)慣必須從“習(xí)慣”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙?guī)范”，以滿足裁判的公正。關(guān)鍵是要對這種習(xí)慣進行實事求是的考察，轉(zhuǎn)變的過程需要法律方法的合理運用?？蓮姆煞椒ㄖ械姆山忉尯头赏评韮煞矫嬗枰钥紤]。一方面，需對可適用的習(xí)慣予以解釋時，可采取體系解釋等多種法學(xué)解釋方法，確保習(xí)慣的合理正確適用；另一方面，可采取演繹推理、歸納推理等法學(xué)推理方法，在充分考慮司法審判的規(guī)范性的前提下，尊重和保護少數(shù)民族地區(qū)的民族性最終得出最為規(guī)范且公正的司法審判結(jié)果。

五、 優(yōu)化民族習(xí)慣法在民事司法中適用的路徑

為解決少數(shù)民族習(xí)慣在民事訴訟中的適用不當(dāng)問題，應(yīng)促進好的少數(shù)民族習(xí)慣與國家制定法完美融合，并建立包含但不限于適用范圍、適用方式等具體適用規(guī)定的少數(shù)民族習(xí)慣適用體系來規(guī)范習(xí)慣的適用促進少數(shù)民族地區(qū)民事糾紛更好地解決。

(一)民族地區(qū)習(xí)慣法的規(guī)范性創(chuàng)新

有了國家制定法《民法總則》的明確規(guī)定，習(xí)慣已有其在解決民事糾紛中的合法法源地位。但應(yīng)注意的是，法律作出規(guī)定是一方面，更重要的方面是，怎樣將法律文書上的法律規(guī)定實際運用到司法實踐中去。且《民法總則》規(guī)定的習(xí)慣法的適用地位仍然是在正式的法律規(guī)則之下的，要遵循“先法律，后習(xí)慣”的司法審判適用標準。國家承認習(xí)慣僅指法官認可，不包括習(xí)慣入立法。王利明教授指出：“習(xí)慣要轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法，必須要經(jīng)過合法性的評價”[9]。此處的合法性評價的主體應(yīng)理解為法官。梁慧星教授也認為：“習(xí)慣經(jīng)法院承認并引為判決依據(jù)，即成為習(xí)慣法。”實踐中為更好地處理民族地區(qū)鄉(xiāng)村民事糾紛解決應(yīng)以促進習(xí)慣法與正式法律規(guī)定相互融合為目的進行創(chuàng)新，促進習(xí)慣法與法律規(guī)定結(jié)合，然后更好地予以適用。習(xí)慣法的創(chuàng)新也可以理解為是一種法官適用的創(chuàng)新，法官在司法審判過程中在不違反法律規(guī)則的情況下可以變通適用習(xí)慣法與正式法律相結(jié)合作為裁判的依據(jù)。但為避免少數(shù)民族地區(qū)法官的自由裁量權(quán)過大，在可不可以適用少數(shù)民族習(xí)慣的靈活性上應(yīng)以嚴格的審查規(guī)定予以限制。具體的結(jié)合方式和要考慮的因素可分以下步驟進行：1.以少數(shù)民族地區(qū)特點和民族性為適用的基礎(chǔ)和前提，充分結(jié)合民族地區(qū)鄉(xiāng)村的實際情況考慮該習(xí)慣法存在適用的必要性；2.在通過第一步證明有必要適用的情況下可引入正式法律規(guī)范予以考量，該習(xí)慣法是否與強制性法律規(guī)定相沖突、是否違背公序良俗基本原則等，通過考量證明其是否具有適用的可行性；3.在具有適用可行性的情況下法官須通過規(guī)范的程序予以適用，確定適用該習(xí)慣法的法律依據(jù)(《民法總則》第十條等)，確定適用后的法律效力和救濟途徑。通過以上步驟規(guī)范性適用少數(shù)民族習(xí)慣法可是裁判結(jié)果更加公平公正符合民意，尤其在民族地區(qū)的鄉(xiāng)村，適當(dāng)考慮適用習(xí)慣可以使村民更易接受裁判結(jié)果。

(二)構(gòu)建民族習(xí)慣法適用指導(dǎo)規(guī)則

對于習(xí)慣在司法審判及調(diào)解中運用應(yīng)設(shè)立具體的指導(dǎo)規(guī)則指引規(guī)范性適用少數(shù)民族習(xí)慣法。法律是行為規(guī)范，每一個制度、每一個規(guī)則都是由規(guī)范構(gòu)成，而每一個規(guī)范又是由構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果三部分組成，這就是法律的規(guī)范性。以《民法總則》第十條為切入點，通過司法解釋等方式樹立具體的指導(dǎo)規(guī)則引導(dǎo)習(xí)慣在實際中規(guī)范性適用。司法解釋可以對《民法總則》的規(guī)定進行細化和完善，而且在司法審判中具有一定的法律效力?？赏ㄟ^司法解釋來明確習(xí)慣所指的范圍、適用的條件、適用的效力等等。首先，可制定典型性司法案例作為指導(dǎo)參考案例，司法判例是對法律最為具體和生動的解釋。在處理相同或相似的案件時，司法案例可以為民族習(xí)慣法的適用提供指引和參考。具體可由適用習(xí)慣法的民族地區(qū)基層法院將具體的案例進行整理，整理包括案件適用少數(shù)民族習(xí)慣法的依據(jù)、適用方式、適用結(jié)果及救濟途徑，再加之后續(xù)跟蹤回訪的該案適用效果及作用，進行系統(tǒng)全面的整理形成可供參考的典型案例，在由上級司法機關(guān)結(jié)合本地實際情況考量最終公布可供該民族地區(qū)司法機關(guān)參考適用的指導(dǎo)性司法案例。其次，參考美國的陪審員制度，可以適當(dāng)在適用民族習(xí)慣法的案件審判中增加陪審員的話語權(quán)。陪審員可以設(shè)立單數(shù)多人制，具體以案件實際情況確定。陪審員的組成以少數(shù)民族為主非少數(shù)民族為輔，從其身份、學(xué)識、民族等多方面考慮，并非僅引入當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族的陪審員，也可引入法學(xué)教授、企業(yè)法務(wù)等非少數(shù)民族作為陪審員代表普遍公眾的看法，有利于促進適用習(xí)慣法的判決結(jié)果與我國法治建設(shè)及社會發(fā)展趨勢相統(tǒng)一。

