論《民法典》新規(guī)在房地產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的法律適用

劉志強(qiáng)

(河北工程大學(xué) 文法學(xué)院，河北 邯鄲 056038)

2020年5月28日，北京，十三屆全國人大三次會議高票表決通過了《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)，《民法典》于 2021年1月1日起在我國施行，我國即將進(jìn)入民法典時代[1]。編纂一部適合中國國情的民法典是近百年來一代又一代有識之士的夢想，又是中國社會發(fā)展的必然產(chǎn)物,“盛世制法典，國運必興隆?！蔽覈穹ǖ涫窃诂F(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上，對其進(jìn)行了整合、纂修、補(bǔ)充、完善和部分的創(chuàng)制，形成了包括7個分編在內(nèi)的民法典。筆者根據(jù)我國民法典合同編、物權(quán)編的相關(guān)規(guī)定以及有關(guān)法規(guī)和規(guī)章，針對房地產(chǎn)領(lǐng)域的部分難點、重點問題的法律適用展開分析，為房地產(chǎn)的順利發(fā)展提供借鑒作用。

一、《民法典》在房屋征收與補(bǔ)償過程中的法律適用

隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，尤其是住房制度的改革，在城市房屋拆遷(現(xiàn)在稱作房屋征收)進(jìn)展比較迅速。為了規(guī)范拆遷或者征收行為，減少社會矛盾，國家出臺了相關(guān)政策和法律。國務(wù)院分別在2001年11月1日、2011年1月21日頒布了《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱《拆遷條例》)、《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(以下簡稱《補(bǔ)償條例》)，隨著《補(bǔ)償條例》的頒布，實施近10年的《拆遷條例》同時作廢?！堆a(bǔ)償條例》對征收的相關(guān)事項包括但不限于征收的主體、公共利益的界定、程序事項、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等問題做了明確規(guī)定，較之《拆遷條例》更科學(xué)、更民主、更人性化。作為行政法規(guī)層面位階的《補(bǔ)償條例》在今天仍然適用。我國的《民法典》繼承了《補(bǔ)償條例》的有益做法，在《民法典》第243條列舉3款對征收集體的土地和組織、個人的房屋及其他不動產(chǎn)作出明確規(guī)定。繼續(xù)強(qiáng)調(diào)為了公共利益之目的、遵循法律規(guī)定的權(quán)限和程序進(jìn)行組織征收，及時足額支付包括補(bǔ)償費在內(nèi)的各項費用。這從法律的層面明確了對房屋及其他不動產(chǎn)的征收規(guī)定。筆者走訪了邯鄲市叢臺區(qū)人民政府住建部門，了解相關(guān)征收實務(wù)情況，發(fā)現(xiàn)兩個比較典型問題，下面結(jié)合法律、法規(guī)、規(guī)章的相關(guān)規(guī)定及征收實務(wù)論述如下。

(一)漫天要價的“釘子戶”

在房屋征收過程中，名曰征收房屋，但最主要的是土地使用權(quán)，這才是含金量最高之所在。征收方與被征收方通過充分協(xié)商，選擇第三方評估機(jī)構(gòu)對房屋進(jìn)行價格評估后，基本上能夠達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議。如果一方對評估報告有異議，還可以選擇其他評估機(jī)構(gòu)再次評估，一般情況下，補(bǔ)償方案還是能夠達(dá)成的。但是，也不排除個別漫天要價的“釘子戶”，提出不合理的補(bǔ)償方案，導(dǎo)致補(bǔ)償協(xié)議難以達(dá)成，房屋征收工作不能順利開展，遲延工程的進(jìn)度，給整個征收工作帶來重大影響。如果單從經(jīng)濟(jì)指標(biāo)這一項來看，或許每拖延一天還給征收方帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失。如何破解這一難題？在實行依法治國的今天，任何暴力拆遷行為都是國家政策和法律所不允許的，任何違規(guī)的做法都是要追究黨紀(jì)國法責(zé)任的，唯一的途徑就是通過法律手段予以解決。啟動法律程序不外乎征收方或者被征收方兩個主體啟動，下面分別論述：