(三)民族地區(qū)商事習(xí)慣優(yōu)化適用

為使習(xí)慣更好地與法律規(guī)定相結(jié)合，充分考慮到鄉(xiāng)村振興的迫切性，民族地區(qū)商事習(xí)慣需優(yōu)化適用，即在民族地區(qū)的商事規(guī)定中，應(yīng)包含少數(shù)民族的商事習(xí)慣，并明確這些商事習(xí)慣法律效力。這樣可明確民族地區(qū)的商事習(xí)慣在民族地區(qū)鄉(xiāng)村振興具體的商事合作、商事合同中發(fā)揮的法律效力，充分保護民族地區(qū)鄉(xiāng)村主體的利益。例如，信仰伊斯蘭教的維吾爾族、回族等受民族教義影響形成了禁止放貸取利、勞務(wù)借貸、禁止在清真寺內(nèi)交易等的商事習(xí)慣，[10]以該少數(shù)民族習(xí)慣具體規(guī)定為例，可將少數(shù)民族商事習(xí)慣適用問題分為三類予以考慮：1.與我國商事立法追求效果一致的，如禁止放貸取利的習(xí)慣有利于維護商事交易穩(wěn)定，則可以保持和維持適用該類習(xí)慣；2.與我國商事立法不相沖突但一定程度上不利于市場交易的，如勞務(wù)借貸的只能用勞務(wù)償還不可以金錢等代替，限制性條件不利于市場交易流通，該類習(xí)慣可根據(jù)具體情況決定是否適用；3.與我國商事立法有一定沖突且不利于市場交易但關(guān)乎少數(shù)民族不可侵犯的宗教信仰的，如禁止在清真寺內(nèi)交易，一般來說合法交易場所不受限制，可該類習(xí)慣涉及少數(shù)民族不可侵犯的宗教信仰，為尊重少數(shù)民族宗教信仰，該類習(xí)慣應(yīng)當(dāng)遵守。民族地區(qū)商事習(xí)慣的優(yōu)化適用須遵循以下幾點：第一，可針對民族地區(qū)的民商事法律規(guī)定增加專門性的具體規(guī)定。該規(guī)定可由國家做出統(tǒng)一的原則性規(guī)定，該原則性規(guī)定應(yīng)包含商事法律的一般性原則。各民族地方根據(jù)國家規(guī)定可分為以上三種不同的少數(shù)民族商事習(xí)慣做出各地的具體性規(guī)定。第二，可采用差別對待的原則。在民族地區(qū)的商業(yè)合作、合同中應(yīng)偏向于保護處于弱勢地位的鄉(xiāng)村主體的利益，如有涉及第三類不可侵犯的宗教信仰的商事習(xí)慣均應(yīng)遵守。當(dāng)然，為了促進鄉(xiāng)村發(fā)展吸引投資，這種有差別的對待應(yīng)該根據(jù)民族地區(qū)鄉(xiāng)村實際情況適當(dāng)適用，以保護民族地區(qū)鄉(xiāng)村主體利益最大化為前提。第三，民族地區(qū)商事習(xí)慣優(yōu)化適用也是對民族地區(qū)商事習(xí)慣適用的嚴格限制，通過具體明確商事習(xí)慣的法律效力，限制明顯不合理的民族地區(qū)商事習(xí)慣的適用，保障民族地區(qū)商事交易的公平公正，吸引外來企業(yè)到民族地區(qū)進行投資、合作，促進民族地區(qū)鄉(xiāng)村振興早日實現(xiàn)。

綜上，為實現(xiàn)民族地區(qū)鄉(xiāng)村振興，應(yīng)處理好涉及少數(shù)民族鄉(xiāng)村主體的民事糾紛。該民事糾紛的更好解決可以通過民族地區(qū)少數(shù)民族習(xí)慣法的優(yōu)化適用予以實現(xiàn)，特別要注重鄉(xiāng)村振興過程中涉及少數(shù)民族鄉(xiāng)村主體的商事糾紛的解決，應(yīng)適用相應(yīng)優(yōu)化的少數(shù)民族商事習(xí)慣法，最大化的保護少數(shù)民族地區(qū)鄉(xiāng)村主體的利益。