1.關(guān)于征收方啟動法律程序

行政機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限、程序作出了《房屋征收補(bǔ)償決定》，被征收方持有不同意見，但是被征收方既不申請行政復(fù)議，也不提起行政訴訟，就是采取僵持策略、硬抗等方式拒絕搬遷。針對這種情形，我國《行政強(qiáng)制法》第2條第3款、第53條、第54條明確規(guī)定了行政強(qiáng)制執(zhí)行。其途徑可分為兩種：有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)對不履行行政決定的主體有權(quán)依法強(qiáng)制其履行義務(wù)；沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行?！逗颖笔型恋厣戏课菡魇张c補(bǔ)償實施辦法》第22條第1款、2018年4月1日施行的《邯鄲市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償實施辦法》第41條也有類似的規(guī)定：被征收人拒接履行規(guī)定的搬遷義務(wù)的，設(shè)區(qū)的市、縣(市、區(qū))人民政府可以向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行?？梢?，在征收方啟動法律程序中，按照法律和法規(guī)的規(guī)定，準(zhǔn)備充足申請強(qiáng)制執(zhí)行的各種材料，依照法定的程序向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

2.關(guān)于被征收方啟動法律程序

行政機(jī)關(guān)實施房屋征收行為，從法律層面講，是一種具體行政行為。我國《行政訴訟法》第12條第5項明確規(guī)定了，行政機(jī)關(guān)實施的征收、征用決定以及對補(bǔ)償決定不服的爭議、糾紛屬于人民法院受理行政訴訟案件的范圍。《行政訴訟法》第44條規(guī)定了具體的法律程序：被征收方既可以提起起行政復(fù)議程序，也可以直接提起行政訴訟程序。行政相對人是行政訴訟的原告，征收征用的行政機(jī)關(guān)是行政訴訟的被告。

在進(jìn)行行政訴訟的過程中，雖說有審理期限的限制，但行政機(jī)關(guān)不能消極、被動地等待行政判決，應(yīng)該充分利用法律賦予的權(quán)利盡快主動、積極推動征收工作的進(jìn)程。

我國《行政訴訟法》57條規(guī)定了行政訴訟訴訟中的先予執(zhí)行制度。但是仔細(xì)研究該條規(guī)定，能夠申請先予執(zhí)行的主體僅是行政相對人即被征收征用的主體，并沒有賦予被告方即行政機(jī)關(guān)也享有此項權(quán)利。那么，在行政訴訟中被告方即行政機(jī)關(guān)是否也享有先予執(zhí)行的權(quán)利呢？《行政訴訟法》在第10章附則第101條規(guī)定了，人民法院在審理行政案件中，關(guān)于期間、送達(dá)……執(zhí)行等，行政訴訟法沒有規(guī)定的，可以適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，僅就執(zhí)行而言，在《行政訴訟法》沒有規(guī)定的情況下，是可以按照《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定采取執(zhí)行措施的。我國《民事訴訟法》第106條有如此規(guī)定：因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請裁定先予執(zhí)行。對該法條展開分析：第一，這里的當(dāng)事人從理論上講，有可能是原告也有可能是被告，也就是說，行政訴訟的被告即行政機(jī)關(guān)可以成為先予執(zhí)行的申請人；第二，“因情況緊急需要先予執(zhí)行的”屬于先予執(zhí)行的事項。如前文所述，房地產(chǎn)征收是基于公共利益為目的的，涉及國家、地方政府的一些重大事項、民生事項等，毫無疑問屬于“因情況緊急需要先予執(zhí)行的”范疇。第三，要具備先予執(zhí)行的條件，包括當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，具有先予執(zhí)行的迫切需要，當(dāng)事人向人民法院提出申請，被申請人具有履行能力[2]。在具體征收實務(wù)中，一般不需要被申請人即被征收方實施具體的拆遷行為，往往都是征收方組織實施。按照《行政訴訟法》57條的規(guī)定，行政相對人擁有申請先予執(zhí)行的權(quán)利，然而按照《行政訴訟法》101條、《民事訴訟法》第106條規(guī)定，被告行政機(jī)關(guān)是享有申請先予執(zhí)行權(quán)利的。因此，在被征收方啟動法律程序過程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該充分運用法律賦予的權(quán)利，及時行使先予執(zhí)行的權(quán)利，確保事關(guān)公共利益的房屋征收事項能夠及時推進(jìn)。

(二)補(bǔ)償方案

在房屋征收過程中，最容易出現(xiàn)矛盾的環(huán)節(jié)應(yīng)該是征收決定補(bǔ)償方案了。《補(bǔ)償條例》第21條原則性的規(guī)定了貨幣補(bǔ)償與房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換兩種補(bǔ)償方式。由于被征收房屋的狀況包括但不限于房屋的結(jié)構(gòu)、附屬設(shè)施、地段以及不同時期房價等因素的差異，《補(bǔ)償條例》不可能規(guī)定具體的補(bǔ)償比例或者數(shù)額，需要因時、因地、靈活具體協(xié)商。

2012年3月21日，邯鄲市人民政府出臺了《邯鄲市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)，該《暫行辦法》第28條針對不同情況的房屋做了不同的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，比如：征收住宅樓房按建筑面積1∶1進(jìn)行補(bǔ)償；征收住宅平房按建筑面積1∶1.6倍進(jìn)行補(bǔ)償；征收非住宅房屋的，按照其合法建筑面積在同區(qū)位、同地段1∶1給予補(bǔ)償?shù)?。?yīng)該說，《暫行辦法》規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與實際補(bǔ)償?shù)淖龇ú罹嗍潜容^大的，只能說《暫行辦法》提供了征收補(bǔ)償?shù)闹笇?dǎo)性意見。2018年4月1日實施的《邯鄲市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償實施辦法》修改了《暫行辦法》中規(guī)定的針對不同情況的房屋做不同的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，但是在其實施細(xì)則即《邯鄲市中心城區(qū)國有土地上房屋征收與補(bǔ)償實施細(xì)則》做了具體的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，比如征收住宅樓房由原來的按建筑面積1∶1進(jìn)行補(bǔ)償調(diào)整為按建筑面積1∶1.2倍進(jìn)行補(bǔ)償。該實施細(xì)則還比較詳細(xì)地對城中村改造及其補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)做了規(guī)定。應(yīng)該說邯鄲市出臺的房屋征收與補(bǔ)償實施辦法、實施細(xì)則都對征收實務(wù)起到了宏觀指導(dǎo)作用，也有具體的操作方法，使得征收方與被征收方都能從中找到支持自己建議和主張的依據(jù)。

筆者實地走訪、查閱了邯鄲市叢臺區(qū)近幾年的征收補(bǔ)償案例，比較推崇實務(wù)部門的創(chuàng)新做法。該案例以叢臺區(qū)房屋征收辦公室對某一地段的磚混結(jié)構(gòu)的平房(建筑面積21平方米)實施房屋征收。此次征收回遷安置方案的設(shè)計如下：1.征收方對被征收方免費安置到50平方米(筆者注：此補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)達(dá)到按原來建筑面積1∶2.4倍進(jìn)行補(bǔ)償了)；2.根據(jù)獎勵標(biāo)準(zhǔn)，征收方對被征收方按特別優(yōu)惠價安置10平方米；3.根據(jù)獎勵標(biāo)準(zhǔn)，征收方對被征收方按優(yōu)惠價安置10平方米；4.經(jīng)雙方協(xié)商，被征收方將相關(guān)補(bǔ)助抵頂應(yīng)向征收方支付的20平方米優(yōu)惠價房款；5.被征收方按標(biāo)準(zhǔn)加獎勵安置后的增擴(kuò)面積(即實際安置面積-免費安置面積-按特別優(yōu)惠價、優(yōu)惠價安置面積的差額面積)的價格，按照竣工領(lǐng)取鑰匙時經(jīng)過房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)參考類似房地產(chǎn)市場價格評估決定。筆者又比較不同時間點的類似案例，總結(jié)出如下共同點：征收二十平方米左右的平房，征收方在被征收方按照協(xié)議約定的時間段搬遷完畢、放棄各種獎勵、補(bǔ)助后，征收方安置被征收方70平方米的樓房一套，被征收方如果還需要超出70平方米的面積，則按照交付房屋時的市場價支付相應(yīng)的房價。

筆者之所以推崇這種做法，是因為該方案簡明扼要，減少中間的繁瑣獎勵、補(bǔ)助環(huán)節(jié)，能夠充分調(diào)動被征收方的搬遷積極性，也容易雙方達(dá)成征收安置協(xié)議。

二、《民法典》在建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的法律適用

我國《民法典》第347條規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)可以通過出讓和劃撥等方式取得。另在《民法典》第353條規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)可以通過轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押等方式依法流轉(zhuǎn)。為了規(guī)范建設(shè)用地使用權(quán)依法有序流轉(zhuǎn)，國務(wù)院辦公廳于2019年7月6日發(fā)布《關(guān)于完善建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押二級市場的指導(dǎo)意見》〔國辦發(fā)(2019)34號〕，該指導(dǎo)意見明確規(guī)定了不同方式取得建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的不同條件。其中，針對以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，在合法、合規(guī)和出讓合同約定的前提下，應(yīng)充分保障交易自由；2019年12月23日河北省人民政府辦公廳發(fā)布冀政辦字〔(2019)79號文〕，即《關(guān)于完善建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押二級市場的實施意見》，該實施意見針對以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有兩個亮點：第一，對不符合《城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定的開發(fā)投資總額25%的，原則上不允許轉(zhuǎn)讓，可以按照 “先投入后轉(zhuǎn)讓”的原則辦理。也就是說，轉(zhuǎn)讓方把待轉(zhuǎn)建設(shè)用地可以千方百計開發(fā)投資總額達(dá)到25%的法定要求，才可以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)；第二，設(shè)立預(yù)告登記制度。之所以要設(shè)立此制度，就是因為待轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地的投入尚未達(dá)到法定的開發(fā)投資總額25%的要求，為了促成轉(zhuǎn)讓的完成，規(guī)范轉(zhuǎn)讓交易行為，防范交易中的風(fēng)險，一旦達(dá)到法定轉(zhuǎn)讓要求，才可以辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第39條之所以要規(guī)定開發(fā)投資總額25%這一硬性條件，目的是為了防范炒作土地，減少經(jīng)濟(jì)泡沫風(fēng)險。

筆者通過河北正綱律師事務(wù)所提供的實例，也印證了這個觀點：邯鄲市某縣兩家房地產(chǎn)有限公司簽訂了建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，完成了資金支付，待到土地管理部門辦理過戶登記手續(xù)時，土地管理部門就是以轉(zhuǎn)讓土地未達(dá)到《城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定的開發(fā)投資總額25%的要求，拒絕辦理土地過戶變更登記。再進(jìn)一步闡述一個問題，既使轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)的土地沒有達(dá)到開發(fā)投資總額25%的要求，那么轉(zhuǎn)讓合同的效力如何呢？針對此問題學(xué)術(shù)界有不同的看法，一種觀點認(rèn)為，既然違反《城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定的開發(fā)投資總額25%的要求，合同因違反法律的規(guī)定而無效；另一種觀點認(rèn)為，擬轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)雖然沒有達(dá)到開發(fā)投資總額25%的要求，這是標(biāo)的物的瑕疵，并不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力。針對這兩種觀點，筆者查閱到最高人民法院(2016)最高法民終685號民事判決書，該判決書認(rèn)為：“《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(以下簡稱《城市房地產(chǎn)管理法》)第三十八條第一項和第三十九條第一款第二項關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓時投資應(yīng)達(dá)到開發(fā)投資總25%的規(guī)定，是對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的物設(shè)定的于物權(quán)變動時的限制性條件，轉(zhuǎn)讓的土地未達(dá)到25%以上的投資，屬合同標(biāo)的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，城市房地產(chǎn)管理法第三十八條第一項和第三十九條第一款第二項的規(guī)定不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強(qiáng)制性規(guī)定[3]?！庇纱丝磥?，轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)即使沒有達(dá)到發(fā)投資總額25%的要求，雖說不符合《城市房地產(chǎn)管理法》的要求，但是最高法還是從鼓勵交易的目的認(rèn)可土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。筆者也是利用了最高法的這個裁判要旨，建議上面案例中的一家房地產(chǎn)有限公司以某不動產(chǎn)交易中心為被告提起行政訴訟。

三、《民法典》在在建建筑物抵押與擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)過程中的法律適用

為了保證合同的順利履行，解決房地產(chǎn)企業(yè)資金問題，疏通房地產(chǎn)企業(yè)的融資渠道，《民法典》吸收了《合同法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》的有益做法，對在建建筑物抵押與擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)問題做了規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?95條規(guī)定了建筑物、正在建造的建筑物、建設(shè)用地使用權(quán)等財產(chǎn)可以辦理抵押登記；第397條規(guī)定了，無論是以建筑物抵押，還是以建設(shè)用地使用權(quán)抵押，與之相關(guān)的建設(shè)用地使用權(quán)、該土地上的建筑物一并抵押，既使當(dāng)事人沒有約定一并抵押，未抵押的財產(chǎn)在法律層面視為一并抵押，這就是房地一體主義在我國立法中的體現(xiàn)。在具體實務(wù)操作過程中，在建建筑物抵押涉及的問題比較復(fù)雜，潛在的風(fēng)險還是存在的。筆者就以下四個問題展開分析。

(一)在建建筑物抵押權(quán)的客體

顧名思義，在建建筑物抵押權(quán)的客體就是在建建筑物。只不過，在建建筑物此時處于在建形態(tài)，還需要不斷對其進(jìn)行人力、物力、財力的投入，它是一個動態(tài)的過程。這就產(chǎn)生一個問題，在建建筑物抵押權(quán)的客體范圍是否包括未建造部分？這個問題目前法律并沒有統(tǒng)一明確規(guī)定。不過，我們可以設(shè)想一下，在建建筑物做完抵押后，可能存在三種形態(tài)：1.做完抵押登記后，在建建筑物處于停工狀態(tài)；2.做完抵押登記后，在建建筑物又進(jìn)展了一些工程，但是沒有竣工、還處于停工狀態(tài)；3.做完抵押登記后，在建建筑物繼續(xù)施工，直至工程竣工。第一種情況容易理解，做完抵押登記后，在建建筑物沒有增添后續(xù)工程，抵押權(quán)的客體范圍就是做抵押登記時的財產(chǎn)范圍；第三種情況也好理解，按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第34條規(guī)定，抵押的房地產(chǎn)已經(jīng)竣工，抵押人已經(jīng)辦理了建筑物的初始登記，此時在建建筑物抵押應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為房地產(chǎn)抵押。此時的抵押權(quán)客體范圍就是登記的房地產(chǎn)；最容易引起爭論的是第二種情況，做完抵押登記后，在建建筑物雖有一些進(jìn)展，但是仍然沒有竣工，辦不成第三種情況的房地產(chǎn)抵押登記。筆者認(rèn)為，第二種情況的抵押，抵押權(quán)客體范圍應(yīng)該包括新建工程。這是因為，一方面在建建筑物具有整體性，不宜人為地分隔，當(dāng)事人之所以辦理抵押，就是看中了在建建筑物本身的價值所在；另一方面，主張抵押權(quán)客體范圍應(yīng)該包括新建工程也體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的愿望。當(dāng)事人辦理抵押時就是以在建建筑物為客體，在建建筑物本身就是一個動態(tài)過程，隨著建筑材料、設(shè)備、人力等要素的投入，在建建筑物本身價值在變化。這些問題雙方當(dāng)事人都是明知的，從私法尊重當(dāng)事人意思自治理念考量，也應(yīng)該支持在建建筑物抵押權(quán)客體范圍應(yīng)該包括新建工程的觀點。

(二)在建建筑物抵押權(quán)與工程款優(yōu)先權(quán)問題

我國《合同法》第286條規(guī)定了工程款優(yōu)先權(quán)問題，也就是在發(fā)包人沒有支付工程款情形下，承包人(包括施工人)可以采取折價、申請人民法院拍賣的方式優(yōu)先受償工程款。如果出現(xiàn)在建建筑物抵押權(quán)與工程款優(yōu)先權(quán)競合問題該如何處理呢？我國《合同法》沒有對此規(guī)定，但是，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》([法釋(2002)16號]明確規(guī)定了工程款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，從而確立了工程款優(yōu)先受償?shù)囊?guī)則?！睹穹ǖ洹返?07條仍然規(guī)定了工程款優(yōu)先受償。工程款這種優(yōu)先受償規(guī)則的確立，意味著不再考量工程款與抵押債權(quán)誰先誰后發(fā)生的，也不再考量抵押權(quán)是否登記以及登記的時間問題等。一旦存在拖欠工程款情形，工程款優(yōu)先于其他擔(dān)保債權(quán)受償，擔(dān)保債權(quán)成為第二位的賠償對象了，這種規(guī)定無疑給抵押權(quán)人帶來潛在風(fēng)險。抵押權(quán)人如何防范此種風(fēng)險呢？可以參考以下做法：1.在確立抵押關(guān)系之前，密切關(guān)注工程款支付情況，最好爭取到債務(wù)人支付完畢工程款，或者做到承包方承諾放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)。2.在抵押物的價值中預(yù)先扣除工程款部分，然后再確定擔(dān)保的數(shù)額。這些做法也是無奈之舉，畢竟工程款優(yōu)先權(quán)問題是沒有辦法回避的問題。

(三)在建工程抵押權(quán)與商品房預(yù)售沖突的風(fēng)險及防范

按照規(guī)定，房地產(chǎn)企業(yè)依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第45條要求的條件，應(yīng)當(dāng)先向政府房產(chǎn)管理部門辦理商品房預(yù)售許可證明，然后進(jìn)行商品房預(yù)售。但在實踐中，房地產(chǎn)企業(yè)在沒有取得商品房預(yù)售許可證明時，早已經(jīng)出售商品房了。此時如果在建建筑物已經(jīng)辦理在建工程抵押，那么就存在著在建工程抵押權(quán)與商品房預(yù)售沖突的風(fēng)險，抵押權(quán)人的利益如何得到保障？商品房買受人的權(quán)益如何得到保障？抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，需要履行兩個義務(wù)：通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，即通知義務(wù)和告知義務(wù)。如果抵押人沒有履行上述兩個通知和告知義務(wù)，依照《擔(dān)保法》第49條的規(guī)定轉(zhuǎn)讓行為無效。但是，《民法典》第406條已經(jīng)修改了《擔(dān)保法》第49條規(guī)定，不再要求抵押人履行通知或者告知的義務(wù)，抵押的財產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓，但抵押權(quán)人始終對轉(zhuǎn)讓的抵押財產(chǎn)擁有抵押權(quán)，而且不受轉(zhuǎn)讓次數(shù)的影響。抵押權(quán)人對已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的抵押財產(chǎn)可以要求債務(wù)人提前清償或者提存。這就意味著抵押權(quán)人的權(quán)利得到了保障。商品房買受人此時應(yīng)該如何維護(hù)自己的合法權(quán)利呢？一種方法是設(shè)法消除所購商品房上的抵押關(guān)系，比如敦促債務(wù)人把售房款支付給抵押權(quán)人，或者讓債務(wù)人另行提供債權(quán)人認(rèn)可的擔(dān)保財產(chǎn)等方法；另一種方法就是對債務(wù)人提起違約之訴，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8條規(guī)定，主張已經(jīng)簽訂的合同予以解除、已經(jīng)支付的購房款及利息返還、要求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。

(四)擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)

根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，在建建筑物擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)屬于民事訴訟特別程序，不屬于普通的訴訟程序。擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)大體上要具備：首先，要具備實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的條件。包括，雙方當(dāng)事人之間有明確的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債務(wù)人逾期不履行債務(wù)，被擔(dān)保的債權(quán)已經(jīng)辦理在建建筑物抵押登記或者房地產(chǎn)抵押登記等條件；其次，向有管轄權(quán)的人民法院提出申請，包括擔(dān)保物權(quán)登記地或者擔(dān)保財產(chǎn)所在地的人民法院提出申請，需要提交以下材料：1.申請書，記載清楚雙方當(dāng)事人的詳細(xì)信息；2.證明擔(dān)保物權(quán)存在的有關(guān)合同書、證明文書或者他項證書；3.擔(dān)保財產(chǎn)的情況說明；4.擔(dān)保物權(quán)條件成就的證明材料[4]。

綜上所述，《民法典》即將走近我們的生活。我國編纂民法典既不是把原有的法律推倒重來，也不是麻袋裝土豆一股腦全收，而是在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上，進(jìn)行了整合、纂修、補(bǔ)充、完善和部分的創(chuàng)制?！睹穹ǖ洹穼ξ覈康禺a(chǎn)業(yè)的影響也是全方位的、深遠(yuǎn)的。伴隨著《民法典》的實施，與《民法典》規(guī)定有沖突的法律、法規(guī)、規(guī)章都面臨著廢除或修改的選擇。制定的法律不僅制裁違法行為，還要規(guī)范合法合規(guī)的行為，我國房地產(chǎn)業(yè)也只有在法律規(guī)定的軌道上運行，才能在健康的道路上行而致遠(yuǎn)。